Tribunal administratif N° 47082 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg ECLI:LU:TADM:2024:47082 4e chambre Inscrit le 1er mars 2022 Audience publique du 12 juillet 2024 Recours formé par Monsieur …, …, contre une décision du directeur du Lycée … en matière de fonctionnaires et agents publics
___________________________________________________________________________
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 47082 du rôle et déposée le 1er mars 2022 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc KOHNEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, demeurant à L-…, tendant à la réformation sinon à l’annulation d’une décision du directeur du Lycée … du 20 janvier 2022, lui ayant confirmé l’obligation de se « soumettre, à l'instar de toute personne se trouvant dans une relation de travail au Luxembourg, aux règles inhérentes au système dit « 3G », ce à partir du 15 janvier 2022 » ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 1er juin 2022 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 24 juin 2022 par Maître Marc KOHNEN pour le compte de son mandant ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 23 septembre 2022 ;
Vu les pièces versées et notamment l’acte critiqué ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Vincent STAUDT en sa plaidoirie à l’audience publique du 20 février 2024.
Il ressort du dossier administratif qu’en date du 16 décembre 2021, le directeur du Lycée … à …, ci-après dénommé « le directeur », transmit, par voie de courrier électronique, une instruction de service au personnel du Lycée …, instaurant le régime 3G obligatoire au sens de la loi modifiée du 17 juillet 2020 portant introduction d’une série de mesures de lutte contre la pandémie Covid-19, désignée ci-après par « la loi du 17 juillet 2020 », au sein dudit lycée à partir du 15 janvier 2022.
Par courrier du 20 janvier 2022, Monsieur … adressa un courrier au directeur afin de contester la mise en place du régime 3G obligatoire au sens de la loi du 17 juillet 2020 au sein de son service, en qualifiant cette mise en place d’« ordre », selon lui « illégal », pris en violation de plusieurs principes constitutionnels, ainsi que du principe général de 1proportionnalité, tout en sollicitant la confirmation de l’absence de toute obligation de s’y soumettre. Ledit courrier est libellé comme suit :
« (…) Je soussigné …, … au Lycée … à …, ai pris connaissance de la mise en place du Covid Check dans nos services à partir du 15 janvier 2022.
Je conteste formellement cet ordre que je considère comme illégal pour les raisons suivantes :
S'il est vrai que le nouvel article 3septies de la loi covid oblige le chef d'administration de placer son administration sous le régime Covid check, je suis d'avis que cette mesure est illégale, puisque ledit article est contraire à l'article 10 bis de la Constitution.
En effet cette différence de traitement manifeste entre personnes vaccinées et non vaccinées n'est nullement justifiée par des critères d'objectivité et de proportionnalité retenus par la Cour Constitutionnelle.
En second lieu la mesure est encore contraire à l'article 11, paragraphe 4 de la Constitution qui garantit le droit au travail et qui charge spécialement l'Etat de préserver ce droit.
Il s'en suit incontestablement que l'Etat ne saurait conditionner l'accès au poste de travail notamment par des exigences financières, à savoir, la prise en charge par le fonctionnaire d'éventuels frais de tests.
Cette interdiction est également confirmée par la loi modifiée du 19 mars 1988 concernant la sécurité dans les Administrations au service de l'Etat, dans les établissements publics et dans les écoles.
La mesure est par ailleurs disproportionnée pour les motifs suivants :
Les circonstances actuelles de la crise sanitaire et plus particulièrement la communauté scientifique internationale confirment incontestablement que les personnes vaccinées restent contagieuses et sont susceptibles d'être infectées et de transmettre le virus.
Dans ce contexte il y a également lieu de se référer à l'annonce de Madame la Ministre de la Santé qui a confirmé l'inefficacité des vaccins disponibles contre les variantes delta et omicron ainsi que l'exemple de différents pays européens qui ont été amenés à décréter des « lockdowns » malgré le fait que 90% (voire même plus) de la population est vaccinée.
Les personnes non vaccinées testées négatives, tout comme les personnes vaccinées sont exposées à un risque non-négligeable de contagion et d'infection, alors qu'elles sont en contact avec des personnes vaccinées et non testées et potentiellement contagieuses.
Compte tenu de ces risques incontestables il importe impérativement de faire intervenir la médecine du travail afin de vérifier si la santé et la sécurité sont garanties sur le lieu de travail (voir article 2 du RGD du 05/03/2004, tel que modifié).
2Il y va également de la responsabilité de l'État et, le cas échéant, de votre responsabilité personnelle.
Au vu des développements qui précèdent, je vous prie de bien vouloir me confirmer que je n'ai pas à me soumettre à cet ordre illégal de présenter un certificat dit « covid check » afin d'accéder à mon lieu de travail parce que l'obtention d'un tel certificat est réglée de manière discriminatoire en demandant aux personnes non-vaccinées de devoir organiser à leurs frais et pendant leur temps libre un test certifié.
Dans la négative, je vous prie de bien vouloir me communiquer une décision motivée.
Je me réserve formellement tous autres droits (…). » Par courrier du 20 janvier 2022, le directeur s’adressa à Monsieur … dans les termes suivants :
« (…) J'accuse réception de votre réclamation fondée sur l'article 9, paragraphe 4, de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat que vous m'avez fait parvenir par votre courrier daté du 20 janvier 2022.
En réponse à votre réclamation, j'ai l'honneur de vous fournir les informations suivantes.
En vertu des dispositions de l'article 3septies de la loi du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19, l'accès au lieu de travail est soumis, à partir du 15 janvier 2022, aux conditions dites « 3G », c'est-à-dire à la présentation d'un certificat de vaccination, d'un certificat de rétablissement ou d'un certificat de test. Je vous ai adressé une instruction de service y relative en date du 16 décembre 2021.
Dans votre réclamation, vous contestez ladite instruction comme constituant un ordre illégal et comme étant contraire à la Constitution.
A titre liminaire, il échet de constater que les questions de constitutionnalité ne relèvent pas de ma compétence et qu'il ne m'appartient pas de me substituer à la Cour constitutionnelle, seule compétente pour statuer sur la conformité d'une loi à la Constitution, au risque de violer les dispositions de la loi modifiée du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour constitutionnelle.
Ensuite, en tant que chef d'administration, il est justement de ma responsabilité d'appliquer la loi et je ne saurais me faire reprocher respectivement voir ma responsabilité engagée au sujet de l'application d'une loi entrée en vigueur dans l'ordre juridique interne.
Par conséquent, la mise en place du système dit « 3G », à savoir le fait de soumettre l'accès au lieu de travail aux conditions énoncées plus haut, n'est ni illégal - parce que son application résulte d'une loi, plus particulièrement de l'article 3septies de la loi du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19, ni inconstitutionnelle, la Cour constitutionnelle n'ayant à ce jour jamais adopté une telle position.
Vous comprendrez donc que je ne partage pas vos conclusions.
3En décidant de mettre en place le système dit « 3G » conformément à l'article 3septies de la loi précitée, le chef d'administration ne fait qu'exercer son pouvoir de direction dans le respect le plus strict du cadre légal actuellement applicable.
Eu égard aux considérations exposées ci-dessus, je tiens à vous informer que vos moyens ne sont pas justifiés et manquent de fondement. Par conséquent, je confirme par la présente votre obligation de vous soumettre, à l'instar de toute personne se trouvant dans une relation de travail au Luxembourg, aux règles inhérentes au système dit « 3G », ce à partir du 15 janvier 2022 (…) ».
Par requête déposée le 1er mars 2022 au greffe du tribunal administratif, inscrite sous le numéro 47082 du rôle, Monsieur … a fait introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation du courrier précité du directeur du 20 janvier 2022.
Aucune disposition légale ne prévoyant de recours au fond en la présente matière, le tribunal est incompétent pour statuer sur le recours en réformation introduit à titre principal.
Il ne saurait partant être saisi que du recours en annulation introduit à titre subsidiaire.
Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement soulève plusieurs moyens d’irrecevabilité du recours introduit par Monsieur …, notamment dans la mesure où celui-ci serait dirigé contre un simple courrier d’information, sinon explicatif d’une instruction de service, respectivement expliquant l’article 3septies de la loi du 17 juillet 2020, qui ne comporterait aucun élément décisionnel contre lequel le requérant pourrait introduire un recours.
Le délégué du gouvernement fait relever que suite à la communication des instructions de service des 16 et 17 décembre 2021, l’intéressé aurait adressé un courrier daté du 20 janvier 2022 au directeur afin de contester « la mise en place du Covid check à partir du 15 janvier 2022 (…) » et de demander « de bien vouloir me confirmer que je n'ai pas à me soumettre à cet ordre illégal de devoir présenter un certificat dit « covid check » afin d'accéder à mon lieu de travail parce que l'obtention d'un tel certificat est réglée de manière discriminatoire en demandant aux personnes non-vaccinées de devoir organiser à leurs frais et pendant leur temps libre un test certifié ». Ainsi, en ce que le courrier de réponse ne comporterait aucun élément décisionnel, mais se référerait tout simplement aux obligations de son auteur, respectivement à ses limitations en tant que chef d’administration ou de service, ainsi qu’aux dispositions légales, applicables de manière générique, sans exception quelconque, le directeur n’aurait ni refusé, ni imposé quoi que ce soit au requérant qui prétendrait s’être fait imposer une « obligation vaccinale » dans son lieu de travail, voire un refus d’accès au travail à défaut de vaccination dans son chef, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce, alors qu’il aurait toujours eu la possibilité ou le choix de demeurer « non vaccinée » et de présenter, en contrepartie, un certificat de test Covid-19 avec un résultat négatif avant son entrée au lieu de travail, de sorte que le courrier litigieux n’aurait qu’une valeur informative ou explicative de la loi, ce dernier n’étant, par ailleurs, pas à considérer comme un acte individuel, mais consisterait en la confirmation d’une ou de plusieurs instructions de service ou ministérielles, ne faisant, d’ailleurs, pas l’objet du recours sous examen, lesquelles continueraient dès lors à produire leurs effets juridiques, pour le moins pendant la période du 15 janvier au 28 février 2022.
Le requérant, dans le cadre de sa requête introductive d’instance, retient, quant à lui, l’existence d’une décision susceptible de recours en ce que le courrier litigieux du 20 janvier 42022 émanerait d’une autorité administrative, à savoir le directeur, et constituerait une décision individuelle, comportant un élément décisionnel, à savoir le refus de faire droit à sa demande, refus constituant une étape finale dans la procédure.
Concernant la nature de l’acte déféré, le requérant conclut, dans le cadre de son mémoire en réplique, au rejet de l’argumentation de la partie gouvernementale, en ce que le recours ne serait de toute évidence pas dirigé contre la circulaire émise par son chef d’administration, mais contre une décision administrative individuelle prise par son supérieur hiérarchique, non transposable à une autre personne n’ayant pas fait la démarche de demander une exemption au régime Covid-Check.
La partie gouvernementale fait encore dupliquer quant à la nature non-décisionnelle de l’acte attaqué que le requérant aurait dû, avant tout autre progrès en cause et avant tout autre argument au fond, identifier le ou les actes administratifs susceptibles de recours contentieux, respectivement examiner consciemment la nature de ceux-ci, ce qui ferait défaut en l’espèce.
Elle considère que le requérant attaquerait indistinctement des actes dépourvus d’un caractère décisionnel, constituant des courriers informatifs ou explicatifs de la loi Covid, transmis par le biais du directeur, ayant comme objet l’instauration du régime dit « 3G », respectivement le système du « Covid-Check » sur le lieu de travail, donc des actes non susceptibles de recours, sous prétexte que lesdits actes seraient contraires à trois articles de la Constitution luxembourgeoise garantissant, respectivement le droit à un traitement égalitaire, le droit au travail et le droit à la protection de la santé.
Le requérant attaquerait, par ailleurs, directement et sans autre analyse, l’intégralité de la loi du 17 juillet 2020 et toutes les autres lois postérieures portant modification de celle-ci, dont les articles auraient, d’ailleurs, été abrogés en leur quasi-totalité.
Or, comme le critère fondamental caractérisant l’existence d’un acte administratif serait la volonté manifestée par l’administration de créer des effets de droit, à savoir, la « nature à faire grief » de l’acte administratif ou la nature de l’acte en question à produire, par lui-même, des effets juridiques qui affectent la situation personnelle ou patrimoniale de celui qui réclame, la partie étatique fait relever, en se basant sur la doctrine et la jurisprudence constante en la matière, que le recours sous examen serait à déclarer irrecevable en ce que l’acte ou les actes attaqués n’auraient pas un caractère décisionnel et ne seraient pas de nature à faire grief, mais qu’il s’agirait de courriers informatifs ou explicatifs de la loi, non susceptibles de recours.
Il appartient dès lors au tribunal d’analyser si le recours subsidiaire en annulation, en ce qu’il vise une « décision », ainsi qualifiée, du directeur, est bien dirigé contre un acte administratif susceptible de recours contentieux, le tribunal étant ainsi amené à examiner le caractère décisionnel de l’acte attaqué, cette question ayant non seulement été soulevée par la partie gouvernementale, mais relevant, par ailleurs, de l’ordre public.
A cet égard, il y a lieu de rappeler que l’article 2 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, dénommé ci-après « la loi du 7 novembre 1996 », limite l’ouverture d’un recours devant les juridictions administratives notamment aux conditions cumulatives que l’acte litigieux doit constituer une décision administrative, c’est-à-dire émaner d’une autorité administrative légalement habilitée à 5prendre des décisions unilatérales obligatoires pour les administrés et que cet acte doit affecter les droits et intérêts de la personne qui le conteste1.
L’acte émanant d’une autorité administrative, pour être sujet à un recours contentieux, doit dès lors constituer, dans l’intention de l’autorité qui l’émet, une véritable décision, à qualifier d’acte de nature à faire grief, c’est-à-dire un acte de nature à produire par lui-même des effets juridiques affectant la situation personnelle ou patrimoniale de celui qui réclame2.
Plus particulièrement n’ont pas cette qualité de décision faisant grief, comme n’étant pas destinées à produire, par elles-mêmes, des effets juridiques, les informations données par l’administration, tout comme les déclarations d’intention ou les actes préparatoires d’une décision3 qui ne font que préparer la décision finale et qui constituent des étapes dans la procédure d’élaboration de celle-ci4.
En ce qui concerne l’argument du requérant selon lequel l’acte attaqué constituerait une étape finale dans la procédure, il convient d’abord de constater qu’il résulte du libellé de l’acte attaqué, tel que repris in extenso ci-avant, que le directeur a rendu attentif le requérant sur l’obligation légale de se soumettre au régime 3G obligatoire sur son lieu de travail, prévue par la loi du 17 juillet 2020 et mis en place au sein du Lycée … à partir du 15 janvier 2022, par l’émission de son instruction de service transmise au personnel le 16 décembre 2021.
Si le directeur a ainsi certes confirmé l’application du régime 3G obligatoire à l’égard du requérant en ce que ce dernier se base sur des dispositions légales en vigueur qui lui étaient a priori applicables, pour ne pas avoir été déclarées inconstitutionnelles, respectivement nulles par les juridictions compétentes en la matière, il y a lieu de relever que la demande du requérant adressée au directeur en date du 20 janvier 2022 de ne pas se faire appliquer les dispositions légales applicables visait en réalité à engager une discussion juridique avec le directeur au sujet de la validité du régime 3G obligatoire y visé, demande par rapport à laquelle ce dernier a répondu en confirmant l’existence de ladite obligation légale, en renvoyant à son instruction de service, applicable en l’espèce, comme étant conforme aux dispositions de la loi du 17 juillet 2020, pour ensuite l’éclairer sur les différentes mesures prévues par le dispositif sanitaire mis en place afin de respecter le régime 3G obligatoire.
Le courrier litigieux du directeur, rappelant au requérant son obligation de se soumettre au régime 3G obligatoire prévu par la loi du 17 juillet 2020 et implémenté au sein du Lycée … par l’instruction de service du directeur transmise le 16 décembre 2021, ne saurait ainsi pas constituer un acte attaquable toisant définitivement une demande concrète d’un administré, mais constitue tout au plus une réfutation de la position juridique in abstracto du requérant.
Or, une simple information juridique, respectivement avis juridique, émanant de l’administration, n’est pas à considérer comme un acte administratif faisant grief5.
1 Trib. adm. du 6 octobre 2004, n° du rôle 16533, Pas. adm. 2023, V° Acte administratif, n°5 et les autres références y citées.
2 Trib. adm., 18 juin 1998, nos 10617 et 10618, Pas. adm. 2023, V° Actes administratifs, n° 45 et les autres références y citées.
3 Trib. adm., 23 juillet 1997, n° 9658, confirmé sur ce point par arrêt du 19 février 1998, n° 10263C, Pas. adm.
2023, V° Actes administratifs, n° 69 (1er volet) et les autres références y citées.
4 Voir Cour adm., 22 janvier 1998, nos 9647C, 9759C, 10080C et 10276C du rôle, Pas. adm. 2023, V° Actes administratifs, n° 68 et les autres références y citées.
5 En ce sens : Trib. adm. 7 mars 2007, n° 21708 du rôle, Pas. adm. 2023, V° Actes administratifs, n° 82 (1er 6 En outre, il a été jugé que pour qu’une administration puisse prendre une décision faisant grief, la demande lui adressée doit être formulée de manière à ce que l’autorité compétente puisse la trancher, soit favorablement soit par un refus6, une simple discussion juridique abstraite sur la validité de certaines dispositions susceptibles de trouver application dans le chef d’un administré, en dehors de tout litige concret, ne possédant manifestement pas ce caractère.
Il suit de ces considérations que le recours subsidiaire en annulation dirigé contre le courrier du directeur du 20 janvier 2022 est à déclarer irrecevable pour défaut d’objet, sans qu’il n’y ait lieu de statuer plus en avant, notamment sur les autres causes d’irrecevabilité invoqués.
Par ces motifs, le tribunal administratif, quatrième chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation ;
déclare le recours subsidiaire en annulation irrecevable ;
condamne Monsieur … aux frais et dépens de l’instance.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 12 juillet 2024 par :
Olivier Poos, vice-président, Emilie Da Cruz De Sousa, premier juge, Anna Chebotaryova, attachée de justice déléguée, en présence du greffier Marc Warken.
s.Marc Warken s.Olivier Poos Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 12 juillet 2024 Le greffier du tribunal administratif volet) et les autres références y citées.
6 Trib. adm., 12 novembre 2021, n° 42862 du rôle, disponible sous www.jurad.etat.lu 7
