Tribunal administratif Numéro 47506 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg ECLI :LU :TADM :2023 :47506 2e chambre Inscrit le 2 juin 2022 Audience publique extraordinaire du 20 juillet 2023 Recours formé par la société en commandite spéciale …, …, contre une décision du directeur de l’Institut national de la Statistique et des Etudes économiques en matière de droit financier (classification des activités d’une société selon la Nomenclature Statistique des Activités économiques dans la Communauté européenne)
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 47506 du rôle et déposée le 2 juin 2022 au greffe du tribunal administratif par Maître Mario Di Stefano, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, au nom de la société en commandite spéciale …, établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du directeur de l’Institut national de la statistique et des études économiques du 2 mars 2022 « refusant de faire droit à [sa] demande […] de reclasser ses activités sous le code 64.202 selon la Nomenclature Statistique des Activités économiques dans la Communauté européenne (« NACE ») qui est celui réservé aux « Sociétés de participations financières - Soparfi » ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 23 août 2022 ;
Vu le mémoire en réplique de Maître Mario Di Stefano déposé au greffe du tribunal administratif le 14 octobre 2022, au nom de la société en commandite spéciale …, préqualifiée ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision déférée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Alex Pham, en remplacement de Maître Mario Di Stefano, et Monsieur le délégué du gouvernement Jean-Paul Reiter en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 22 mai 2023.
Il se dégage des explications non contestées de la société en commandite spéciale …, ci-après désignée par « la société …», qu’à une date non autrement spécifiée, celle-ci prit connaissance sur le site internet du registre de commerce et des sociétés de Luxembourg du fait que l’Institut national de la statistique et des études économiques, ci-après désigné par « le STATEC », avait classé son activité économique selon la Nomenclature Statistique des Activités économiques dans la Communauté européenne, désignée ci-après par « la NACE », dans la rubrique portant le numéro 64.309 intitulée au « Autres organismes de placement collectif n.c.a. ».
Par courrier recommandé de son litismandataire du 18 février 2022, la société …s’adressa au directeur du STATEC afin de solliciter un réexamen de la classification du code NACE attribuée à l’intéressée ainsi que l’attribution du code NACE portant le numéro 64.202 intitulé « Sociétés de participations financières - Soparfi ».
Par courrier du 2 mars 2022, le directeur du STATEC s’adressa dans les termes suivants à la société …:
« Nous donnons suite à vos courriel et courrier concernant le classement NACE de votre client, à savoir l’unité légale …, SCSp (RCS …).
Après examen du dossier, nous vous confirmons le classement correct de votre client sous le code NACE 64.309 (Autres organismes de placement collectif n.c.a.).
…, SCSp est une structure parallèle d’un fonds principal, avec un objectif social qui correspond au fonctionnement typique d’un fonds (qu’il soit régulé ou non) : objectif et politique d’investissement, gestion indirecte etc.
Comme déjà évoqué dans nos échanges précédents, nous classons sous le même code NACE 64.309 tous les fonds qui n’ont pas la forme de SICAV, SICAF, SICAR ou FCP, qu’ils soient régulés ou non. En général, nous y regroupons également les fonds nourriciers (feeder) ainsi que toutes les unités qui s’apparentent de près ou de loin aux fonds quant à leur fonctionnement (politique d’investissement, gestion etc.) et la structure de leur bilan (caractéristique des immobilisations financières c.-à-d. type d'investissement etc.).
Un document spécifique sur la NACE peut d’ailleurs être consulté sur notre Portail sous https://statistiques.public.lu/catalogue-publications/nace/PDF-NACE-2.pdf et vous fournira plus d’informations sur le classement spécifique des entités regroupées sous 64.2xx et 64.3xx (points 100 et 102 à la page 28 notamment).
D’ailleurs, dans l’enquête sur les activités économiques, votre client a déclaré à titre d’activité : « Fonds d’investissement ».
La NACE 64.309 (Autres organismes de placement collectif n.c.a.) est donc correctement appliquée à …, SCSp.
En espérant avoir pu vous donner toutes les explications nécessaires pour informer vos clients du bien-fondé de leur classement NACE, nous vous prions d'agréer, Maître Pham, l’expression de nos sentiments distingués. […] ».
Par requête déposée le 2 juin 2022 au greffe du tribunal administratif, la société …a fait introduire un recours en réformation, sinon en annulation contre la décision du directeur du STATEC du 2 mars 2022 « refusant de faire droit à [sa] demande […] de reclasser ses activités sous le code 64.202 selon la Nomenclature Statistique des Activités économiques dans la Communauté européenne (« NACE ») qui est celui réservé aux « Sociétés de participations financières - Soparfi ».
Quant à la recevabilité du recours De l’entendement du tribunal, le recours sous analyse tend à la réformation, sinon à l’annulation de la décision du directeur du STATEC du 2 mars 2022 confirmant une décision, prise à une date inconnue par le STATEC, de classer la société …dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.309 et intitulée « Autres organismes de placement collectif n.c.a. ».
Etant donné qu’aucune disposition légale ne prévoit de recours au fond en matière de classification des activités d’une société opérée par le STATEC selon la NACE, le tribunal n’est pas compétent pour connaître du recours principal en réformation.
Le recours subsidiaire en annulation est, quant à lui, recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi, étant précisé qu’il a été jugé que la classification des activités économiques d’une société selon la NACE, effectué par le STATEC, constitue une décision administrative susceptible d’un recours contentieux, ladite décision étant plus particulièrement de nature à faire grief en ce que l’article 18 de la loi modifiée du 26 octobre 2010 portant réorganisation de la Chambre de commerce, ci-après désignée par « la loi du 26 octobre 2010 », permet à celle-ci de fixer le montant de la cotisation de certaines sociétés selon leur classement dans la NACE1, ce qui est précisément l’un des points litigieux en l’espèce.
Quant au fond A l’appui de son recours et en fait, la société …expose tout d’abord les faits et rétroactes gisant à la base de la décision déférée.
Plus particulièrement, elle explique avoir été constituée le 2 septembre 2020 et que son objet principal consisterait à « a) (i) viser une appréciation substantielle du capital à long terme, ainsi que des revenus courants, en acquérant, détenant et cédant, directement ou indirectement par le biais d'une ou plusieurs entités intermédiaires, des investissements autorisés, notamment des investissements destinés à fournir des solutions de financement pour le marché intermédiaire des sociétés européennes au sein des secteurs dans lesquels le financement bancaire est rare, généralement par le biais de dettes de premier rang ou unitaires, mais le Fonds peut également fournir un financement de second rang et effectuer des investissements de capitaux lorsque ces investissements sont protégés par un flux de revenu à long terme ou une garantie mère aux côtés du Fonds Principal (et tout autre fonds parallèle), et sous réserve et conformément aux stipulations du Contrat Social, (y inclus les droits et obligations du Gestionnaire détaillées dans le Contrat Social (ii) d'exercer les autres activités qui, de l'avis du Gérant, sont nécessaires, souhaitables, utiles ou accessoires à ce qui précède et (iii) de se livrer à tout autre acte ou activité légitime compatibles avec ce qui précède pour lesquels des sociétés en commandite spéciale peuvent être créées en vertu de la Loi sur les Sociétés ;
b) […] c) sous réserve et conformément aux stipulations du Contrat Social et sans restreindre la portée générale des autres stipulations du Contrat Social : (i) notamment, acquérir par souscription, achat et échange ou de toute autre manière tous titres, actions et autres valeurs de participation, obligations, créances, certificats de dépôt et autres instruments de dette, et plus généralement, tous titres et instruments financiers émis par toute entité publique ou privée ; (ii) participer à la création, au développement et au contrôle de toute société ou entreprise ; […] ».
1 Trib. adm., 13 mars 2014, n° 31963 du rôle, Pas. adm. 2022, V° Actes administratifs, n° 150.Elle précise n’exercer aucune activité réglementée du secteur financier ou qui requerrait une licence d’exploitation en vertu du droit luxembourgeois sans les autorisations nécessaires.
La société demanderesse continue en expliquant avoir acquis une participation dans une filiale, à savoir la société à responsabilité limitée …SARL, qu’elle détiendrait et mettrait en valeur. Elle ajoute détenir de nombreux instruments financiers dans plusieurs pays de l’Union européenne, tout en renvoyant, pour ce qui est du détail complet de l’ensemble des participations détenues par elle, à ses comptes annuels audités et clôturés au 31 décembre 2020.
Après avoir relevé qu’elle aurait pour associé commandité la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois … SARL qui ne détiendrait qu’une participation infime, en tout cas, inférieure à 5% des parts d’intérêt de la société demanderesse, tandis qu’elle aurait pour associé commanditaire la société …, établie aux Îles Cayman, la société demanderesse précise que, depuis sa constitution, elle serait gérée par l’associé commandité prévisé, et ce, sans limitation dans la durée du mandat de gérant.
Elle continue en expliquant n’avoir jamais reçu aucune communication relative à son code NACE et que ce ne serait que suite à une consultation du site internet du registre de commerce et des sociétés de Luxembourg qu’elle se serait aperçue qu’elle y était renseignée comme étant classée dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.309 et intitulée « Autres organismes de placement collectif n.c.a. ».
Elle réitère ensuite les rétroactes ayant abouti à la décision du directeur du STATEC du 2 mars 2022 tels que repris ci-dessus.
En droit, la société demanderesse conclut à l’annulation de la décision déférée au motif (i) qu’il existerait des éléments tangibles tendant à la reclassification de ses activités dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.202 et intitulée « Société de participation financière - Soparfi », (ii) qu’il y aurait une violation de la loi dans la mesure où elle ne réaliserait aucun bénéfice commercial pouvant servir d’assiette à la cotisation annuelle de la Chambre de commerce et enfin (iii) qu’il y aurait eu une irrégularité au niveau du processus d’élaboration de la décision déférée et plus particulièrement une violation de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, ci-après désigné par « le règlement grand-ducal du 8 juin 1979 ».
A titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu’en présence de plusieurs moyens invoqués, le tribunal n’est pas lié par l’ordre dans lequel ils lui ont été soumis et il détient la faculté de les toiser suivant une bonne administration de la justice et l’effet utile s’en dégageant, l’examen de la légalité externe précédant celui de la légalité interne (i) Quant à la légalité externe de la décision déférée Moyens et arguments des parties La société demanderesse donne à considérer que ce serait de manière arbitraire que le STATEC aurait décidé de lui attribuer le code NACE 64.309 puisqu’elle n’aurait jamais été informée de sa classification préalablement à celle-ci ni a fortiori mise en mesure d’être entendue avant la prise de cette décision qu’elle qualifie d’unilatérale.
Elle fait, à cet égard, valoir qu’en agissant comme il l’a fait, et à défaut plus particulièrement de lui avoir notifié préalablement à la classification critiquée et par lettre recommandée les éléments de droit et de faits qui l’ont amené à décider de classer ses activités dans la rubrique portant le numéro 64.309, voire de lui avoir donné l’occasion de présenter ses observations, le STATEC n’aurait pas respecté les dispositions de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 lequel instaurerait une procédure contradictoire ayant pour but de protéger les droits de la défense de l’administré face à une administration étatique ou publique.
La société demanderesse insiste, à cet égard, encore sur le fait que la décision du STATEC lui aurait sévèrement porté grief dans la mesure où, en vertu de l’article 18 de la loi du 26 octobre 2010, la Chambre de commerce établirait ses cotisations en fonction du code NACE que le STATEC attribue à chacun de ses membres et qu’en raison de sa classification elle risquerait de subir une majoration significative du montant des cotisations à libérer auprès de celle-ci.
Il devrait dès lors être admis que le processus d’élaboration ayant abouti à la prise de la décision du directeur du STATEC du 2 mars 2022 aurait été gravement vicié, ce qui impliquerait son annulation.
Dans son mémoire en réponse, la partie étatique conclut au rejet de ce moyen en faisant valoir que la société demanderesse aurait a été classée pour la première fois sous la rubrique « 64.309 Autres organismes de placement collectif n.c.a. » de la NACELUX Rév. 2, et ce, en date du 27 janvier 2021 sur base des informations fournies par un représentant de la société elle-même à l’enquête sur les activités économiques menée par le STATEC.
Elle continue en expliquant que comme le STATEC aurait ensuite été contacté par courrier du 18 janvier 2022 du litismandataire de la société demanderesse sollicitant la reclassification de celle-ci sous le code NACE 64.202, et que ce serait cette demande qui aurait donné lieu au courrier du directeur du 2 mars 2022, il conviendrait d’admettre que ledit courrier serait intervenu en réponse à la demande initiée au nom de la société demanderesse. Comme il ne s’agirait dès lors pas d’une initiative prise par le STATEC, il ne serait pas non plus possible de conclure que les dispositions de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 auraient été violées.
Dans son mémoire en réplique, la société demanderesse maintient son moyen, en relevant plus particulièrement qu’à défaut d’éléments de preuves tangibles en ce sens, l’affirmation étatique suivant laquelle un de ses représentants aurait fourni des informations dans le cadre d’une enquête sur les activités économiques serait dénuée de fondement.
Il devrait dès lors être admis que le STATEC lui aurait imposé de manière arbitraire sa classification sous la rubrique 64.309 sans lui donner la moindre possibilité de prendre position utilement sur cette décision en lui communiquant préalablement les éléments de fait et de droit l’amenant à agir.
Comme la décision de classification initiale serait entachée d’une irrégularité, celle-ci impacterait toute la procédure de sorte que la décision du directeur du STATEC du 2 mars 2022 serait également à annuler.
Analyse du tribunal Concernant la question de la légalité externe de la décision déférée au regard des dispositions de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979, il convient de préciser qu’aux termes dudit article 9 :
« Sauf s’il y a péril en la demeure, l´autorité qui se propose de révoquer ou de modifier d’office pour l’avenir une décision ayant créé ou reconnu des droits à une partie, ou qui se propose de prendre une décision en dehors d´une initiative de la partie concernée, doit informer de son intention la partie concernée en lui communiquant les éléments de fait et de droit qui l’amènent à agir.
Cette communication se fait par lettre recommandée. Un délai d´au moins huit jours doit être accordé à la partie concernée pour présenter ses observations.
Lorsque la partie concernée le demande endéans le délai imparti, elle doit être entendue en personne.
L’obligation d´informer la partie concernée n’existe que pour autant que l´autorité compétente est à même de connaître son adresse. Les notifications sont valablement faites à l’adresse indiquée par la partie ou résultant de déclarations officielles. ».
Les deux hypothèses visées à l’article 9 alinéa 1er ont comme trait commun de concerner des actes administratifs individuels qui sont pris par une autorité administrative en dehors de toute intervention de l’administré concerné et à propos desquels il n’a, par conséquent, eu aucune occasion de faire valoir son point de vue et qui portent atteinte à une situation administrative valablement acquise2.
C’est dans le souci de sauvegarder les droits de la défense de l’administré et de lui permettre de participer à l’élaboration de la décision envisagée et d’éviter que des faits inexacts soient pris en compte par l’administration que l’article 9, précité, prévoit donc que, lorsque l’administration se propose de prendre une décision en dehors de toute initiative de l’administré, respectivement de révoquer ou de modifier d’office pour l’avenir une décision ayant reconnu ou créé des droits à une partie, elle doit lui permettre de faire valoir ses observations relatives à la décision envisagée.
Une décision qui ne respecte pas cette obligation est irrégulière3.
Il n’est pas contesté que la classification des entreprises selon la NACE est une obligation communautaire pour les pays membres de l’Union européenne, ni que la responsabilité de cette classification au Luxembourg a été attribuée au STATEC, ni, enfin, que le STATEC mène des enquêtes pour déterminer les activités économiques des entreprises en vue de leur classification dans la NACE. En l’espèce, il est constant en cause que le 27 janvier 2021, le STATEC a classé la société demanderesse dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.309 et intitulée « Autres organismes de placement collectif n.c.a. ». Or, cette décision n’a pas été prise en dehors de toute intervention de celle-ci puisqu’il se dégage du dossier administratif qu’afin de mener à bien sa mission de classification, le STATEC a procédé à une enquête sur les activités économiques de la société demanderesse et que dans le cadre de cette enquête, un questionnaire s’intéressant en premier lieu au domaine d’activités et au 2 Jean Olinger, La procédure administrative non contentieuse, p. 83.
3 En ce sens: Cour adm. 25 juin 2009, n° 25438C du rôle, Pas. adm. 2022, V° Procédure administrative non contentieuse, n° 217 et l’autre référence y citée.caractère de la création d’entreprise a été rempli sur base des informations fournies par un représentant de la société demanderesse, dont les données de contact sont même reprises dans le questionnaire en question. Sur base de cette toile de fond, la société demanderesse est malvenue de reprocher péremptoirement à la partie étatique de ne pas avoir soumis d’éléments de nature à sous-tendre son affirmation suivant laquelle la classification litigieuse serait intervenue sur base des informations fournies par un de ses représentants. En tout état de cause, le seul fait qu’à l’issue de son enquête et sur base du questionnaire prévisé, le STATEC a classé la société demanderesse dans une rubrique autre que celle dans laquelle celle-ci estime avoir dû être classée ne change rien au constat que, pour les raisons développées ci-avant, sa classification ne saurait être considérée comme ayant été prise en dehors de toute intervention de sa part. Au vu de ces considérations, aucune violation de l’article 9 du règlement grand-
ducal du 8 juin 1979, ni a fortiori un vice dans le processus ayant abouti à la décision du directeur du STATEC telle que déférée, ne sauraient être retenus et le moyen afférent est à rejeter.
(ii) Quant à la légalité interne de la décision déférée La société demanderesse fait en premier lieu valoir qu’il existerait des éléments tangibles en faveur de la reclassification de ses activités dans la NACE sous la rubrique 64.202.
Après avoir relevé que la loi du 26 octobre 2010 ne définirait pas la notion de « société détenant principalement des participations financières », elle s’empare de plusieurs jugements du tribunal administratif dans lesquels il a été retenu qu’à défaut d’une telle définition légale, il y aurait lieu de procéder à une appréciation in concreto du caractère de l’activité d’une société pour déterminer si elle correspond à cette notion et que cette appréciation devrait se faire en fonction du seul objet social de la société concernée. Or, en l’espèce, il y aurait lieu de constater que son objet social consisterait dans « la recherche de l’accroissement de la valeur du capital au moyen de l’acquisition et de la gestion des investissements au travers de la détention d’une ou plusieurs entités », la société demanderesse précisant qu’il s’agirait « en particulier de l’acquisition de tous titres, actions et autres valeurs de participation » ainsi que « de contribuer à la création, au développement et au contrôle de toute société ou entreprise ». Elle estime que même dans l’hypothèse où elle exercerait encore d’autres activités à titre accessoire, cela n’altérerait en rien sa qualification en tant que « société détenant principalement des participations financières », telle que découlant de la jurisprudence en la matière.
Elle ajoute relever du bureau d’imposition Sociétés 6 de l’administration des Contributions directes lequel serait compétent pour les sociétés de participations financières en vertu du règlement grand-ducal du 21 décembre 2012 fixant la compétence des bureaux d’imposition de la section des personnes physiques, de la section des sociétés et de la section de la retenue d’impôt sur les traitements et salaires de l’administration des Contributions directes, ci-après désignée par « la loi du 21 décembre 2012 ».
Au vu de la jurisprudence constante en la matière suivant laquelle il faudrait procéder à une appréciation in concreto du caractère de l’activité d’une société en fonction de son objet social, il y aurait, en tout état de cause, lieu de conclure qu’au regard de son objet social et de l’activité effective qu’elle exercerait à titre principal, elle exerce bien une activité de participations financières.
En deuxième lieu, la société demanderesse fait valoir que sa classification par le STATEC dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.309 aurait, conformément aurèglement de cotisation de la Chambre de commerce du 12 novembre 2010 fixant les modalités du calcul des cotisations annuelles à percevoir, ci-après désigné par « le règlement de cotisation », pour conséquence directe et indéniable son assujettissement aux cotisations dégressives de la Chambre de commerce calculées en fonction d’un taux proportionnel appliqué sur une assiette constituée par les bénéfices commerciaux tels que définis par la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu (« LIR »). Or, la société demanderesse est d’avis que les cotisations dégressives ne sauraient s’appliquer à elle faute pour elle de réaliser des bénéfices commerciaux.
La société demanderesse se réfère ensuite aux dispositions de l’article 16 de la loi du 26 octobre 2010, de même qu’à l’article 1er du règlement de cotisation, ainsi qu’à la définition du bénéfice commercial contenu à l’article 14 LIR, pour relever qu’il se dégagerait d’une lecture combinée de toutes ces dispositions que « l’assiette des cotisations annuelles à percevoir par la Chambre de Commerce s’entend[rait] du bénéfice commercial au sens de la loi concernant l’impôt sur le revenu » et que le bénéfice commercial servant d’assiette aux cotisations annuelles à percevoir par la Chambre de commerce serait défini selon l’article 14 LIR.
Ainsi sa classification dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.309 impliquerait qu’elle serait considérée comme ayant réalisé un bénéfice commercial qui servirait comme assiette de calcul aux cotisations de la Chambre de commerce. Or, en s’emparant des dispositions du paragraphe 11bis de la loi d’adaptation fiscale du 16 octobre 1934, telle que modifiée, appelée « Steueranpassungsgesetz », en abrégé » StAnpG », telles que reprises à l’article 175 LIR, elle insiste sur le fait qu’en tant que société en commandite simple spéciale, elle serait transparente fiscalement et que ses revenus ne seraient pas imposables dans son chef mais seulement au niveau de ses associés. A cela s’ajouterait qu’à l’analyse de sa déclaration pour l’établissement en commun des revenus d’entreprises collectives et de copropriétés pour l’année 2020, il apparaîtrait que la totalité des pertes qu’elle a réalisées, à savoir le montant de … EUR, avait été allouée à l’associé commanditaire situé aux Îles Cayman et donc pas à un contribuable résident luxembourgeois. L’ensemble des pertes réalisées ne serait dès lors pas pris en compte au Luxembourg, la société demanderesse soulignant que même si elle avait réalisé non pas des pertes mais un bénéfice au cours de l’exercice 2020, celui-ci n’aurait pas non plus été imposable au Luxembourg.
Elle ajoute que même à admettre pour les besoins de la discussion qu’elle devait réaliser des bénéfices imposables, ils ne satisferaient pas pour autant aux critères pour être considérés comme des bénéfices commerciaux selon les termes de l’article 14, numéro 1 LIR, faute pour elle d’exercer une activité commerciale au sens de la disposition légale en question. En effet, il devrait être constaté que, de par ses activités de détention et de gestion de participations, elle procèderait majoritairement à des transactions intra-groupes de sorte qu’il n’y aurait ni échange avec des tiers en dehors du groupe ni une quelconque volonté d’entrer en relation d’affaires avec un nombre indéterminé de personnes. Son activité, en ce qu’elle consisterait dans l’investissement au travers d’un large éventail de titres et d’actifs et principalement en actions et en participations, ainsi que dans l’acquisition, la détention et la gestion de ces participations, ne relèverait pas d’une activité commerciale pour ne pas dépasser le cadre de la gestion du patrimoine privé.
Enfin, la société demanderesse donne à considérer que si en vertu de l’article 14, numéro 4 LIR, elle pourrait être considérée comme exerçant une activité commerciale si son associé commandité est une société de capitaux détenant au moins 5% de ses parts d’intérêts,tel ne serait pas le cas en l’espèce, puisque son associé commandité ne détiendrait qu’une participation infime et en tout cas inférieure à 5% de ses parts d’intérêts.
Pour toutes les raisons développées ci-avant, il y aurait lieu d’admettre que son activité ne pourrait pas être considérée comme étant de nature commerciale, de sorte que les revenus qu’elle a réalisés ne constitueraient pas non plus des bénéfices commerciaux au sens de l’article 14 LIR. A défaut de bénéfices commerciaux, il ne pourrait pas non plus y avoir d’assiette soumise à la cotisation annuelle requise par la Chambre de commerce, impliquant qu’elle-
même ne serait pas non plus assujettie à cette cotisation annuelle.
Dans son mémoire en réplique, la société demanderesse réitère en substance son argumentation telle que développée dans son recours.
La partie étatique conclut, quant à elle, au rejet du recours pour n’être fondé en aucun de ses moyens.
Analyse du tribunal Le désaccord des parties a trait à la question de savoir si la société demanderesse est à classer dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.202, intitulée « Société de participations financières - Soparfi » et non pas, tel que cela est le cas, sous la rubrique 64.309 et intitulée « Autres organismes de placement collectif n.c.a. ».
En l’espèce, la société demanderesse affirme être une société détenant principalement des participations financières et devant, de ce fait, être répertoriée comme « Société de participations financières - Soparfi » selon la NACE.
Pour sous-tendre son argumentation, elle s’appuie plus particulièrement sur l’article 18 de la loi du 26 juillet 2010, aux termes duquel « Il est loisible à la Chambre de Commerce de fixer dans son règlement de cotisation, par dérogation aux articles 16 et 17, des montants forfaitaires pour les sociétés qui détiennent principalement des participations financières et qui sont répertoriées comme telles selon la Nomenclature générale des activités économiques dans la Communauté européenne (NACE) dans sa version luxembourgeoise en vigueur au 1er janvier de l’année de perception. Cette disposition des montants forfaitaires ne concerne pas les bulletins de cotisation déjà émis avant l’entrée en vigueur de la présente loi. Les nouveaux bulletins de cotisation émis après l’entrée en vigueur de la présente loi en cas d’une modification d’un bénéfice commercial par l’Administration des Contributions Directes et concernant les années de perceptions pour lesquelles la Chambre de Commerce a déjà émis les bulletins de cotisation d’après l’ancien mode de calcul ne sont pas non plus concernés par cette disposition des montants forfaitaires. Toutefois, ces forfaits ne peuvent dépasser, par an, 3.000 euros. Ce montant peut être adapté périodiquement par voie de règlement grand-ducal.
Les données nécessaires à la détermination de l’activité économique aux fins de l’alinéa précédent sont fournies par le Service Central de la Statistique et des Etudes Economiques à la Chambre de Commerce. ».
S’il est vrai qu’en l’absence de définition légale dans cette loi de la notion de « société détenant principalement des participations financières », le tribunal administratif a retenu, notamment dans le jugement du 27 février 2014, inscrit sous le numéro 31705 du rôle, invoqué entre autres par la société demanderesse, qu’il y avait lieu d’apprécier si une société correspondà cette notion au regard de son objet social, étant donné que l’objet indiqué par une société dans ses statuts renseigne de manière abstraite sur le genre d’activités qu’elle a décidé d’exercer, ainsi que, le cas échéant, sur l’ordre de priorité accordé aux activités exercées, dans l’hypothèse d’une société exerçant des activités à titre principal et d’autres, à titre accessoire, force est de constater que le litige dont est saisi le tribunal en l’espèce ne concerne pas directement la question de savoir si la société constitue une « société détenant principalement des participations financières » au sens de l’article 18 de la loi du 26 juillet 2010, mais si le STATEC a valablement pu la classer selon la NACE dans la rubrique portant le numéro 64.309 intitulée « Autres organismes de placement collectif » et non pas dans la rubrique « Société de participations financières », de sorte que les conclusions se dégageant du jugement du 27 février 2014 ne sont pas transposables telles quelles au cas d’espèce.
Dans la mesure toutefois où, tel que relevé ci-avant, il n’est pas contesté que la classification des entreprises selon la NACE est fonction de l’activité économique principale de celle-ci, ni que la responsabilité de ladite classification au Luxembourg a été attribuée au STATEC et que, par ailleurs, l’article 6, paragraphe 2 du règlement grand-ducal du 21 décembre 1987 fixant les modalités d’application de la loi du 30 mars 1979 organisant l’identification numérique des personnes physiques et morales précise que : « La nature de l’activité principale d’une personne sera déterminée par le STATEC et communiquée endéans un délai de trente jours au centre informatique de l’Etat », la question centrale et décisive au regard du recours sous analyse reste néanmoins celle de savoir si, au fond, la société demanderesse aurait dû ou non être considérée par le STATEC comme ayant pour activité principale la prise de participations financières dans d’autres sociétés et classée en conséquence dans la NACE sous la rubrique 64.202 et intitulée « Société de participations financières -
Soparfi ».
Or, comme c’est l’objet social d’une société, rendu public selon les dispositions légales applicables, qui renseigne tant les associés que les tiers sur ses activités projetées et autorisées, les activités d’une société sont à qualifier en premier lieu et principalement par référence à celui-ci tel qu’il est libellé dans ses statuts, même si en termes de classification des activités économiques au niveau de la NACE, il est vrai que la réalité des choses n’est pas totalement indifférente. Il convient néanmoins essentiellement d’y avoir égard dans une approche de contrôle et de surveillance, notamment en vue de la sanction d’une situation de fraude, étant donné qu’une réalité contraire patente doit alors nécessairement l’emporter sur un simulacre une fois découvert, mais une société ne saurait utilement opposer à l’encontre de sa classification le fait que ses activités concrètes ne sont pas celles énoncées dans ses statuts et il lui incombe alors d’adapter ces derniers à la réalité des choses4.
En l’espèce, le tribunal relève que suivant les termes de son contrat social, tel que versé en cause en pièce 2, l’objet social de la société demanderesse est libellé comme suit :
« L’objet social du Fonds est de :
a) (i) viser une appréciation substantielle du capital à long terme, ainsi que des revenus courants, en acquérant, détenant et cédant, directement ou indirectement par le biais d'une ou plusieurs entités intermédiaires, des investissements autorisés, notamment des investissements destinés à fournir des solutions de financement pour le marché intermédiaire des sociétés européennes au sein des secteurs dans lesquels le financement bancaire est 4 Cour adm., 9 juin 2022, n° 47072C du rôle, disponible sous www.jurad.etat.lu. rare, généralement par le biais de dettes de premier rang ou unitaires, mais le Fonds peut également fournir un financement de second rang et effectuer des investissements de capitaux lorsque ces investissements sont protégés par un flux de revenu à long terme ou une garantie mère aux côtés du Fonds Principal (et tout autre fonds parallèle), et sous réserve et conformément aux stipulations du Contrat Social, (y inclus les droits et obligations du Gestionnaire détaillées dans le Contrat Social (ii) d'exercer les autres activités qui, de l'avis du Gérant, sont nécessaires, souhaitables, utiles ou accessoires à ce qui précède et (iii) de se livrer à tout autre acte ou activité légitime compatibles avec ce qui précède pour lesquels des sociétés en commandite spéciale peuvent être créées en vertu de la Loi sur les Sociétés ;
b) agissant par l’intermédiaire de l’Associé Commandité-Gérant ou toute autre Personne mandatée par l’Associé Commandité-Gérant, d’exécuter, de délivrer et d’accomplir tous contrats et autres engagements (que ce soient des accords ou des actes) et participer à toutes activités et transactions qui, de l’avis de l’Associé Commandité-Gérant, sont nécessaires ou souhaitables en vue de la réalisation de son objet social ;
c) sous réserve et conformément aux stipulations du Contrat Social et sans restreindre la portée générale des autres stipulations du Contrat Social :
(i) notamment, acquérir par souscription, achat et échange ou de toute autre manière tous titres, actions et autres valeurs de participation, obligations, créances, certificats de dépôt et autres instruments de dette, et plus généralement, tous titres et instruments financiers émis par toute entité publique ou privée ;
(ii) participer à la création, au développement et au contrôle de toute société ou entreprise ;
(iii) dans le cadre des activités principales du Fonds telles que décrites dans cette clause et de manière accessoire, acquérir et gérer des brevets ou d’autres droits de propriété intellectuelle de quelque nature ou origine que ce soit au regard des investissement ;
(iv) emprunter sous quelque forme que ce soit, sauf par voie d’offre publique ou conformément au Contrat Social, Le Fonds peut (x) procéder, uniquement par voie de placement privé, à l’émission de billets à ordre, d’obligations et de tous types de titres et instruments de dette ou de capital ; (y) prêter des fonds, y compris les revenus de tous emprunts, à ses filiales, sociétés affiliées, ainsi qu’à toutes autres sociétés ; (z) consentir des garanties et nantir, céder, grever des charges ou autrement créer et accorder des sûretés sur tout ou partie de ses actifs (y compris, en tout état de cause, tout apport non libéré) afin de garantir ses propres obligations et celles de toute autre société et, de manière générale, en sa faveur et en faveur de toute autre société ou personne. En tout état de cause, le Fonds ne peut effectuer aucune activité réglementée du secteur financier sans avoir obtenu l’autorisation requise ;
11 (v) employer toutes les techniques, moyens légaux et instruments nécessaires à une gestion effective de ses investissements et à sa protection contre les risques de crédit, les fluctuations monétaires, les fluctuations de taux d’intérêt et autres risques ; et (vi) effectuer toutes les transactions concernant des biens immobiliers ou mobilier qui, directement ou indirectement, favorisent ou se rapportent à son objet social. ».
Au regard de cette description statutaire, il apparaît que l’activité principale de la société demanderesse, qui est une structure parallèle d’un fonds d’investissement principal, consiste non pas dans la détention pure et simple de participations financières dans d’autres entreprises mais à procéder à des investissements destinés entre autres à fournir à d’autres sociétés des solutions de financement prenant généralement la forme de « dettes de premier rang ou unitaires », sinon à fournir un « financement de second rang » et à effectuer, sous certaines conditions, des investissements de capitaux. Ce constat se trouve corroboré par le contenu tant de la note 2 des comptes annuels de la société demanderesse, où il est expressément indiqué qu’elle est une « investment company », que par celui de la note 3 dont il se dégage qu’elle effectue des « credit-oriented investments ».
La partie étatique a, par ailleurs, expliqué que le code NACE 64.309 attribué à la société demanderesse comportait tous les fonds d’investissement régulés ou non et les sociétés qui s’y apparentent et qui n’ont pas la forme juridique de SICAV, SICAF, SICAR ou FCP, de sorte à contenir les FIA de même que les fonds qui n’ont pas le statut de FIA, ainsi que leurs fonds nourriciers et toutes les entités s’apparentant de près ou de loin aux fonds quant à leur fonctionnement, notamment en termes de politique d’investissement et de gestion, et quant à la structure de leur bilan, le délégué du gouvernement ayant précisé que ces fonds ou entités similaires à ceux-ci seraient majoritairement constitués sous forme de sociétés en commandite simple. En ce qui concerne justement le fonctionnement de la société demanderesse qui, suivant le directeur correspondrait au fonctionnement typique d’un fonds en termes d’objectif et de politique d’investissement et de gestion, il se dégage de la note 1 des comptes annuels de la société demanderesse (i) qu’elle est gérée en parallèle avec la société …, un fonds enregistré aux Îles Cayman, (ii) que son associé commandité, la société … SARL a seul le pouvoir de l’administrer et de la gérer et (iii) qu’elle a désigné la société … comme son gestionnaire d’investissements (« investment manager »).
Il y a, à cet égard, lieu de rappeler qu’un acte administratif fait a priori foi d’après le contenu qu’il revêt et qu’il appartient à l’administré d’établir que ce contenu est contraire à la réalité en fait, sinon à telle règle de droit applicable5, étant relevé qu’il n’appartient pas au tribunal de suppléer à la carence de la partie demanderesse à cet égard.
Or, dans la mesure où, tel que relevé ci-avant, il ne se dégage pas de l’objet social de la société demanderesse que l’activité principale de celle-ci consisterait dans la détention pure et simple de participations financières dans d’autres entreprises et en l’absence d’explications venant ébranler le constat du STATEC suivant lequel elle serait, en réalité, une structure parallèle d’un fonds principal, avec un objectif social correspondant au fonctionnement typique d’un fonds d’investissement, ce qui justifierait sa classification dans la NACE sous la rubrique 5 Cour adm. 11 janvier 2007, n° 21679C du rôle, Pas. adm. 2022, V° Actes administratifs, n° 157 et les autres références y citées.« Autres organismes de placement collectif », la seule affirmation non autrement sous-tendue de celle-ci que son activité principale effective consisterait bien dans la prise de participations financières, respectivement le simple renvoi sans autres explications à ses comptes annuels audités et clôturés au 31 décembre 2020, ne sont pas de nature à remettre en cause sa classification dans la NACE sous la rubrique 64.309.
C’est encore en vain que la société demanderesse tente de tirer profit du fait qu’elle relève du bureau d’imposition Luxembourg Sociétés 6 de l’administration des Contributions directes qui serait prétendument compétent pour les sociétés de participations financières alors qu’il se dégage de l’article 2 du règlement grand-ducal du 21 décembre 2012 que le bureau en question est compétent « pour les sociétés financières résidentes et non résidentes » et donc également pour les fonds d’investissement qui sont, en effet, des sociétés financières ayant pour but d’investir du capital dans des projets d’entreprise.
Il suit des considérations qui précèdent que le tribunal ne saurait remettre en cause la légalité de la décision du STATEC de ne pas classifier la société demanderesse dans la NACE sous la rubrique portant le numéro 64.202 mais dans celle portant le numéro 64.309 et intitulée « Autres organismes de placement collectif » ni a fortiori la décision du directeur du 2 mars 2022 de maintenir cette classification.
Cette conclusion n’est pas ébranlée par l’argumentation de la société demanderesse suivant laquelle elle ne réaliserait aucun bénéfice commercial pouvant servir d’assiette à la cotisation annuelle de la Chambre de commerce, cette argumentation étant, en effet, eu égard aux développements qui précèdent, sans aucune pertinence par rapport à sa classification par le STATEC dans une catégorie déterminée de la NACE.
Au vu des considérations qui précèdent et à défaut d’autres moyens, le recours sous analyse est à rejeter pour ne pas être fondé.
S’agissant de la demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 5.000 EUR formulée par la société demanderesse sur le fondement de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, celle-ci est à rejeter dans la mesure où il n’est pas justifié à suffisance en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation ;
reçoit le recours subsidiaire en annulation en la forme ;
au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;
déboute la société demanderesse de sa demande tendant à l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 EUR ;
condamne la société demanderesse aux frais et dépens.
Ainsi jugé par :
Alexandra Castegnaro, vice-président, Annemarie Theis, juge, Caroline Weyland, attaché de justice délégué, et lu à l’audience publique extraordinaire du 20 juillet 2023 par le vice-président, en présence du greffier Marc Warken.
s.Marc Warken s.Alexandra Castegnaro Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 20 juillet 2023 Le greffier du tribunal administratif 14
