Tribunal administratif N° 44640a du rôle du Grand-Duché de Luxembourg ECLI:LU:TADM:2024:44640a 1re chambre Inscrit le 10 juillet 2020 Audience publique du 3 juillet 2024 Recours formé par la société anonyme …, …, contre des « décisions » du collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Revu la requête inscrite sous le numéro 44640 du rôle et déposée le 10 juillet 2020 au greffe du tribunal administratif par Maître Joë Lemmer, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme …, établie et ayant son siège social à L-…, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, tendant à l’annulation 1) de la décision prise par le collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf en date du 9 juin 2020 d’annuler la passation du marché public concernant les travaux de construction dans l’intérêt du projet de revalorisation d’une grange à Betzdorf, portée à sa connaissance par un courrier du 17 juin 2020 et 2) d’une « décision qu’un nouveau marché sera à passer selon les règles d’une nouvelle procédure ouverte », ainsi qualifiée, qui serait notifiée dans le même courrier du 17 juin 2020 ;
Revu la requête inscrite sous le numéro 44686 du rôle et déposée le 22 juillet 2020 au greffe du tribunal administratif par Maître Joë Lemmer, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme …, établie et ayant son siège social à L-…, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, tendant à l’annulation d’une « décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf de passer un marché de travaux publics suivant la procédure ouverte, publié suivant date de publication de l’avis 2001112 […] le 9 juillet 2020 et publiée le 11 juillet 2020 au Luxemburger Wort », ainsi qulifiée ;
Vu le jugement du tribunal administratif du 26 janvier 2022, portant les numéros 44640 et 44686 du rôle ;
Vu l’arrêt de la Cour administrative du 21 juin 2022, portant le numéro 47126C du rôle ;
Revu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport complémentaire, ainsi que Maître Rosilene Silva Lopes, en replacement de Maître Joë Lemmer, et Maître Adrien Kariger, en remplacement de Maître Steve Heliminger, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 31 janvier 2024.
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Dans le cadre d’un marché relatif à des travaux de construction dans l’intérêt du projet de revalorisation d’une grange à Betzdorf lancé par la commune de Betzdorf, ci-après désignée par « la commune », suivant avis de marché publié le 7 mai 2020, la société anonyme …, ci-
après désignée par « la société … », présenta une offre en date du 2 juin 2020.
En sa séance du 9 juin 2020, le collège des bourgmestre et échevins de la commune, ci-
après désigné par « le conseil échevinal », décida d’annuler la procédure ouverte relative au marché sus-indiqué sur base de la motivation suivante :
« (…) Vu la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 ;
Vu la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics ;
Vu le règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 ;
Considérant que le projet susmentionné a été approuvé en date du 13 décembre 2019 par le conseil communal, approbation ministérielle du 28 janvier 2020, D/55/2019 ;
Considérant que le devis pour le projet en question s'élève à 3.727.620 € ttc ;
Vu l'avis de marché publié en date du 7 mai 2020 sur le portail www.marchés-publics.lu et en date du 9 mai 2020 au quotidien Luxemburger Wort ;
Considérant que cet avis de marché précise que la visite des lieux est laissée à l'appréciation des soumissionnaires.
Considérant que les clauses contractuelles du présent marché précisent que la visite des lieux est laissée à l'appréciation des soumissionnaires, Considérant que les stipulations reprises à l'avis de marché et aux clauses contractuelles sont en contradiction à la page 38 du bordereau de soumission qui prévoit une visite obligatoire sur place "pour prendre connaissance de l'existant et d'appréhender les difficultés d'accès ainsi que l'étendue des travaux au travers des prescriptions du bordereau.
Une attestation de visite sera à joindre avec l'offre de l'entrepreneur." ;
Considérant que l'article 45 (4) du règlement grand-ducal mentionné ci-dessus mentionne que « Le cas échéant, la date et l'heure d'une visite des lieux ou d'une réunion d'information sont également annoncées » ;
Constatant que par conséquent des erreurs substantielles sont contenues dans le dossier de soumission ;
Considérant que 6 entreprises ont remis une offre pour la date et l'heure d'ouverture de la procédure ouverte, à savoir pour le 2 juin 2020 à 11.00 heures ;
Sachant que seulement un soumissionnaire a effectué une visite des lieux ;
Considérant que lors de l'ouverture des dossiers le 2 juin 2020, le représentant de l'entreprise … a fait savoir que son entreprise était la seule ayant visité les lieux ;
Considérant que lors de la séance d'ouverture les 5 autres offres remises, à savoir celles des entreprises A, B, C, D et E, il n'a pas été procédé à l'ouverture des dossiers conformément à la procédure prévue à l'article 74 du règlement grand-ducal en question ;
Constatant qu'aucun des soumissionnaires n'a signalé l'erreur concernant la visite des lieux au moins sept jours avant l'ouverture de la soumission au pouvoir adjudicateur, conformément à l'article 39 du règlement grand-ducal mentionné ci-dessus ;
Considérant que la réponse à une question n'a pas été adressée simultanément à tous les intéressés ayant retirés un dossier de soumission, ceci conformément à l'article 41 du règlement grand-ducal mentionné ci-dessus ;
Considérant que le collège des bourgmestre et échevins entend procéder au traitement à pied égal des soumissionnaires ;
Considérant qu'une annulation d'une procédure de passation d'un marché peut avoir lieu, conformément à l'article 39 (3) e) de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, s'il a été reconnu que des erreurs substantielles sont contenues dans le dossier de soumission ;
Après avoir délibéré conformément à la loi, décide à l'unanimité des voix des membres présents, d'annuler la procédure ouverte du 2 juin 2020 relative aux travaux de construction dans l'intérêt du projet de revalorisation d'une grange à Betzdorf puisqu'il a été reconnu que des erreurs substantielles sont contenues dans le dossier de soumission, à savoir les dispositions sur une éventuelle visite des lieux sont contradictoires. Conformément à l'article 40 de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, le présent marché sera à passer selon les règles d'une nouvelle procédure ouverte. (…) ».
Par un courrier du 17 juin 2020, le collège des bourgmestre et échevins informa la société … de cette décision, ledit courrier étant libellé comme suit :
« (…) Nous avons le regret de vous informer que, conformément à l'article 39 (3) e) de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, il a été retenu par décision du collège des bourgmestre et échevins du 9 juin 2020, d'annuler la procédure de passation du marché sous rubrique.
En effet, des erreurs substantielles sont contenues dans le dossier de soumission, à savoir :
*l’avis de marché précise que la visite des lieux est laissée à l'appréciation des soumissionnaires.
*les clauses contractuelles du marché précisent que la visite des lieux est laissée à l'appréciation des soumissionnaires.
*les stipulations reprises à l'avis de marché et aux clauses contractuelles sont en contradiction à la page 38 du bordereau de soumission qui prévoit une visite obligatoire sur place "pour prendre connaissance de l'existant et d'appréhender les difficultés d'accès ainsi que l'étendue des travaux au travers des prescriptions du bordereau. Une attestation de visite sera à joindre avec l'offre de l'entrepreneur".
Aucun des soumissionnaires n'a signalé l'erreur concernant la visite des lieux au moins sept jours avant l'ouverture de la soumission au pouvoir adjudicateur, conformément à l'article 39 du règlement grand-ducal mentionné ci-dessus.
De plus, aucune question n'a été adressée simultanément à tous les intéressés ayant retiré un dossier de soumission, ceci conformément à l'article 41 du règlement grand-ducal mentionné ci-dessus.
En conclusion et dans le but de procéder au traitement à pied égal des soumissionnaires, le collège des bourgmestre et échevin a décidé d'annuler la procédure de passation de marché.
Conformément à l'article 40 de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, le présent marché sera à passer selon les règles d'une nouvelle procédure ouverte. (…) ».
Par avis publiés les 9 et 11 juillet 2020, la commune lança un nouveau marché public pour les mêmes travaux.
En date du 6 octobre 2020, le collège des bourgmestre et échevins attribua le marché litigieux à la société à responsabilité limitée D, ci-après désignée par « la D ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 10 juillet 2020, inscrite sous le numéro 44640 du rôle, la société … a fait introduire un recours tendant à l’annulation 1) de la décision prise par le collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf en date du 9 juin 2020 d’annuler la passation du marché public concernant les travaux de construction dans l’intérêt du projet de revalorisation d’une grange à Betzdorf, portée à sa connaissance par un courrier du 17 juin 2020 et 2) d’une « décision qu’un nouveau marché sera à passer selon les règles d’une nouvelle procédure ouverte », qui serait notifiée dans le même courrier du 17 juin 2020.
Par une requête séparée, inscrite sous le numéro 44657 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 15 juillet 2020, la société … a fait introduire une demande tendant à l’octroi de l’effet suspensif du recours au fond, sinon l’octroi de mesures de sauvegarde, demande qui a été rayée par la suite.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 22 juillet 2020, inscrite sous le numéro 44686 du rôle, la société … a encore fait introduire un recours tendant à l’annulation d’une « décision », ainsi qualifiée, « du collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf de passer un marché de travaux publics suivant la procédure ouverte, publié suivant date de publication de l’avis 2001112 (…) le 9 juillet 2020 et publiée le 11 juillet 2020 au Luxemburger Wort ».
Par jugement du 26 janvier 2022, inscrit sous les numéros 44640 et 44686 du rôle, le tribunal administratif a joint les affaires inscrites sous les numéros 44640 et 44686 du rôle, a écarté des débats les mémoires en réplique et en duplique déposés dans les deux rôles, déclaré irrecevables les deux recours et rejeté les demandes en paiement d’une indemnité de procédure formulées par les parties.
Par arrêt du 21 juin 2022, inscrit sous le numéro 47126C du rôle, la Cour administrative a confirmé le jugement du 26 janvier 2022 en ce qu’il a déclaré irrecevable le recours inscrit sous le numéro 44640 du rôle, pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société … contre la « décision » du collège des bourgmestre et échevins de recommencer une nouvelle procédure de soumission, après annulation de la première procédure, ainsi que le recours inscrit sous le numéro 44686 du rôle, pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société … contre la « décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf de passer un marché de travaux publics suivant la procédure ouverte, publié suivant date de publication de l’avis 2001112 (…) le 9 juillet 2020 et publiée le 11 juillet 2020 au Luxemburger Wort » et a réformé ledit jugement en ce que le tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours originaire du 10 juillet 2020, inscrit sous le numéro 44640 du rôle, pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société … contre la décision du collège des bourgmestre et échevins du 9 juin 2020 en ce qu’elle porte annulation de la procédure de soumission publique ouverte suivant avis de marché publié le 7 mai 2020. La Cour administrative a, en conséquence, renvoyé le dossier en prosécution de cause devant les premiers juges.
Compte tenu de cet arrêt de la Cour administrative ayant réformé le jugement du 26 janvier 2022 uniquement en ce que le recours en annulation dirigé contre la décision du collège des bourgmestre et échevins du 9 juin 2020 en ce qu’elle porte annulation de la procédure de soumission publique ouverte n’était pas à déclarer irrecevable pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société …, la question de l’irrecevabilité, d’une part, du recours inscrit sous le numéro 44686 du rôle et, d’autre part, du volet du recours, inscrit sous le numéro 44640 du rôle, visant la « décision » du collège des bourgmestre et échevins de recommencer une nouvelle procédure de soumission, après annulation de la première procédure, ainsi que la question de l’admissibilité des mémoires en réplique et en duplique dans les deux rôles doivent être considérées comme étant définitivement tranchées, de sorte que le tribunal n’y reviendra pas.
L’examen du tribunal portera dès lors sur le recours inscrit sous le numéro 44640 du rôle, en ce qu’il tend à l’annulation de la décision du collège des bourgmestre et échevins du 9 juin 2020 en ce qu’elle porte annulation de la procédure de soumission publique ouverte suivant avis de marché publié le 7 mai 2020.
Dans la mesure où la Cour administrative a retenu que c’est à tort que les premiers juges ont déclaré irrecevable ledit recours pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société … et à défaut d’autres moyens d’irrecevabilité, le recours est à déclarer recevable.
Prétentions des parties A l’appui de son recours et en fait, la société … fait valoir que le dossier de soumission aurait prévu dans son article 1.1.2. les conditions d'octroi et les modalités d'exécution du marché, de même que la hiérarchie des normes et des documents de soumission et leurs priorités.
Elle précise que le bordereau de soumission aurait été élaboré par le bureau d’ingénieurs Simon - Christiansen et Associés et l'architecte R.S. et que le bordereau des prix de marché public aurait prévu : « Une visite sur place est OBLIGATOIRE pour prendre connaissance de l'existant et d'appréhender les difficultés d'accès ainsi que de l'étendue des travaux à travers des prescriptions du bordereau ».
Tous les soumissionnaires auraient souscrit audit bordereau.
La société … soutient encore qu'une attestation de visite aurait dû être jointe à l'offre de l'entrepreneur contenue dans le bordereau des prix dûment rempli et signé. Ces conditions auraient été claires et auraient pu être constatées par tous les soumissionnaires.
Elle insiste sur le fait que l’article 1.1.2 du dossier de soumission aurait prévu dans son alinéa 2 qu’en cas de contradiction entre les différents documents de soumission, le bordereau des prix primerait sur les autres documents et clauses.
En droit, la société … soutient tout d’abord que la passation de marché aurait été conforme aux règles fixées par le dossier de soumission du marché et que la procédure suivie aurait été conforme à la loi et aux réglementations en vigueur.
En se référant aux articles 39 et 41 de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics, ci-après désignée par « la loi du 8 avril 2018 », la société demanderesse fait valoir que l’erreur justifiant l’annulation d’une procédure de marché publique devrait être réelle et être soulevée dans les termes et conditions prévus par la loi.
Quant aux erreurs substantielles qui auraient été contenues dans le dossier de soumission, la société … fait valoir que, conformément aux dispositions de la première page du bordereau de soumission, elle aurait demandé et obtenu une visite des lieux. Ladite disposition du bordereau de soumission aurait été consultée et consultable par tous les participants à la soumission, de sorte que ce serait à tort que le collège échevinal aurait retenu que le bordereau consisterait en un élément séparé des clauses contractuelles, alors qu’il constituerait justement « le document principal par lequel les parties s'engagent contractuellement en le signant et en le remettant sous enveloppe à l'autorité adjudicatrice ».
La société … insiste sur le fait qu’elle aurait été la seule à avoir rempli correctement les conditions imposées par les documents du marché.
Dans la mesure où elle aurait été la seule à avoir remis une offre valable, seule l'enveloppe contenant son offre aurait été ouverte et seul son prix de … euros aurait été connu de la commune et des autres soumissionnaires.
La société demanderesse insiste sur le fait que les clauses contractuelles du dossier de soumission seraient claires et qu’elles établiraient une hiérarchie des normes.
Ainsi, le dossier de soumission prévoirait que les dispositions du bordereau primeraient sur tous les autres documents en cas d'éventuelle contraction entre ces divers documents. Dans la mesure où ledit bordereau stipulerait de façon précise que la visite sur place serait obligatoire, l'autorité adjudicatrice aurait dû faire jouer cette primauté d'une norme supérieure par rapport à une norme inférieure, au lieu d’« inventer une erreur inexistante pour annuler la procédure et d'ouvrir une nouvelle procédure ».
En deuxième lieu, la société … fait valoir que la sanction en cas de contradiction des documents n’aurait pas été l’annulation du marché mais de faire primer la disposition du bordereau.
Elle soutient qu’il n’y aurait pas eu d'erreur et encore moins d’erreur substantielle, mais une contradiction prévisible et prévue dans les règles et documents régissant le marché.
Elle reproche dans ce contexte à l’autorité adjudicatrice d’avoir violé la loi du 8 avril 2018 ainsi que les articles 39 et 40 du règlement grand-ducal modifié du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, ci-après désigné par « le règlement grand-ducal du 8 avril 2018 ».
Elle estime avoir été « la seule à être sanctionnée et à subir un préjudice pour être la seule à avoir lu correctement les documents du dossier de soumission régissant le marché » et insiste sur le fait que les conditions de l'article 39, paragraphe (3) de la loi du 8 avril 2018 ne seraient pas remplies.
Quant au deuxième motif cité dans la décision déférée, à savoir qu’aucun soumissionnaire n’aurait signalé l’erreur concernant la visite des lieux au moins 7 jours avant l’ouverture de la soumission à l’autorité adjudicatrice, la société … rappelle qu’il n’y aurait eu aucune erreur dans la procédure d’adjudication, mais tout au plus une divergence d'instructions entre un document supérieur dans la hiérarchie des normes, à savoir le bordereau, et certains documents inférieurs, à savoir les dispositions générales et qu’en cas d’absence d’erreur, aucune erreur n’aurait pu être signalée à l’autorité adjudicatrice.
Elle fait encore valoir dans ce contexte que si les autres participants n'ont pas signalé une erreur, ce serait soit qu'ils auraient considéré qu'il n'y en avait pas, soit qu'ils n'auraient pas lu le bordereau et le dossier de soumission.
Le collège échevinal serait le seul à voir des erreurs substantielles dans son propre dossier en causant ainsi un préjudice à la seule entreprise qui aurait lu correctement le dossier de soumission.
La société … reproche encore à l’autorité adjudicatrice d’avoir procédé à une mauvaise interprétation de l’article 39 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 en soutenant que, tel que le prévoirait ladite disposition, si une ambiguïté, erreur ou omission avait existé, elle aurait dû être signalée dans les sept jours à l'autorité adjudicatrice, mais que la sanction prévue en cas de non-respect de cette disposition ne serait pas la nullité de la procédure, mais « l'irrecevabilité de l'argument soulevé par la suite par les commissionnaires ».
S’agissant du troisième motif contenu dans la décision déférée, à savoir qu’aucune question n’avait été adressée simultanément à tous « les commissionnaires », la société … conclut, en substance, à une violation de l’article 41 du règlement grand-ducal du 18 avril 2018 en précisant que ladite disposition ne prévoirait pas une telle obligation.
Contrairement à l’interprétation donnée par l’autorité adjudicatrice, ladite disposition ne concerneraient pas des questions du soumissionnaire, étant donné que lors de la phase précédant l’adjudication, les soumissionnaires ne connaîtraient pas l’identité de leurs concurrents.
La société … en conclut que la motivation serait « à écarter purement et simplement pour défaut de clarté et de contradiction flagrante avec une disposition claire d'un texte réglementaire ».
Quant au quatrième motif cité dans la décision déférée, à savoir que le pouvoir adjudicataire ait voulu traiter les soumissionnaires sur un pied d’égalité, la société … fait valoir que tous les soumissionnaires auraient reçu le même dossier d'adjudication et que tous auraient répondu et souscrit au même bordereau de prix, de sorte à avoir eu les mêmes conditions d'accès. Le marché en cause aurait garanti la condition d’égalité, ce qui n’aurait plus été le cas à la suite de la décision d’annulation, étant donné qu’elle se trouverait dorénavant désavantagée par rapport aux autres soumissionnaires.
En effet, lors de l’ouverture des enveloppes contenant les offres des 6 entreprises, seule son enveloppe aurait été ouverte, pour avoir été la seule à avoir rempli les conditions du marché, de sorte que son prix serait connu de tous les autres soumissionnaires.
L’autorité adjudicatrice aurait dès lors violé l'article 12, paragraphe (1) de la loi du 8 avril 2018.
La commune conclut quant à elle au rejet du recours.
Appréciation du tribunal A titre liminaire, il convient de rappeler que comme le tribunal administratif siège en l’espèce en tant que juge de l’annulation, son contrôle se limite à vérifier si les faits sur lesquels s’est fondée l’administration sont matériellement établis à l’exclusion de tout doute et s’ils sont de nature à justifier la décision litigieuse, de même qu’il peut examiner si la mesure prise ne comporte pas une erreur d’appréciation1. En effet, le contrôle de légalité à exercer par le juge de l’annulation n’est pas incompatible avec le pouvoir d’appréciation de l’auteur de la décision qui dispose d’une marge d’appréciation. Ce n’est que si cette marge a été dépassée que la décision prise encourt l’annulation pour erreur d’appréciation. Ce dépassement peut notamment consister dans une disproportion dans l’application de la règle de droit aux éléments de fait. Le contrôle de légalité du juge de l’annulation s’analyse alors en contrôle de proportionnalité2, encore que les considérations de pure opportunité d’une décision administrative échappent au contrôle du juge de l’annulation.
Force est tout d’abord au tribunal de constater que l’article 39 de la loi du 8 avril 2018 prévoit ce qui suit :
« (1) Il est obligatoirement procédé à l'attribution du marché s'il a été reçu au moins une soumission répondant aux conditions du cahier de charges.
(2) Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut renoncer à la passation d’un marché par décision motivée. La Commission des soumissions doit, dans ce cas, être préalablement entendue en son avis.
(3) Sans préjudice d’autres causes de nullité, une procédure de passation d’un marché peut être annulée pour les motifs suivants :
a) si aucune des offres ne répond aux conditions prescrites ou si le pouvoir adjudicateur a considéré la soumission comme n’ayant pas donné de résultat satisfaisant. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre, préalablement à l’annulation, l’avis de la Commission des soumissions ;
b) s’il est établi que les soumissionnaires, au mépris de l’honnêteté commerciale, se sont concertés pour établir leur prix ;
c) si, à la suite de circonstances imprévues, les bases de la passation du marché ont subi des changements substantiels ;
d) si toutes les offres susceptibles d’être acceptées ont été retirées à l’expiration du délai de passation du marché ;
e) s’il a été reconnu que des erreurs substantielles sont contenues dans le dossier de soumission ou que des irrégularités d’une influence décisive ont été constatées au sujet de l’établissement des offres ;
f) s’il est établi que des tiers ont entravé ou troublé la liberté des soumissionnaires par violence ou par menaces soit avant, soit pendant les soumissions. ».
L’annulation au sens de l’article 39 de la loi du 8 avril 2018 constituant l’abandon d’un marché public en raison de circonstances externes au pouvoir adjudicateur et pour des raisons en principe indépendantes de sa volonté, la renonciation constitue, a contrario, l’abandon du marché pour des considérations internes au pouvoir adjudicateur qui peuvent relever de l’opportunité ou de contraintes internes3.
Si le but d’une mise en adjudication est celui d’une saine mise en concurrence de 1 Cour adm. 16 octobre 2008, 24350C du rôle, Pas. adm. 2023, V° Recours en annulation, n° 45 et les autres références y citées.
2 Cour adm. 9 novembre 2010, n° 26886C du rôle, Pas. adm. 2023, V° Recours en annulation, n° 40 et les autres références y citées.
3 Cour adm., 20 octobre 2015, n° 36094C du rôle, Pas. adm. 2023, V° Marchés publics, n° 188 ; Doc. parl., n° 6982, commentaire des articles, p. 122.
plusieurs soumissionnaires, cette mise en concurrence n’est toutefois pas une fin en soi, mais vise à garantir la réponse la plus adéquate aux besoins du pouvoir adjudicateur du point de vue économique (financier) mais aussi du point de vue technique : il convient à ce sujet de rappeler qu’à l’origine d’une mise en adjudication se trouve avant tout un besoin déterminé du pouvoir adjudicateur, formulé à travers le cahier des charges ; or, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir rester maître de gérer l’évolution de son besoin, en adaptant le cas échéant le cahier des charges à ses désiderata4, dans le respect évidemment des principes d’égalité et de non-discrimination des soumissionnaires. Dans ce contexte, il ne saurait être soutenu qu’un pouvoir adjudicateur puisse être contraint de mener une mise en adjudication à son terme et partant d’attribuer le marché, alors qu’il estimerait nécessaire de reconsidérer ses besoins tels qu’exprimés par le cahier des charges, respectivement qu’il s’est rendu compte d’une erreur dans les documents relatifs au marché public, une telle approche contraignante aboutissant in fine à forcer le pouvoir adjudicateur et maître d’ouvrage à accepter le résultat d’un marché qui toutefois ne répondrait plus, partiellement ou totalement, à ses besoins, respectivement dont le résultat a été faussé en raison d’erreurs dans les documents du marché concerné, hypothèse qui relèverait d’une dilapidation non justifiable des deniers publics confiés à ce pouvoir adjudicateur5.
L’exercice du pouvoir - incontestablement discrétionnaire6 - du pouvoir adjudicateur d’abandonner une procédure de passation de marché et de la recommencer doit toutefois se fonder sur des motifs légitimes et ne pourrait, sans être entaché d’un détournement de procédure, être inspiré par le mobile exclusif d’avantager un ou plusieurs soumissionnaires7. A cet égard, il convient encore de rappeler que si la vérification à laquelle le tribunal, statuant par rapport à un recours en annulation, est amené à se livrer peut certes s’étendre le cas échéant au caractère proportionnel de la mesure prise par rapport aux faits établis, cette possibilité est cependant limitée aux cas où une flagrante disproportion des moyens laisse entrevoir un usage excessif du pouvoir par l’autorité qui a pris la décision, voire un détournement du même pouvoir par cette autorité, sans que le contrôle juridictionnel ne puisse aboutir à priver l’autorité administrative de son pouvoir d’appréciation sur la nature et la gravité de la mesure qu’il lui incombe de prendre, lorsque celle-ci est par ailleurs légale, étant entendu que ce pouvoir d’appréciation doit rester suffisamment large pour permettre à l’autorité administrative d’exprimer un degré de sévérité ou de clémence variable en fonction de la nature et de la gravité des faits8.
Il s’ensuit que l’administration communale de Betzdorf, en tant que pouvoir adjudicateur, pouvait a priori légalement annuler la mise en adjudication litigieuse à condition toutefois que sa décision s’insère dans le cadre des dispositions de l’article 39 de la loi du 8 avril 20189.
4 Voir Maurice-André Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 4e éd., n° 66.2.
5 Trib. adm., 9 octobre 2017, n°s 38104 et 38105 du rôle, Pas. adm. 2023, V° Marchés publics, n° 182.
6 Il en va d’ailleurs de même en droit communautaire où la décision de la personne publique de ne pas donner suite à l’appel d’offres relève de son pouvoir d’appréciation ; voir TPICE, 17 décembre 1998, Embassy Limousines et Services c/ Parlement européen, aff. T-2003/96, MP, n° 5/99, p.31.
7 Maurice-André Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des Marchés publics, 6e éd., Tome 1A, p. 348.
8 Trib. adm. 10 décembre 2003, n° 16118 du rôle, confirmé par arrêt du 2 mars 2004, n° 17363C du rôle, Pas. adm.
2017, V° Recours en annulation, n° 47, ainsi que trib. adm. 12 janvier 2011, n° 26756, confirmé par arrêt du 26 mai 2011, n° 27947C du rôle ; dans ce sens : Conseil d’Etat belge, 17 juin 2021, n° 250.937 du rôle, SA Nelles Frères et alii, THIEL, P., VAN KRUCHTEN, I., MAES, T. et VANDERHELST, M., « Chronique de jurisprudence 2021 », M.C.P.-O.O.O., 2022/3, p. 272.
9 Voir en ce sens : trib. adm. 12 mai 2010, nos 25932 et 25933 du rôle, www.ja.etat.lu.
En l’espèce, le collège échevinal a motivé sa décision d’annuler la procédure de passation du marché par le fait qu’il y avait eu des contradictions par rapport à la référence à une visite des lieux qui était libellée dans les documents du marché public concerné tantôt comme étant facultative tantôt comme étant obligatoire, de sorte à avoir, selon le pouvoir adjudicateur, mené à une confusion dans le chef des soumissionnaires. Le collège échevinal a encore précisé, d’un côté, qu’aucun des soumissionnaires ne s’est rendu compte des contradictions, de sorte qu’aucun des concurrents n’a signalé lesdites erreurs au pouvoir adjudicateur, tel qu’imposé par l’article 39 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018, et, d’un autre côté, qu’il entendrait traiter les soumissionnaires sur un pied d’égalité.
Force est tout d’abord au tribunal de constater que l’avis de marché, tel que publié en date du 7 mai 2020, précise que « [l]a visite des lieux est laissée à l’appréciation du soumissionnaire », tandis que le bordereau de soumission comprend au niveau de la position « TRAVAUX PRELIMINAIRES » une « REMARQUE : VISITE OBLIGATOIRE » précisant qu’« [u]ne visite sur place est OBLIGATOIRE pour prendre connaissance de l’existant et d’appréhender les difficultés d’accès ainsi que l’étendue des travaux au travers des prescriptions du bordereau. Une attestation de visite sera à joindre avec l’offre de l’entrepreneur ». Le dossier de soumission prévoit en sa première page au contraire que la « visite des lieux est laissée à l’appréciation du soumissionnaire ».
Il ressort encore de façon non contestée des développements des parties que le point 1.1.2 des clauses contractuelles du dossier de soumission prévoit qu’« (…) [e]n cas de contradiction entre les différents documents de soumission, la priorité des documents est la suivante :
1.
Le bordereau des prix 2.
Les plans de soumission 3.
Les clauses contractuelles particulières 4.
Les clauses techniques particulières 5.
Les clauses techniques générales 6.
Les clauses contractuelles générales ».
Or, le tribunal ne saurait suivre la société … dans son argumentation selon laquelle du fait de la présence de cette disposition dans les clauses contractuelles du dossier de soumission, le bordereau de prix primerait en tout état de cause sur tous les autres documents, étant donné qu’outre le fait que le document correspondant à la première page du dossier de soumission de figure a priori pas parmi les élément énumérés dans la disposition en question, ladite liste ne mentionne pas non plus l’avis de marché, qui est primordial si le pouvoir adjudicateur entend imposer une visite des lieux.
En effet, aux termes de l’article 45 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 « (…) (4) (…) Lorsque les pouvoirs adjudicateurs rendent obligatoire la présence des opérateurs économiques lors d’une visite des lieux ou d’une réunion d’information le caractère obligatoire est à indiquer dans l’avis de marché. (…) ». Cette disposition impose au pouvoir adjudicateur d’indiquer le caractère obligatoire de la visite des lieux dans l’avis de marché afin de permettre aux opérateurs économiques concernés de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs offres. En l’espèce, il est constant que le collège échevinal a entendu rendre la visite des lieux obligatoire, de sorte que l’avis de marché aurait, aux termes de l’article 45 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018, dû contenir la mention du caractère obligatoire de la visite des lieux.
Il est dès lors établi que les documents de marché contiennent des erreurs à l’égard de du caractère obligatoire ou facultatif de la visite des lieux ayant conduit à des irrégularités au sujet de l’établissement des offres. Il reste cependant à définir si ladite erreur est à considérer comme « erreur substantielle » au sens de l’article 39, paragraphe (3), point e) de la loi du 8 avril 2018.
Afin de pouvoir être qualifiée de « substantielle », l’erreur doit porter sur une condition essentielle du cahier des charges ayant une influence décisive sur l’exécution du marché, respectivement le matériel à fournir ; son redressement doit être nécessaire au risque de forcer le pouvoir adjudicateur à conclure un marché ne répondant pas à ses exigences et besoins. Le caractère substantiel ou important ne se mesure pas uniquement d’un point de vue financier, mais s’évalue également en tenant compte des conséquences sur l’effectivité de la mise en concurrence, ou encore des conséquences futures lors de l’exécution du contrat10.
Force est au tribunal de retenir qu’en l’espèce, le pouvoir adjudicateur a imposé une visite sur place afin de permettre aux soumissionnaires de prendre connaissance de l’existant et d’appréhender les difficultés d’accès ainsi que l’étendue des travaux. Le fait que seule la société demanderesse a procédé à une visite des lieux, alors que les autres concurrents se sont fiés à l’avis de marché, qui ne prévoyait qu’une visite facultative, entraîne une distorsion de concurrence et empêche l’évaluation des offres, étant donné que les offres des autres concurrents ne prennent ni en compte les difficultés d’accès, ni les détails de l’étendue des travaux, de sorte que toute comparaison des offres par le pouvoir adjudicateur est impossible.
Le fait que les autres concurrents n’ont pas procédé à une visite sur place est encore de nature à rendre incomplet ou incertain leur engagement à exécuter le marché dans les conditions prévues.
Il s’ensuit que la contradiction au niveau du caractère obligatoire ou facultatif de la visite sur place à travers les différents documents de marché équivaut à une erreur substantielle au sens de l’article 39 de la loi du 8 avril 2018.
Cette conclusion n’est pas infirmée par les développements de la partie demanderesse ayant trait, en substance, à une violation de l’article 39 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018, aux termes duquel « Le soumissionnaire qui constaterait dans le dossier de soumission des ambiguïtés, erreurs ou omission, est tenu, sous peine d'irrecevabilité, de les signaler par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins sept jours avant l'ouverture de la soumission, à moins que le cahier spécial des charges ne stipule un délai plus long. », étant donné que ladite disposition est expressément applicable à un stade en amont de l’expiration du délai de soumission, tandis que l’article 39 de la loi du 8 avril 2018 peut s’appliquer postérieurement, de sorte qu’à partir du moment où aucun soumissionnaire n’a signalé des ambiguïtés, erreurs ou omission, le pouvoir adjudicateur était obligé d’appliquer l’article 39 de la loi du 8 avril 2018 et ce sans violer l’article 39 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018.
Cette conclusion n’est pas non plus infirmée par l’argumentation de la société … ayant trait à une violation de l’article 41 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 aux termes duquel « Les précisions, rectifications ou modifications fournies en réponse aux problèmes visés par les articles 38 et 40 doivent être adressées simultanément à tous les intéressés ayant retiré le dossier de soumission. A cet effet, une liste confidentielle de ces intéressés est tenue », étant 10 Trib. adm., 9 octobre 2017, n°s 38104 et 38105 du rôle, Pas. adm. 2023, V° Marchés publics, n° 184.
donné que ladite disposition s’inscrit, tel que l’article 39 du même règlement, précité, dans le cadre de la procédure de soumission précédant l’expiration du délai de soumission, de sorte à ne pas s’appliquer à l’hypothèse d’espèce où il ne s’est avéré qu’au moment de l’ouverture des offres qu’une erreur substantielle s’est produite.
S’agissant finalement du reproche de la société … ayant trait à une violation du traitement égalitaire des soumissionnaires en ce que seule son offre aurait été ouverte en présence des autres soumissionnaires, de sorte que son prix aurait été divulgué, il échet de retenir, à l’instar de la commune, que ce n’est pas le fait que l’offre de la société demanderesse a été ouverte qui est de nature à rompre l’égalité entre les différents opérateurs économiques, mais les incohérences constatées au niveau des différents documents de la soumission ayant conduit à la situation qu’un opérateur économique, à savoir la société …, a procédé à une visite sur place, alors que les autres concurrents n’ont pas effectué cette démarche, de sorte à ce que le pouvoir adjudicateur était, tel que précisé ci-avant, dans l’impossibilité de comparer les différentes offres.
Dans la mesure où la rupture de l’égalité s’apprécie nécessairement par rapport au marché concerné et non par rapport à un potentiel marché subséquent, les développements afférents de la société … encourent le rejet, étant encore précisé à cet égard que la société demanderesse n’a pas participé à la deuxième procédure de marché public.
Il suit des considérations qui précèdent que le recours encourt le rejet.
Eu égard à l’issue du litige, la demande en paiement d’une indemnité de procédure d’un montant de 3.000 euros formulée par la société … sur le fondement de l’article 33 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives est rejetée comme non fondée.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement et sur renvoi par l’arrêt de la Cour administrative du 21 juin 2022, inscrit sous le numéro 47126C du rôle ;
vidant le jugement du tribunal administratif du 26 janvier 2022, inscrit sous les numéros 44640 et 44686 du rôle ;
reçoit le recours en annulation inscrit sous le numéro 44640 du rôle en la forme, dans la mesure où il est dirigé à l’encontre de la décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de Betzdorf du 9 juin 2020 en ce qu’elle porte annulation de la procédure de soumission publique ouverte suivant avis de marché publié le 7 mai 2020 ;
au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;
rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure d’un montant de 3.000 euros formulée par la société … ;
condamne la société … aux frais et dépens.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 3 juillet 2024 par :
Daniel Weber, vice-président, Michèle Stoffel, vice-président, Michel Thai, juge, en présence du greffier Luana Poiani.
s. Luana Poiani s. Daniel Weber Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 3 juillet 2024 Le greffier du tribunal administratif 13
