Tribunal administratif N° 45677 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg ECLI:LU:TADM:2022:45677 2e chambre Inscrit le 19 février 2021 Audience publique du 19 décembre 2022 Recours formé par la société à responsabilité limitée …, …, contre des bulletins de l’administration des Contributions directes en matière d’impôts
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 45677 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 19 février 2021 par la société anonyme Wildgen SA, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Lionel Bonifazzi, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée …, établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro …, tendant principalement à la réformation, sinon subsidiairement à l’annulation du bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012 et du bulletin de l’impôt sur la fortune pour l’année 2012, émis le 6 septembre 2017 par le bureau d’imposition Sociétés 6 ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 17 mai 2021 ;
Vu le mémoire en réplique de la société anonyme Wildgen SA déposé au greffe du tribunal administratif le 17 juin 2021 au nom de la société à responsabilité limitée …, préqualifiée ;
Vu les pièces versées en cause et notamment les bulletins critiqués ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Eric Pralong en sa plaidoirie à l’audience publique du 27 octobre 2022.
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Par un courrier du 28 juillet 2017, le préposé du bureau d’imposition Société 6, ci-après désigné par « le bureau d’imposition », informa la société à responsabilité limitée …, ci-après désignée par « la société demanderesse », sur le fondement du paragraphe 205 (3) de la loi générale des impôts du 22 mai 1931, appelée « Abgabenordnung », en abrégée « AO », qu’il envisageait de s’écarter des déclarations fiscales des années 2011 et 2012 et ce, sur base des motifs et considérations suivants :
« […] Il convient de remarquer de prime abord que conformément à l’accord de la décision anticipée (ATA) du 25 septembre 2008 les IFPEC’s (interest-free preferred equity certificates) sont à qualifier en tant que dette pour les besoins de l’impôt sur le revenu des 1collectivités et pour l’impôt sur la fortune, tandis qu’en tant que capital pour la seule fin de détermination du ratio de financement.
En outre, les IFPEC’s ont été comptabilisées, ensemble avec les CPEC’s (convertible preferred equity certificates), en tant que ‘subordinated debts’ au bilan commercial (compte 191 du plan comptable normalisé). Selon les annexes « appendix 4 » jointes aux déclarations fiscales, la majeure partie de ces ‘subordinated debts’ a servi à financer des participations éligibles pour l’application du § 60 de la loi d ‘évaluation (BewG). Il y a donc un rapport économique entre les participations et les ‘subordinated debts’.
La circulaire Eval. N° 39 du 23 août 1993 BewG stipule que les dettes d’exploitation en relation économique avec des biens qui, en vertu des §§ 59 et 60, ne font pas partie de la fortune d’exploitation, ne sont pas déductibles dans le cadre de l’établissement de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation. La même approche est reflétée dans l’étude fiscale n°78/79, décembre 1988, ‘l’évaluation des biens et des droits (IIIbis)’ (commentaires des §§ 60, 62 et 63, 66 à 72 et 74 BewG – point 60.9 page 184a).
Par conséquent, le bureau d’imposition Sociétés 6 n’admet pas la déduction des ‘subordinated debts’ à hauteur de GBP … (EUR …) pour la détermination de la valeur unitaire au 01.01.2012 et à hauteur de GBP … (EUR …) pour la détermination de la valeur unitaire au 01.01.2013 de sorte à ce que la fortune imposable pour l’année 2012 s’élève à EUR … (arrondie … EUR) et pour l’année 2013 à EUR … (arrondie … EUR) (cf. calculs détaillés en annexe).
Le montant de l’impôt sur la fortune est dès lors fixé à EUR … pour l’année 2012 et à EUR … pour l’année 2013.
Je vous prie de formuler vos objections éventuelles pour le 11 août 2017 au plus tard.
[…] ».
En date du 6 septembre 2017, le bureau d’imposition émit à l’égard de la société demanderesse le bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012, ainsi que le bulletin de l’impôt sur la fortune pour l’année 2012, en retenant une valeur unitaire au 1er janvier 2012 de …- euros et un impôt sur la fortune de …- euros.
Par un courrier du 22 novembre 2017, la société demanderesse fit introduire auprès du directeur de l’administration des Contributions directes, ci-après désigné par « le directeur », une réclamation contre le bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012 et contre le bulletin de l’impôt sur la fortune de l’année 2012, réclamation qu’elle compléta par le biais d’un courrier du 21 juin 2018.
A défaut de réponse du directeur suite à cette réclamation, la société demanderesse a fait introduire un recours principalement en réformation et subsidiairement en annulation contre le bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012 et contre le bulletin de l’impôt sur la fortune de l’année 2012.
1. Nature et recevabilité du recours Conformément aux dispositions combinées du paragraphe 228 AO et de l’article 8, paragraphe 3.3 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de 2l’ordre administratif, le tribunal est compétent pour statuer comme juge du fond sur le recours dirigé par un contribuable contre la décision qui a fait l’objet d’une réclamation de sa part dans l’hypothèse où aucune décision définitive du directeur n’est intervenue dans un délai de six mois à partir de la réclamation.
Le tribunal est partant compétent pour connaître du recours principal en réformation dirigé contre les bulletins déférés.
Un recours en réformation étant prévu, il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation.
Dans sa réponse, le délégué du gouvernement s’est rapporté à prudence de justice concernant la recevabilité du recours sous analyse, tout en faisant valoir, en ce qui concerne le bulletin de l’impôt sur la fortune, qu’une imposition qui est assise en tout ou en partie sur des bases fixées par établissement séparé ne pourrait être attaquée pour le motif que ces bases d’imposition seraient inexactes, une telle « réclamation » ne pouvant être formée que contre le bulletin portant établissement séparé, en l’espèce notamment le bulletin de l’établissement séparé de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation au 1er janvier de l’année 2012. La société demanderesse n’a pas pris position à ce sujet dans son mémoire en réplique.
Dans la mesure où le fait pour une partie de se rapporter à prudence de justice équivaut à une contestation1, laquelle a, en l’espèce, par ailleurs, été étayée, il appartient tout d’abord au tribunal d’examiner la recevabilité du recours en réformation en ce qu’il est dirigé contre le bulletin de l’impôt sur la fortune de l’année 2012.
Aux termes du paragraphe 232 AO : « (1) Einen Steuerbescheid kann der Steuerpflichtige nur deshalb anfechten, weil er sich durch die Höhe der festgesetzten Steuern oder dadurch beschwert fühlt, dass die Steuerpflicht bejaht worden ist. (2) Liegen einem Steuerbescheid Entscheidungen zugrunde, die in einem Feststellungsbescheid oder in einem Steuermessbescheid getroffen worden sind, so kann der Steuerbescheid nicht mit der Begründung angefochten werden, dass die in dem Feststellungsbescheid oder in dem Steuermessbescheid getroffenen Entscheidungen unzutreffend seien. Dieser Einwand kann nur gegen den Feststellungsbescheid oder gegen den Steuermessbescheid erhoben werden. ».
Aux termes du paragraphe 213 AO : « (1) Die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen bildet regelmässig einen unselbständigen (mit Rechtsmitteln nicht selbständig anfechtbaren) Teil des Steuerbescheids. (2) In den Fällen der §§ 214 und 215 (nach näherer Massgabe des § 220 Ziffer 2 auch in anderen Fällen) werden die Besteuerungsgrundlagen gesondert festgestellt.
Hierüber wird ein schriftlicher Feststellungsbescheid erteilt. Die gesonderte Feststellung bildet, auch wenn sie mit der Steuerfestsetzung in einem Bescheid vereinigt ist, eine selbständige (mit Rechtsmittelnselbständig) anfechtbare Entscheidung. ».
Le tribunal constate, d’une part, que la société demanderesse critique, en l’espèce, le bulletin de l’impôt sur la fortune en réalité uniquement en ce qui concerne la détermination de la fortune d’exploitation au 1er janvier 2012, sans formuler des critiques quant à la cote d’impôt en tant que telle, et, d’autre part, que la fortune d’exploitation n’a pas été fixée dans le bulletin 1 Trib. adm., 27 octobre 2004, n°17634 du rôle, Pas. adm. 2021, V° Procédure contentieuse, n° 842 et les autres références y citées.
3de l’impôt sur la fortune, mais à travers le bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012, formant en application du paragraphe 213 AO un bulletin autonome susceptible de voies de recours. Dès lors et dans la mesure où en application du paragraphe 232, alinéa (2) AO, précité, si une imposition est assise en tout ou partie sur des bases fixées par établissement séparé, celle-ci ne peut être attaquée pour le motif que ces bases seraient inexactes, une telle réclamation ne pouvant être formée que contre le bulletin portant établissement séparé, le recours en réformation encourt l’irrecevabilité en ce qu’il vise le bulletin de l’impôt sur la fortune au 1er janvier 2012, ce bulletin étant, dans l’hypothèse où le recours était accueilli et le bulletin d’établissement de la valeur unitaire réformé, rectifié d’office en application du paragraphe 218, alinéa (4) AO, aux termes duquel : « (4) Ist die in einem Feststellungsbescheid enthaltene Feststellung durch Rechtsmittelentscheidung, durch Berichtigungsfeststellung oder durch Fortschreibung (§ 225a) geändert worden, so werden Bescheide (Steuerbescheide, Steuermessbescheide, Feststellungsbescheide), die auf dem bisherigen Feststellungsbescheid beruhen, von Amts wegen durch neue Bescheide ersetzt, die der Änderung Rechnung tragen.
Dies gilt auch dann, wenn ein zu ersetzender Bescheid bereits unanfechtbar geworden war.
Mit dem Erlass der neuen Bescheide kann gewartet werden, bis die Rechtsmittelentscheidung, Berichtigungsfeststellung oder Fortschreibung, die die bisherige Feststellung ändert, unanfechtbar geworden ist. ».
En ce qui concerne le bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012, le recours principal en réformation est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
2. Quant au fond Arguments des parties A l’appui de son recours et en fait, la société demanderesse explique que le bulletin entrepris lui ferait grief dans la mesure où le montant correspondant au produit d’une cession de parts dans une société aurait été inclus à tort dans sa fortune brute d’exploitation ce qui aurait entraîné dans son chef un impôt sur la fortune au 1er janvier 2012 de … EUR, tandis qu’en ne tenant pas compte de ce produit de vente, sa cote d’impôt sur la fortune se serait approximativement élevée à … EUR.
Elle précise, dans ce contexte, que la société de droit anglais …, ci-après désignée par « la société … », serait un acteur anglais dans le secteur du private equity et que pour certains investissements dont celui en cause, ladite société aurait eu recours à une structure de détention luxembourgeoise composée notamment de la société demanderesse et de sa filiale luxembourgeoise …, ci-après désignée par « la société … ».
Or, en 2011, l’investissement structuré via la société … serait arrivé à maturité et une « sortie » aurait eu lieu laquelle aurait consisté dans la cession de la participation de la société demanderesse dans la société …. Ce serait dans le cadre de cette cession que le produit de vente aurait été mis en séquestre pour un montant s’étant élevé au 31 décembre 2011 à … GBP, lequel serait reflété dans les comptes annuels de 2011 de la société demanderesse à l’actif de son bilan et dans la note 5 annexée aux comptes.
La société demanderesse explique, à cet égard, que la cession en question aurait consisté en une vente sous conditions suspensives dont la signature aurait eu lieu le 24 août 2011 et dont la réalisation aurait eu lieu le 22 décembre 2011. Cette cession aurait, par ailleurs, compris à 4partir du lendemain une période de blocage de 30 jours du montant séquestré, la société demanderesse insistant sur le fait que sa responsabilité en tant que cédant des titres de la société … aurait porté sur l’intégralité du prix de cession et ce à partir du jour de la signature jusqu’au jour de l’expiration de la période de blocage.
Elle continue en relatant qu’en date du 22 décembre 2011, l’acheteur aurait tenté de mettre un terme au contrat de cession en invoquant divers manquements en conséquence de quoi le montant séquestré aurait été remis au cabinet d’avocats … pour une durée de 31 jours.
La société demanderesse précise que dans sa déclaration de la fortune au 1er janvier 2012, respectivement dans l’annexe concernant la valeur unitaire au 1er janvier 2012, elle aurait déclaré le montant séquestré en tant qu’actif non-exonéré de l’assiette de la fortune d’exploitation contre des dettes subordonnées à due concurrence, mais qu’elle aurait été informée par le courrier prévisé du bureau d’imposition du 28 juillet 2017 qu’en raison de l’existence d’un rapport économique entre les participations et les dettes subordonnées, la déduction des dettes subordonnées à hauteur de … GBP pour la détermination de la valeur unitaire au 1er janvier 2012 ne serait pas admise.
En droit, la société demanderesse conteste la position de l’administration en invoquant, à titre principal, le principe de la propriété économique tel que prévu au paragraphe 11 de la loi d’adaptation fiscale du 16 octobre 1934, appelée « Steueranpassungsgesetz », en abrégé « StAnpG », et, à titre subsidiaire, un argument basé sur la circulaire Eval. N°39 du 23 août 1993 BewG, ci-après désignée par « la Circulaire ».
En ce qui concerne tout d’abord son argumentation principale, la société demanderesse fait valoir que, de manière générale, la propriété juridique serait un concept de droit civil reposant sur le titre de propriété tandis que la propriété économique serait un concept de droit fiscal reposant sur une approche factuelle privilégiant les rapports économiques entre les parties. Elle souligne, à cet égard, que le concept de la propriété économique s’appliquerait lorsqu’il y aurait une distinction entre la personne qui dispose du titre de propriété d’un bien, donc le propriétaire juridique, et une autre personne qui bénéficie de l’accroissement respectivement qui supporte la perte de valeur de ce bien et ce, sans en avoir le titre juridique, donc le propriétaire économique. Ce serait sur cette base que le paragraphe 11 StAnpG prévoirait que « les actifs appartenant à une personne seraient attribués au propriétaire. Le propriétaire serait celui qui possède un actif économique comme lui appartenant ».
La société demanderesse se penche ensuite sur les particularités en cas de séquestre d’un prix de vente pour les besoins de la garantie d’actif et de passif.
Elle explique ainsi que, juridiquement, une vente serait parfaite dès l’accord des parties sur la chose et le prix et que suite à l’échange des consentements, le vendeur remettrait la chose à l’acheteur tandis que ce dernier paierait le prix de vente. En pratique, un acheteur avisé souhaiterait néanmoins conserver le contrôle sur le prix de vente pendant la durée d’indemnisation de la vente en question notamment à travers la mise en place d’un séquestre des fonds afin que ceux-ci soient directement à sa disposition dans le cas où il serait en droit de toucher une indemnité au titre de la garantie d’actif et de passif.
Tout en concédant que le produit de la vente reviendrait et appartiendrait au vendeur, la société demanderesse donne à considérer qu’en présence d’un séquestre des fonds, le vendeur ferait face à une contrainte juridique du fait que les fonds en question seraient bloqués 5auprès d’un tiers dans le seul but d’indemniser l’acheteur pour les besoins de la garantie d’actif et de passif. Selon la société demanderesse, il y aurait, dans un tel cas, lieu d’admettre que du point de vue du vendeur, celui-ci dispose d’un droit de propriété juridique « limité » sur les fonds séquestrés en raison de la restriction, même transitoire, qui s’appliquerait à son égard en termes d’attributs du droit de propriété. A cela s’ajouterait que comme les fonds séquestrés serviraient uniquement à indemniser l’acheteur, il faudrait également en conclure qu’ils bénéficieraient économiquement à celui-ci et ce, « d’après l’approche faisant prévaloir le fond (dans le sens économique du terme) sur la forme ».
Enfin, la société demanderesse soutient que pour ce qui est des fruits générés par les fonds séquestrés eux-mêmes en tant que dépôt cash, et donc pour l’essentiel des intérêts, il serait d’usage, si leur montant était significatif, de les allouer au prorata entre l’acheteur et le vendeur en fonction de la répartition effective des fonds à la fin du séquestre.
En appliquant les principes repris ci-dessus concrètement au cas d’espèce, tel que décrit plus en avant, il y aurait lieu d’admettre qu’en raison de la contrainte juridique découlant du séquestre, la société demanderesse se serait retrouvée avec un droit de propriété juridique limité sur le montant séquestré qui serait revenu à l’acheteur d’un point de vue économique. Dans ce contexte, il ne faudrait pas non plus perdre de vue que l’acheteur aurait tenté le jour même de la mise en séquestre du montant en cause de mettre un terme au contrat de vente en invoquant divers manquements à son encontre en vue de percevoir la totalité du montant séquestré.
La société demanderesse insiste ensuite sur le fait que comme la situation telle que décrite aurait perduré de la sorte pendant 31 jours, soit à compter du 22 décembre 2011, donc y compris le 31 décembre 2011, elle ne serait, en application du paragraphe 11 StAnpG, pas à considérer comme le propriétaire économique du montant séquestré au 31 décembre 2011, date servant de détermination pour la consistance et l’évaluation de sa fortune nette d’exploitation pour les besoins de l’impôt sur la fortune dû au 1er janvier 2012.
A cela s’ajouterait qu’il ne faudrait pas perdre de vue que conformément aux usages et pratiques dans le secteur du private equity, le produit de la vente de la société … aurait dû immédiatement être remonté vers les investisseurs de la société …, à l’exclusion de tout réinvestissement ou autre utilisation généralement quelconque des fonds, et que ce ne serait qu’à cause du séquestre de 31 jours exigé par l’acheteur que la remontée des fonds aurait été décalée dans le temps du 22 décembre 2011 au mois de janvier 2012, lors de la levée du séquestre.
Au vu de ces considérations, la société demanderesse est d’avis que le montant séquestré ne serait pas à prendre en compte pour les besoins de la détermination de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation au 1er janvier 2012.
Enfin et à titre subsidiaire, pour le cas où le tribunal ne devait pas faire droit à son argumentation fondée sur le concept de la propriété économique, la société demanderesse estime qu’il faudrait alors retenir son argumentation fondée sur la Circulaire qui prévoirait, en substance, que les actifs à long terme seraient financés d’abord par les capitaux propres et ensuite par les dettes, de sorte qu’à l’inverse, les actifs à court terme seraient présumés avoir été financés d’abord par les dettes et ensuite par les capitaux propres si besoin. Dans cette optique, il y aurait lieu d’admettre que si le montant séquestré venait à ne pas être exclu de sa fortune d’exploitation, il devrait, dans ce cas et en tant qu’actif à court terme, être considéré comme financé en totalité par les IFPECs (« interest free preferred equity certificates ») par 6application de la circulaire précitée, ce qui impliquerait une cote d’impôt sur la fortune au 1er janvier 2012 d’environ … EUR, tel que cela se dégagerait du second tableau de détermination de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation contenant le montant séquestré mais avec déduction des IFPECs.
Dans son mémoire en réplique, la société demanderesse insiste sur le fait que, conformément à ses arguments plus amplement développements dans son recours, la propriété économique du montant séquestré devrait être considérée comme ayant effectivement été transférée à l’acheteur. Afin de sous-tendre son argumentation, elle verse une lettre d’instruction des vendeurs - dont elle aurait fait partie - de laquelle il se dégagerait expressément que l’intégralité du montant séquestré avait bien été placé en séquestre auprès du cabinet d’avocats … à compter du 22 décembre 2011 et qui matérialiserait l’engagement inconditionnel et irrévocable des vendeurs à ce que ledit cabinet d’avocats prélève sur le montant séquestré les sommes nécessaires en cas de manquement des vendeurs à leurs obligations pendant la période intérimaire convenue. Il s’ensuivrait que, selon le droit anglais, les vendeurs, dont la société demanderesse, n’auraient eu aucun pouvoir de contrôle ou de disposition sur le montant séquestré jusqu’à ce que la période intérimaire ait été accomplie, de sorte qu’a fortiori, le pouvoir de contrôle et de disposition sur le montant en question aurait appartenu à l’acheteur sur base de la lettre d’instruction respectivement du contrat de cession d’actions.
Au vu des considérations qui précèdent, il y aurait dès lors lieu, à titre principal, de conclure que ce serait à tort que le bureau d’imposition a refusé de ne pas tenir compte du montant séquestré en déterminant la valeur unitaire de sa fortune d’exploitation au 1er janvier 2012, impliquant à sa charge un impôt sur la fortune de l’année 2012 à hauteur de … EUR tandis qu’en ne le prenant pas en considération, elle n’aurait été redevable que d’un montant de … EUR. A titre subsidiaire, il y aurait lieu de retenir, sur base de la Circulaire, que sa côte d’impôt aurait dû s’élever à … EUR.
La partie étatique conclut, quant à elle, au rejet du recours pour n’être fondé en aucun de ses moyens.
Analyse du tribunal Le litige porte, en l’espèce, sur un montant séquestré que la société demanderesse a renseigné dans sa déclaration de la fortune au 1er janvier 2012 en tant qu’actif imposable pour les besoins de l’établissement de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation, tout en portant en déduction l’intégralité de ses dettes subordonnées, en l’occurrence un montant total de … GBP, le bureau d’imposition ayant, en effet, refusé la déduction d’une partie des dettes subordonnées, en l’occurrence un montant de … GBP, au motif qu’elles seraient en relation économique avec des participations éligibles pour l’application du paragraphe 60 de la loi d’évaluation des biens et valeurs du 16 octobre 1934, dite « Bewertungsgesetz », en abrégé « BewG », détenues par la société demanderesse.
La société demanderesse, tout en admettant avoir disposé, encore que de manière limitée, au 31 décembre 2011, c’est-à-dire à la date servant de détermination pour la consistance et l’évaluation de la fortune nette d’exploitation pour les besoins de l’impôt sur la fortune dû au 1er janvier 2012, d’un droit de propriété juridique sur le montant séquestré, plaide néanmoins qu’à cette même date, ce serait l’acheteur des participations, et non pas elle, qui aurait été le propriétaire économique, au sens du paragraphe 11 StAnpG, du montant séquestré 7et ce, du fait qu’en réalité, les fonds séquestrés auraient, à cette date, uniquement servi à indemniser l’acheteur pour les besoins de la garantie d’actif et de passif.
Il est constant en cause que moyennant signature, en date du 24 août 2011, d’un « Share purchase agreement », la société demanderesse a cédé sa participation dans la société … pour un prix de … GBP et que la date de réalisation de ladite cession a été fixée au 22 décembre 2011, la société demanderesse expliquant avoir reçu à cette même date les fonds correspondant au prix de cession.
Il doit dès lors être admis qu’au plus tard en date du 22 décembre 2011, la société demanderesse disposait de la propriété juridique de l’intégralité du prix de cession.
Ce constat n’est pas ébranlé par la circonstance qu’une partie du prix de cession a été mise en séquestre auprès d’un tiers pendant une période de 31 jours à compter du 22 décembre 2011 et ce, « au titre de la garantie d’actif et de passif en relation avec la cession de … ».
En effet, aux termes de l’article 1956 du Code civil : « Le séquestre conventionnel est le dépôt fait par une ou plusieurs personnes, d’une chose contentieuse, entre les mains d’un tiers qui s’oblige de la rendre, après la contestation terminée, à la personne qui sera jugée devoir l’obtenir. ».
A l’instar du délégué du gouvernement, le tribunal se doit de relever que dans la mesure où, d’un point de vue légal, le séquestre n’est juridiquement qu’un dépôt, la seule mise sous séquestre de fonds n’emporte pas transfert de la propriété juridique de ceux-ci, de sorte que même après la mise sous séquestre, la société demanderesse doit être considérée comme ayant conservé la propriété juridique sur le montant séquestré.
La société demanderesse estime toutefois qu’au vu des circonstances particulières de l’espèce, il ne faudrait pas s’arrêter au concept de droit civil de la propriété juridique, mais appliquer le concept de droit fiscal de la propriété économique, tel qu’il se dégagerait du paragraphe 11 StAnpG, pour retenir que suite à la mise sous séquestre pendant 31 jours à compter du 22 décembre 2011 d’une partie du prix de cession, en l’occurrence … GBP, elle ne saurait être considérée comme ayant eu la propriété économique du montant séquestré au 31 décembre 2011, au motif que cette propriété serait revenue à l’acheteur du fait que les fonds en question devaient uniquement servir à indemniser ce dernier en cas de baisse de l’actif ou d’augmentation du passif postérieures à la transaction.
Il est, à cet égard, vrai qu’il est de principe, en droit fiscal, que les faits et les actes juridiques doivent être interprétés et appréciés d'après des critères économiques, de manière que la juridiction saisie ne saurait s’arrêter aux seules formes juridiques choisies par les parties pour réaliser une opération déterminée, mais elle est appelée, au-delà de l’apparence juridique, de rechercher et d’analyser la réalité économique recouverte par lesdites formes juridiques2.
En droit fiscal, l’attribution d’un bien se fait conformément aux principes renfermés au paragraphe 11 StAnpG, base juridique invoquée par les deux parties dans le cas d’espèce.
2 Cour adm., 26 juin 2008, n°24061 du rôle, Pas. adm. 2021, V° Impôts, n° 78 et les autres références y citées.
8Aux termes du paragraphe 11 StAnpG : « Für die Zurechnung bei der Besteuerung gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, die folgenden Vorschriften […] 4. Wirtschaftsgüter, die jemand in Eigenbesitz hat, werden dem Eigenbesitzer zugerechnet. Eigenbesitzer ist, wer ein Wirtschaftsgut als ihm gehörig besitzt ».
La définition du « Eigenbesitzer » du paragraphe 11 StAnpG constitue un concept sui generis de nature fiscale, qui ne se couvre pas avec les catégories du droit civil et il se dégage du terme en question que la loi envisage la situation d’un possesseur plutôt que d’un propriétaire juridique, de sorte qu’elle n’exige pas que tous les attributs du propriétaire soient réunis dans la personne de ce possesseur spécial. Pour le surplus, les qualifications juridiques avancées par les parties ne sont retenues par le juge de l’impôt que dans la mesure où elles correspondent à l’intention réelle des parties3.
La notion de « Eigenbesitzer » vise le propriétaire juridique d’un bien, à moins qu’il ne se dégage de la réalité économique que la propriété économique a été transférée à un tiers, hypothèse dans laquelle celui-ci est à considérer comme possesseur au sens du paragraphe 11 StAnpG4, étant relevé que, dans sa forme la plus courante, ladite notion vise le cas de figure où une personne (i) a le pouvoir de contrôle et de disposition sur un bien (« tatsächliche Herrschaft ») et (ii) se comporte en fait tel que le ferait le propriétaire juridique du bien sans nécessairement détenir le titre de propriété sur le bien en question5.
Le tribunal ne saurait toutefois suivre le raisonnement de la société demanderesse pour soutenir qu’en l’espèce, au 31 décembre 2011, la propriété économique du montant séquestré serait revenue à l’acheteur des participations. En effet, tel que l’a relevé à bon droit le délégué du gouvernement, s’il est constant que l’acheteur était le bénéficiaire d’une garantie en cas de baisse de l’actif ou d’augmentation du passif laquelle a pris la forme d’un séquestre, il ne se dégage toutefois pas des éléments du dossier que pendant la durée du séquestre, et donc au 31 décembre 2011, l’acheteur ait disposé d’un quelconque pouvoir de contrôle ou de disposition sur le montant séquestré. Ce constat s’impose d’autant plus qu’il ne se dégage pas non plus des éléments du dossier qu’il ait eu, à cette même date, une créance certaine sur la société demanderesse ni a fortiori des droits sur les fonds séquestrés. En effet, l’acheteur a uniquement, par courrier du 22 décembre 2011, notifié sa décision de mettre un terme au « Share purchase agreement », tout en laissant la porte ouverte à des discussions (« […] we nevertheless are willing to listen to any proposals by the Sellers »), étant relevé que suivant la convention signée entre les parties, les vendeurs « shall have up to thirty days from the date the event, circumstance or change came to the Notice of the Purchaser […] to remedy such event, circumstances or change […] so that it no longer constitutes a Material Adverse Effect to the satisfaction of the Purchaser […] », sans que le fondement des manquements invoqués par l’acheteur ni le montant de l’indemnisation à laquelle il pourrait au final prétendre, le cas échéant, de ce chef n’aient à ce moment-là encore été déterminés.
Au vu des considérations qui précèdent, le tribunal se doit de conclure qu’il n’est pas établi que, tel que le plaide la société demanderesse, l’acheteur puisse être considéré comme s’étant vu transférer en date du 22 décembre 2011 la propriété économique du montant séquestré.
3 Idem 4 Ibidem.
5 Journal des tribunaux Luxembourg, 2009/3, n°3 – 12 juin 2009, « Un principe mis en lumière : la nature des arrangements conventionnels entre parties peut entraîner le transfert de propriété fiscale à propriétaire juridique inchangé ».
9C’est donc à bon droit que le bureau d’imposition a considéré que la société demanderesse était le propriétaire juridique et économique du montant séquestré et qu’il a, en conséquence, intégré ledit montant dans sa fortune d’exploitation pour les besoins de la détermination de l’impôt sur la fortune au 1er janvier 2012 et le moyen afférent est à rejeter.
A titre subsidiaire et pour le cas où le tribunal viendrait à la conclusion que le montant séquestré n’est pas à exclure de sa fortune d’exploitation, la société demanderesse estime, en se basant sur la Circulaire, que ledit montant serait alors à considérer comme actif net à court terme ayant été financé en totalité par les dettes subordonnées qui resteraient ainsi déductibles de sa fortune d’exploitation.
Il est constant en cause que dans sa déclaration pour l’impôt sur la fortune de l’année 2012, basée sur le bilan au 31 décembre 2011, la société demanderesse a déclaré en tant qu’actif imposable pour les besoins de l’établissement de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation au 1er janvier 2012, à côté de ses participations exonérées en application du paragraphe 60 BewG, le montant séquestré sous la rubrique « Other debtors », de même qu’elle a porté en déduction l’intégralité de ses dettes subordonnées, en l’occurrence un montant de … GBP suivant les pièces versées en cause. Tel que relevé ci-avant, le bureau d’imposition a, quant à lui, refusé la déductibilité d’une partie de ces dettes subordonnées, en l’occurrence un montant de … GBP, au motif que cette partie était en relation économique avec des participations exonérées d’impôt en application du paragraphe 60 BewG, de sorte à ne pas pouvoir être considérées comme étant déductibles dans le cadre de l’établissement de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation.
Pour ce qui est tout d’abord de la Circulaire dont se prévaut la société demanderesse à l’appui de son argumentaire, il y a lieu de relever qu’elle a pour objet la « déduction des dettes qui sont en relation économique avec une participation qui bénéficie du privilège des société mère et filiales ( paragraphe 62 BewG) » et couvre la question de la non-déductibilité des dettes d’exploitation en relation économique avec une participation exonérée. Contrairement à ce que soutient péremptoirement la société demanderesse, elle ne contient toutefois aucune disposition dont il pourrait être déduit qu’elle serait à entendre dans le sens voulu par la société demanderesse, à savoir qu’elle prévoirait « que les actifs long termes sont financés d’abord par les capitaux propres, et ensuite par les dettes, à l’inverse, les actifs à court termes sont présumés avoir été financés d’abord par les dettes et puis par les capitaux propres, si besoin ».
En outre, l’argumentation non autrement étayée de la société demanderesse suivant laquelle si le montant séquestré venait à ne pas être exclu de sa fortune d’exploitation, il devrait alors, en tant qu’actif à court terme, être considéré comme financé en totalité par les IFPECs par application de la Circulaire est, en tout état de cause, à rejeter faute d’être plus amplement étayée, étant rappelé qu’il n’appartient pas au tribunal de suppléer à la carence d’une partie et de rechercher lui-même les moyens juridiques qui auraient pu se trouver à la base de ses conclusions.
A cela s’ajoute que l’affirmation de la société demanderesse suivant laquelle le montant séquestré aurait été financé en totalité par de la dette et non pas par des fonds propres, et plus particulièrement par les fonds provenant de la cession de sa participation dans la société … reste de toute façon à l’état de pure allégation pour n’être sous-tendue par aucun élément de preuve.
Ensuite, il y a lieu de relever que le paragraphe 62 (1) BewG ayant trait à la fixation de la valeur unitaire de la fortune d’exploitation prévoit que « Zur Ermittlung des Einheitswerts 10des gewerblichen Betriebs sind vom Rohvermögen diejenigen Schulden abzuziehen, die mit der Gesamtheit oder mit einzelnen Teilen des gewerblichen Betriebs in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. ».
Aux termes de ladite disposition légale les dettes et charges en rapport économique avec l’entreprise commerciale ou avec une partie de celle-ci sont, pour les besoins de l’établissement de la valeur unitaire de l’entreprise, portées en déduction de la fortune brute d’exploitation. En principe, les dettes d’exploitation s’entendent de l’ensemble des obligations de l’entreprise envers les tiers6.
Suivant le paragraphe 74, alinéa 2 BewG : « Nicht abzugsfähig sind Schulden und Lasten, soweit sie in wirtschaftlichem Zusammenhang mit Wirtschaftsgütern stehen, die nicht zum Vermögen im Sinn dieses Gesetz gehören. », étant relevé que le paragraphe 59 BewG dispose comme suit : « Zum Betriebsvermögen gehören nicht: 1. die Wirtschaftsgüter, die nach den Vorschriften des Vermögensteuergesetzses oder anderer Gesetze von der Vermögenssteuer befreit sind ; […] ».
Il se dégage des pièces versées en cause et plus particulièrement du tableau récapitulatif du financement de chaque participation, lequel a été préparé par les soins du bureau d’imposition sur base des déclarations de la société demanderesse et dont le contenu, encore qu’expressément invoqué par le délégué du gouvernement à l’appui de son argumentaire, n’a aucunement été énervé, qu’au 31 décembre 2011, et après la cession de ses participations dans la société …, la société demanderesse détenait encore des participations dans d’autres sociétés à hauteur d’un montant de … GBP et que le montant des dettes subordonnées souscrites pour l’achat de ces participations s’élevait à ce moment à un total de … GBP.
Or, comme il est admis qu’en matière de participations, il y a relation économique entre la participation et la dette si celle-ci a été exclusivement souscrite pour acquérir, conserver ou assurer la participation7, c’est à bon droit que le bureau d’imposition a retenu une relation économique entre les participations à hauteur de … GBP et les dettes subordonnées souscrites pour l’achat de celles-ci, à savoir un montant de … GBP.
Dans la mesure où la société demanderesse ne conteste pas non plus que ces participations à hauteur d’un montant de … GBP étaient exonérées d’impôt sur la fortune en application du paragraphe 60 BewG, aucun reproche ne saurait être adressé au bureau d’imposition pour avoir considéré les dettes subordonnées en relation économique avec lesdites participations, comme étant non déductibles par application du paragraphe 74, alinéa 2 BewG.
Pour être tout à fait complet, le tribunal relève enfin qu’il est constant en cause, et d’ailleurs non critiqué, que le bureau d’imposition a admis la déductibilité de la partie restante des dettes subordonnées déclarées par la société demanderesse, soit un montant de … GBP (… – …). Il se dégage, à cet égard, des explications non énervées du délégué du gouvernement que cette partie des dettes a été considérée, suite à la cession de cette participation, comme étant en relation économique avec le compte séquestre venu en remplacement pour avoir servi à financer antérieurement la participation détenue dans la société …. Etant donné qu’il a été retenu ci-avant que le compte séquestre avait à bon droit été considéré comme étant un actif 6 Paul Lauterbourg, L’évaluation des biens et des droits, Etudes fiscales nos 78/79, 1988, page 188.
7 Paul Lauterbourg, L’évaluation des biens et des droits, Etudes fiscales nos 78/79, 1988, page 184a.
11imposable pour les besoins de l’impôt sur la fortune, la manière de procéder du bureau d’imposition ne porte pas non plus à critique.
Le moyen subsidiaire invoqué par la société demanderesse est dès lors également à rejeter pour ne pas être fondé.
Au vu des considérations qui précèdent et à défaut d’autres moyens, le recours sous analyse est à rejeter pour ne pas être fondé.
Eu égard à l’issue du litige, la demande en allocation d’une indemnité de procédure … EUR formulée par la société demanderesse sur le fondement de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives est à rejeter pour ne pas être fondée.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare compétent pour connaître d’un recours principal en réformation ;
déclare irrecevable le recours principal en réformation pour autant qu’il est dirigé contre le bulletin de l’impôt sur la fortune au 1er janvier 2012 ;
reçoit en la forme le recours principal en réformation introduit à l’encontre du bulletin d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2012 ;
au fond, le dit non justifié, partant en déboute ;
dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation ;
rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure formulée par la société demanderesse ;
condamne la société demanderesse aux frais et dépens.
Ainsi jugé par :
Alexandra Castegnaro, vice-président, Daniel Weber, premier juge, Annemarie Theis, juge, et lu à l’audience publique du 19 décembre 2022 par le vice-président, en présence du greffier Lejila Adrovic.
s.Lejila Adrovic s.Alexandra Castegnaro Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 19 décembre 2022 Le greffier du tribunal administratif 12
