Tribunal administratif N° 44025 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 15 janvier 2020 4e chambre Audience publique extraordinaire du 29 juillet 2022 Recours formé par Monsieur …, …, contre une décision du directeur général de l’établissement public Post Luxembourg en matière de discipline
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JUGEMENT
Vu la requête, inscrite sous le numéro 44025 du rôle et déposée le 15 janvier 2020 au greffe du tribunal administratif par Maître Jean-Marie Bauler, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, demeurant à L-…, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du directeur général de l’entreprise des postes et télécommunications, établissement public exerçant ses activités sous la dénomination POST Luxembourg, du 5 novembre 2019 ayant prononcé, à son égard, la sanction disciplinaire de la révocation ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Carlos Calvo, demeurant à Luxembourg, du 20 janvier 2020 portant signification de la requête introductive d’instance à l’établissement public POST Luxembourg, établi et ayant son siège social à L-2417 Luxembourg, 20, rue de Reims ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 29 avril 2020 par Maître Marc Thewes, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’établissement public POST Luxembourg, préqualifié ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 15 janvier 2020 par Maître Jean-Marie Bauler, préqualifié, pour compte de son mandant ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 14 février 2020 par Maître Marc Thewes, préqualifié, au nom de l’établissement public POST Luxembourg, préqualifié ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Jonathan Holler, en remplacement de Maître Jean-Marie Bauler, et Maître Anne Charton, en remplacement de Maître Marc Thewes, en leurs plaidoiries respectives à l’audience du 15 juin 2021.
Vu l’avis du tribunal administratif du 7 juillet 2022 prononçant la rupture du délibéré ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport complémentaire, ainsi que Maître Jonathan Holler, en remplacement de Maître Jean-Marie Bauler, et Maître Anne Charton, en remplacement de Maître Marc Thewes, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 12 juillet 2022.
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En date du 3 avril 2019, l’inspection centrale de l’entreprise des postes et télécommunications, établissement public exerçant ses activités sous la dénomination POST Luxembourg, ci-après désignés par « l’Inspection centrale », respectivement « POST », informa Monsieur …, fonctionnaire, qu’il sera procédé à une instruction disciplinaire à son encontre, courrier libellé dans les termes suivants : « (…) Il a été porté à ma connaissance, comme amplifié dans le rapport et dans les pièces annexés qui font partie intégrante de la présente, que vous vous seriez rendu coupable o de harcèlement du collaborateur M. …, o de discrimination du collaborateur M. .., o de non-respect du collaborateur M. …, o de non-respect des règles informatiques de POST Luxembourg, o de non-respect des règles en matière de sécurité informatique.
Les agissements visés par le dossier ont eu lieu à partir de 2016.
Les faits me signalés font présumer une grave infraction aux articles 9§1, 10§1 et 10§2 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat.
Je vous signale encore que les reproches faisant l'objet de la présente saisine sont indiqués sous réserve de tous droits, moyens et qualifications, faits nouveaux ou autres précisions à faire valoir ultérieurement.
Au vu de ces éléments, le service Inspection Centrale procédera à une instruction disciplinaire de cette affaire. (…) ».
Par courrier du même jour, Monsieur … fut informé par le directeur général de POST, ci-
après désigné par « le directeur général», de la suspension de l’exercice de ses fonctions pendant l’instruction disciplinaire jusqu’à « (…) la décision définitive (…) ».
Par courrier du 17 mai 2019, l’Inspection centrale proposa au directeur général de continuer le dossier de Monsieur … à la commission disciplinaire de POST.
Par courrier du 20 mai 2019, Monsieur … fut invité à présenter ses observations endéans un délai de 10 jours par rapport aux faits retenus à son encontre dans le rapport de l’instruction disciplinaire dressé le 17 mai 2019, prise de position que ce dernier fit parvenir au directeur général par le biais d’un courrier de son litismandataire du 28 mai 2019.
Monsieur … fit introduire, par un deuxième courrier de son litismandataire du 28 mai 2019, un recours gracieux à l’encontre de la décision du directeur général du 3 avril 2019 l’ayant suspendu de l’exercice de ses fonctions.
Par courrier du 5 juin 2019, le dossier disciplinaire de Monsieur … fut transmis, pour avis, à la commission disciplinaire de POST.
Par courrier du 11 juin 2019, le directeur général informa Monsieur … de son intention de procéder à sa suspension, tout en précisant, d’une part, que la décision de suspension du 3 avril avait été annulée, et, d’autre part, qu’il avait été dispensé de service avec effet rétroactif au 3 avril 2019.
Suite à la prise de position de Monsieur …, à travers un courrier de son litismandataire du 18 juin 2019, le directeur général, par décision du 26 juin 2019, suspendit Monsieur … avec effet immédiat de l’exercice de ses fonctions jusqu’à la décision définitive dans l’affaire disciplinaire diligentée à son encontre.
Par une requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 26 juillet 2019, inscrite sous le numéro 43345 du rôle, Monsieur … a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision précitée du directeur général du 26 juin 2019, recours que le tribunal rejeta par un jugement du 29 juillet 2022, inscrit sous le numéro 43345 du rôle.
Suite à ses audiences du 20 septembre et 15 octobre 2019, la commission disciplinaire de POST, dans son avis du 24 octobre 2019, proposa d'infliger à Monsieur … la sanction disciplinaire de la révocation pour harcèlement, comportement indigne, non-respect des dispositions des articles 9 et 10 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat, ci-après désignée par « le statut général », ainsi que des règles en matière de sécurité de l'information et infraction aux règles du code de conduite, ledit avis étant motivé comme suit :
« (…) Vu le dossier disciplinaire constitué â l'égard de:
…:
Fonctionnaire auprès du département IT de POST Luxembourg, né le … à …, demeurant à L-… ;
régulièrement transmis par l'Inspecteur en date du 5 juin 2019.
Vu la procédure préliminaire accomplie en application des articles 32 et suivants de la loi modifiée du 10 août 1992 portant création de l'Entreprise des Postes et Télécommunications.
Vu le rapport de l'instruction disciplinaire dressé par l'Inspecteur daté du 17 mai 2019.
Suite à la refixation de l'audience fixée préalablement au 18 juillet 2019 en raison de la constatation d'une transmission d'un dossier de pièces incomplet, et sur demande du mandataire de M. …, le fonctionnaire a été entendu en ses explications et moyens de défense à l'audience publique de la Commission disciplinaire du vendredi 20 septembre 2019, pour laquelle il avait été convoqué, en présence de son avocat, Me Jean-Marie Bauler.
Il est reproché à l'agent …, fonctionnaire au département IT, d'avoir :
discriminé un collaborateur externe du nom de …, de ne pas l'avoir respecté, et voire même harcelé ce collaborateur, et dès lors de ne pas avoir respecté les obligations inhérentes aux articles 9 et 10 du statut du fonctionnaire, ni celles du code de conduite interne à POST Luxembourg de ne pas avoir respecté les règles informatiques de POST Luxembourg, de ne pas avoir respecté les règles en matière de sécurité informatique.
Le dossier disciplinaire transmis documente les diverses photos incriminées et les attestations de témoignages sur les comportements incriminés.
Selon le dossier, les faits incriminés ont débuté à partir du moment de l'arrivée de M. …, en tant que consultant externe IT envoyé par la société …, au sein du service fin 2015, courant de l'année 2016, sans préjudice quant à la date exacte.
A l'audience, M. … a exprimé ses regrets vis-à-vis des illustrations d'écran incriminées.
Il reconnaît son mauvais comportement, mais indique également que ceci n'aurait pas été possible si l'écran avait été verrouillé dans le respect des règles de sécurité informatique.
Il conteste avoir discriminé, harcelé, et manqué de respect envers M. …. Il affirme avoir eu une bonne relation de travail avec M. … tout en indiquant avoir un contact direct de travail réduit avec ce dernier. Comme il n'a pas pu s'excuser personnellement auprès de lui, il réexprime ses excuses en séance. S'il y a eu des mots, il n'y avait pas d'intention mauvaise, cela s'est fait dans le déroulement des évènements.
M. … se pose la question de l'absence de réactivité de la hiérarchie. Son chef, M. …, avait son bureau juste à côté. Il aurait dû remarquer quelque chose. Et également concernant le comportement de M. …, l'autre collègue incriminé. Ils se retrouvaient souvent seuls au sous-
sol dans le stock. L'idée de l'image du « cochon » venait de M. ….
Sur question posée par un membre, M. … explique que pour mettre les images de fond d'écran, il se mettait à la place de bureau de M. … et allait chercher les images sur internet en utilisant le pc non verrouillé de M. … en son absence.
M. … ne s'est pas exprimé sur les circonstances exactes et le contexte des comportements incriminés, plus particulièrement sur les paroles irrespectueuses, racistes et discriminantes qui sont contestées par lui. La Commission constate qu'il a lui-même déclaré en audience qu'il y a pu y avoir des mots, en niant l'intention mauvaise. Et dans le même temps, il conteste avoir prononcé des paroles manquant de respect.
Un membre de la Commission pose la question de l'origine possible de cette évolution et si ces comportements étaient habituels. M. … répond que M. … est un technicien externe depuis environ 4 ans chez POST. Personne n'a jamais fait une quelconque remarque sur d'éventuels problèmes. Il n'a jamais eu l'impression d'avoir attaqué ou d'avoir eu un mauvais comportement, voire négatif, envers M. …. Au contraire, il dit estimer M. … comme un collègue de travail compétent et dit s'être exprimé positivement à son encontre pour le voir engager auprès de POST.
Un membre de la commission pose la question de savoir comment M. … peut apprécier la qualité de travail de M. …, alors qu'ils n'ont pas de contact de travail direct. M. … a répondu en reconnaissant qu'il ne connaît pas le niveau de qualité de travail de M. …, mais a entendu les avis d'autres collègues et ils avaient une bonne relation de travail.
Le mandataire de M. … prend la parole et transmet une note de plaidoirie (annexée au présent avis).
Il conteste la légalité de la procédure, la régularité de la saisine de l'Inspection centrale et constate qu'un courrier officiel de la part du directeur général serait manquant. La demande de saisine serait uniquement constituée par la demande de la direction métier dont par ailleurs le libellé serait obscur, alors qu'il ne décrirait pas exactement les faits incriminés par ailleurs non datés. Or, si une procédure est prévue, c'est pour protéger les personnes. Se pose de même la question de la régularité formelle des attestations testimoniales documentées dans le dossier d'instruction disciplinaire.
Maître Bauler fait valoir qu'aucun élément réel n'aurait été pris en compte à décharge de M. …. Celui-ci n'a subi pratiquement aucune absence pour raison de santé pendant les trois dernières années. N'auraient pas été prises en compte également ses évaluations des trois dernières années, toutes positives et qui sont versées en pièces par Me Bauler (annexées au présent avis).
Maître Bauler met l'accent sur la partialité avec laquelle l'Inspection centrale aurait mené l'instruction disciplinaire et rédigé son rapport. Un des membres pose la question de savoir si M. … était d'accord avec le déroulement de l'entretien avec l'Inspection centrale et de la rédaction du procès-verbal en date du 8 mai 2019. En séance, M. … a exprimé son accord avec ce qui s'est passé lors de l'entretien en question. Son avocat émet des réserves quant à ce déroulement. Il conteste que les faits incriminés soient précis et datés. M. … ne s'exprime pas sur ceux-ci.
Me Bauler invoque la nullité de la procédure et demande la réintégration de M. …. A titre subsidiaire, il demande l'application d'une des trois peines disciplinaires mineures.
Concernant l'argumentation de Me Bauler sur la violation des articles 10 bis et 14 de la constitution, et 7 de la CEDH, la Commission disciplinaire relève que la procédure disciplinaire de POST Luxembourg a déjà été appréciée par les juridictions administratives et constitutionnelles et qu'elle n'a pas été remise en cause par ces dernières jusqu'à maintenant.
Que le fait que l'agent chargé d'instruire à charge et à décharge propose la sanction de la révocation ne lie en rien l'avis de la Commission disciplinaire, ni le Directeur général appelé à décision.
Sur l'argument de la nullité, sinon l'irrégularité de la procédure de saisine, la Commission disciplinaire relève que la loi ne prévoit pas une forme de saisine particulière de l'Inspection centrale par le Directeur général. Celui-ci a reçu la demande du Directeur du métier en bonne et due forme et l'a fait suivre à cette dernière.
Quant au libellé obscur de la lettre de saisine et d'ouverture, la Commission disciplinaire est d'avis que cet argument ne tient pas. Les descriptions données sont suffisamment claires pour déterminer de quoi il peut s'agir sans préjuger ou anticiper d'une quelconque manière au travail d'instruction à effectuer par l'Inspection centrale.
Sur la partialité objective et subjective invoquée contre l'Inspection centrale, la Commission disciplinaire estime que celle-ci, en proposant une sanction, ne fait qu'appliquer l'article 35 de la loi modifiée du 10 août 1992, en catégorisant son analyse de la sanction possible ou non entre les trois choix proposés entre a), b) et c). Elle a choisi de transmettre le dossier à la Commission disciplinaire en estimant que les faits établis par l'instruction constituent un manquement à réprimer par une sanction plus sévère que celle mentionnée sous b). Ceci, sans que la proposition lie d'une quelconque manière ni la Commission disciplinaire, ni le Directeur général.
Le contenu des attestations testimoniales produites dans le dossier d'instruction disciplinaire permet à la Commission disciplinaire d'asseoir son opinion vis-à-vis de certains faits invoqués et leur répétition. Tant M. … que MM. …, …, …, … et …, ont signé la rédaction de leurs constats dans lesdites attestations en connaissance de cause que leurs affirmations peuvent être utilisées en justice et que de fausses déclarations peuvent être sanctionnées pénalement.
Les attestations testimoniales telles que rédigées, contrairement à l'argumentation de Me Bauler, peuvent montrer plutôt que les personnes en question n'ont pas été influencées, ni corrigées dans cette rédaction.
Il semble qu'une grande partie des faits s'est déroulée au sous-sol sans autre témoin que la victime elle-même. Étant donné qu'il n'y a pas eu de plainte auprès des responsables de POST jusqu'au 8 mars 2019, il a été impossible pour la hiérarchie d'entamer quoi que ce soit jusque-là, ignorante de ces faits en particulier. M. … ne s'est plaint qu'auprès de son supérieur dans la société de consultance externe. M. … avait fait le choix de taire les faits au sein de POST Luxembourg jusqu'en date du 8 mars 2019.
Si effectivement il ne peut pas être constaté, via le dossier et les attestations, une répétition habituelle, récurrente, quasi journalière de faits listés par M. …, les faits suivants sont néanmoins répertoriés :
M. … témoigne du fait d'avoir été traité avec manque de respect par M. … qui lui a fait la remarque qu'il n'était rien à POST en tant qu'externe et que même les femmes de ménage étaient au-dessus de lui, sans pouvoir donner une date exacte aux environs de 2013-2014, quand il était encore consultant externe ; même si non daté, il témoigne avoir été lui-même affecté par ces propos déplacés, du changement du fond d'écran répété, sans pouvoir confirmer l'auteur, faits qui se sont passés en-dehors de la présence du supérieur hiérarchique direct, mais aussi que M. … a subi des remarques par M. … contre sa culture (de manière répétée, non répertoriée) ;
M. … affirme que M. … a traité M. … d'esclave à la sortie d'une pause de midi (aux environs du mois d'octobre 2018) ;
M. …, le supérieur hiérarchique direct, témoigne de faits dont il a eu connaissance : le 24 janvier 2019 pour les jets de granules-boules d'argiles des pots de plantes, ainsi que du changement de fond d'écran du 8 mars 2019 ;
M. … affirme avoir eu connaissance des changements de fonds d'écran, pas de celui mentionnant les cochons égorgés, des jets de boules d'argiles, des remarques entre collègues de travail, sans date exacte indiquée, il affirme ne pas avoir été témoin de faits de harcèlement ;
M. … témoigne de faits (disparition de batterie de souris, de connecteur) dont lui-même a été victime aux environs de juillet 2017, août 2017, d'une attitude hostile de M. … vis-
à-vis de lui-même et vis-à-vis des collègues, ainsi que d'un changement de fond d'écran sans date exacte et sans désignation d'auteur ;
M. … avoue avoir changé les fonds d'écran les 7 et 8 mars 2019, ainsi que le lancement de boules d'argiles en janvier 2019, mouvements partagés par d'autres dont M. … selon ses affirmations ; il conteste tous autres faits non autrement documentés que par la plainte de M. ….
La Commission disciplinaire s'est posé la question de savoir comment M. … a pu avoir l'occasion pendant son temps de travail de faire les manipulations d'écrans et les diverses autres actions-paroles reprochées.
Si un problème de management direct a pu éventuellement permettre à M. … une grande liberté de manœuvre, il est difficile au moment de la saisine de la Commission disciplinaire d'en relever une trace ou un historique. Il est à relever que ni le supérieur hiérarchique direct, ni d'autres collègues ne pouvaient effectivement être témoins des faits décrits en-dehors de leur présence. Quand des faits étaient relevés (exemple des jets de boules d'argile), une réaction hiérarchique a eu lieu. Les évaluations versées démontrent effectivement des points, qui peuvent être considérés comme positifs, allant de 4 en 2016, à 4,30 en 2017, et 4,23 en 2018.
Les divers points dans chacune d'elles ne sont pas commentés, ni par l'évaluateur, ni par l'évalué, ou quasi très peu. M. … n'occupe actuellement (à la date, respectivement période de l'émission du présent avis) plus de fonction managériale et est passé de chef de section au statut d'expert suite à une réorganisation récente du département IT et de ses divers services.
La Commission a entendu les arguments de plaidoiries de Me Bauler. Si les attestations testimoniales peuvent ne pas tout à fait revêtir une forme acceptée lors d'une procédure judiciaire, elles intègrent des affirmations importantes qui peuvent être vérifiées.
Suivant l'article 11 du règlement de procédure, la Commission peut, soit d'office, soit à la demande de l'agent, ordonner toutes les mesures d'instruction complémentaires susceptibles d'éclairer les débats.
Elle peut déléguer un ou plusieurs de ses membres pour procéder, le cas échéant, à l'audition de témoins ou par voie d'expertise. Procès-verbal est dressé de la déposition du ou des témoins ou experts. Il est soumis à la signature de ces derniers. Le refus de signature éventuel est acté dans ledit procès-verbal. L'audition du ou des témoins ou de l'expert peut également se faire à une audience de la Commission.
L'agent et son défenseur doivent être convoqués pour assister à l'audition des témoins et des experts.
Suite à l'audience du 20 septembre 2019, la Commission disciplinaire délibère et décide de procéder à un complément d'instruction en auditionnant en séance plénière à la date du 15 octobre 2019, 9h00, Messieurs…, …,…, …,…,… sur les faits décrits dans les attestations testimoniales respectives et également sur le contexte général de l'atmosphère au bureau et les relations de travail, sur les diverses missions et rôles de chacun.
M. … a été convoqué à l'audience d'audition du 15 octobre 2019 à 9h00 par courrier daté du 4 octobre 2019. Son avocat, Me Bauler a transmis l'information par courrier daté du 10 octobre 2019 qu'ils n'assisteront pas à cette audience que Me Bauler qualifie de « mesure d'instruction complémentaire » illégale pour les raisons énumérées dans ledit courrier (annexé au présent avis).
Lors de l'audition à la date du 15 octobre 2019, chaque personne a été informée des conséquences possibles d'une fausse déclaration. Chacune a confirmé que : « dans le service « corporate Services », dont M. … est le chef depuis février 2019, il y a une section « workstation management » dont M. … fait partie avec notamment M. …, et avec pour chef de section et supérieur hiérarchique direct M. … (il s'agit de la composition de la section avant la réorganisation concomitante de fin septembre 2019). M. … s'occupe du « packaging », une action préparatoire permettant d'installer des logiciels sur demande de l'utilisateur. Le packaging se fait habituellement du poste de travail situé dans les bureaux du 4ème étage ou du « laboratoire » situé directement à côté au même étage. M. … pouvait être amené à l'occasion à se retrouver au sous-sol au niveau du stock pour faire lever une anomalie sur une machine.
En effet, les machines (« PC et laptop », etc.) à livrer aux utilisateurs internes étaient habituellement préparées dans le stock au sous-sol par un autre collègue de travail, M. ….
C'est avec ce collègue de travail que M. … était censé être en contact régulièrement afin d'aller chercher les équipements préparés afin d'aller ensuite les installer dans les bureaux auprès des utilisateurs.
Or, M. … ne se trouvait pas souvent sur son poste de travail. Il se trouvait régulièrement au sous-sol auprès de M. …. Le sous-sol dispose de son propre Wifi sans restriction d'accès.
Les paroles relevées par M. … se sont pratiquement toujours prononcées dans ce sous-
sol en présence de M … et M. … sans autres témoins. Et ceci, à chaque fois qu'il s'y rendait pour aller chercher les équipements. M. … réaffirme avoir entendu toutes les paroles déjà décrites dans son attestation testimoniale et dans le rapport d'instruction disciplinaire. Celles-
ci étaient quasi journalières dès qu'il rencontrait M. … et M. …. M. … a fait des remarques à ce sujet aux collègues incriminés qui lui riaient au nez en estimant que ce n'était pas sérieux ni grave. M. … profitait de sa présence au stock pour jouer à ses jeux électroniques et même aussi au jeu de fléchettes y aménagé. M. … admet avoir participé à un jet de fléchettes une fois pendant 5 minutes. M. … affirme également qu'il pouvait avoir des discussions normales avec l'un sans l'autre et discuter de sujets divers comme le sport et les loisirs.
Sauf son supérieur hiérarchique direct, toutes les autres personnes interrogées affirment ignorer la charge de travail concrète de M. …. Elles ont même plutôt l'impression que celui-ci ne faisait pas grand-chose en lien avec ses missions. Ils reconnaissent toutefois que quand M.
… s'occupait d'un problème, celui-ci était très bien résolu. M. … admet que M. … était de contact difficile avec les utilisateurs finaux, et il avait été décidé avec le chef de service précédant M. …, M. …, de cantonner son travail dans le packaging en évitant du contact avec les clients internes et faire en sorte de profiter de l'efficacité de son travail. Les autres personnes auditionnées confirment un contact difficile avec M. …, peu d'interaction positive.
Les uns l'évitaient carrément. M. … n'a jamais eu à faire lui-même aux remarques de M. … qu'il a connu depuis l'enfance, ils habitaient dans le même village et ils ont été ensemble une année à l'université, mais il a pu remarquer les actions de M. … vis-à-vis de collègues comme M. … et M. …, et même … une fois concernant les images de vibromasseur. M … a affirmé avoir changé de service pour ne plus être en contact avec M. …. Les résultats positifs des évaluations sont également expliqués par M. … en ce sens de l'encourager dans le travail efficace. Si M. … avait des remarques à faire à M. … quant à son comportement, il le faisait verbalement et donc cela ne se retrouvait pas dans les évaluations.
Les faits non contestés sont confirmés par les témoins de ceux-ci (image de cochon égorgé (8 mars 2019), image vibromasseur (4 x depuis mai 2018, et celle du 7 mars 2019) jet de boules d'argile (janvier 2019).
M. … réaffirme les provocations concernant le café pendant le ramadan et les propositions d'aller manger à la cantine une bonne côte de porc ou une currywurst (juin-juillet 2018). Il confirme les termes répétés de M. …: taliban, musulman terroriste, bombe dans le sac à dos, sale comme un noir, qu'il buvait le chocolat au lait pour devenir aussi noir que son chef de service précédent (cf. M. …). Il n'a pas noté les dates et heures.
Suite aux auditions, la Commission disciplinaire a la conviction que les phrases incriminées ont été exprimées de façon répétée par M. …. Elle a la conviction également que M. … n'a pas eu un comportement adéquat avec ses collègues de travail.
Le statut du fonctionnaire prévoit des obligations à l'égard du fonctionnaire prétendant à son statut avec sa prestation de serment livrée. Le chapitre 5 traite des devoirs du fonctionnaire liés à ce statut.
Plus particulièrement, l'article 9, §1 et 2, dispose notamment que le fonctionnaire est tenu de se conformer consciencieusement aux lois et règlements qui déterminent les devoirs que l'exercice de ses fonctions lui impose. Il doit de même se conformer aux instructions du gouvernement qui ont pour objet l'accomplissement régulier de ses devoirs ainsi qu'aux ordres de service de ses supérieurs. Il est responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées;
il doit prêter aide à ses collègues dans la mesure où l'intérêt du service l'exige; la responsabilité de ses subordonnés ne le dégage d'aucune des responsabilités qui lui incombent.
L'article 10, §1, prévoit notamment que le fonctionnaire doit, dans l'exercice comme en dehors de l'exercice de ses fonctions, éviter tout ce qui pourrait porter atteinte à la dignité de ces fonctions ou à sa capacité de les exercer, donner lieu à scandale ou compromettre les intérêts du service public. Il est tenu de se comporter avec dignité et civilité tant dans ses rapports de service avec ses supérieurs, collègues et subordonnés que dans ses rapports avec les usagers de son service qu'il doit traiter avec compréhension, prévenance et sans aucune discrimination. Suivant le §2, le fonctionnaire doit s'abstenir de tout fait de harcèlement sexuel ou harcèlement moral à l'occasion des relations de travail » «, de même que de tout fait de harcèlement visé «aux alinéas 6 et 7»4 du présent paragraphe.» (…) « Constitue un harcèlement moral à l'occasion des relations de travail au sens du présent article toute conduite qui, par sa répétition ou sa systématisation, porte atteinte à la dignité ou à l'intégrité psychique ou physique d'une personne. » « Est considéré comme harcèlement tout comportement indésirable lié à l'un des motifs visés à l'alinéa 1er de l'article bis, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. » Le comportement de M. … vis-à-vis d'un collègue de travail interne ou externe est contraire aux règles du statut bien connu par lui et du code de conduite de POST. Il a par ailleurs enfreint la politique de sécurité de l'information pourtant également commentée en séance avec le code de conduite et la protection des données personnelles lors d'une session de sensibilisation à laquelle il a été présent en date du 5 décembre 2016. Les règles élémentaires de respect de la sécurité de l'information, a fortiori pour un technicien de l’IT, ainsi que les règles à respecter en matière d'intégration et de non-discrimination ont été largement expliquées et illustrées lors de ces séances. S'il est obligatoire de verrouiller son écran, l'oubli ou le défaut de l'avoir fait n'excuse en rien le comportement incriminé d'insertion d'images de cochons égorgés, et autres images à caractère sexuel, à l'attention d'un collègue, qui en plus est de culture et de religion différente.
Selon les dispositions de l'article 53 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le Statut général des fonctionnaires de l'Etat, l'application des sanctions se règle notamment d'après la gravité de la faute commise, la nature et le grade des fonctions et les antécédents disciplinaires.
Contrairement aux affirmations de l'avocat de M. … sur le fait qu'aucun élément réel n'a été pris en compte à décharge de M. …, le rapport d'instruction disciplinaire indique bien que le dossier personnel de Monsieur … est vierge en matière d'antécédents disciplinaires. Son défaut d'absence pour maladie est salué par la Commission disciplinaire. Le faible taux d'absence des collaborateurs est une information importante à considérer comme positive pour le collaborateur comme pour son employeur. . Les évaluations des trois dernières années versées sont effectivement d'une moyenne positive de 4 vers 4,30 sur un total d'échelle de moyenne possible de 6, la moyenne de tous les collaborateurs étant de 4,21 pour 2016, de 4,23 pour 2017 et de 4,26 pour 2018. Mais tous ces éléments n'arrivent pas à contrebalancer à suffisance les faits reprochés à l'intéressé.
La commission disciplinaire est convaincue par la lecture des pièces du dossier et l'audition des témoins que M. … a tenu les propos incriminés. Ceux-ci associés aux actes d'incorporation d'images de fond d'écran illustrées dans le dossier sont intolérables de la part d'un fonctionnaire de l'Etat ayant presté serment. Les articles 3.1, 3.8 du Code de conduite de POST n'ont pas été respectés.
Extrait:
« 3.1. Respect de nos collaborateurs/trices Nous croyons fermement que notre capital humain constitue notre atout principal. Nous nous efforçons de créer un environnement de travail où tous nos collaborateurs/trices ont la possibilité d'atteindre leur potentiel, et ainsi contribuer au succès et à la pérennité de POST.
Nous attachons une grande importance à l'intégrité de notre personnel et, de ce fait, nous sommes convaincus que les résultats à long terme de l'Entreprise sont les indicateurs-clés de la performance et de l'engagement de nos collaborateurs/trices.
3.8. Non-discrimination & égalité des chances POST traite ses collaborateurs/trices ainsi que toute autre partie prenante avec respect et considération. La contribution individuelle de nos collaborateurs/trices est un atout majeur de notre Entreprise. En conséquence, cette dernière se doit de veiller à ce que l'environnement professionnel se fonde sur l'ouverture et la confiance réciproque; l'environnement de travail doit donc permettre aux collaborateurs/trices d'interagir de façon loyale, courtoise et ouverte.
Dans le même ordre d'idées, chaque collaborateur/trice doit se montrer respectueux(se) et tolérant(e) vis-à-vis des autres collaborateurs/trices.
POST ne tolère aucune forme de harcèlement et quelque forme de discrimination que ce soit au sein de l'Entreprise. La prévention et la prise en charge du harcèlement font l'objet d'une procédure spécifique. Sont interdites toutes formes de discrimination à l'encontre d'un individu du fait de son sexe, son origine ethnique, raciale, son appartenance religieuse, son âge, son orientation sexuelle, un éventuel handicap. POST considère que la diversité constitue une force pour l'Entreprise. Cette dernière promeut l'égalité des chances en donnant équitablement à chaque collaborateur/trice la possibilité de développer ses compétences.
L'intégration de collaborateurs/trices d'origines diverses requiert de la part de ceux-ci/celles-
ci une volonté de compréhension et d'appropriation des valeurs et de la culture de l'Entreprise.
POST s'engage, en outre, à ce que toute décision inhérente à son capital humain, que ce soit le recrutement, l'évaluation, la promotion, la rémunération ou le licenciement, soit exclusivement fondée sur des qualifications, résultats et autres facteurs professionnels, objectifs et mesurables. » L'argument a été avancé suivant lequel une protection spéciale dont dispose POST en matière de harcèlement moral n'a été mise en œuvre à aucun moment. Or, les faits illustrés sont d'une gravité telle (non-respect vis-à-vis de la personne, discrimination en rapport avec l'origine ethnique, raciale et appartenance religieuse de manière journalière habituelle et donc répétée) qu'activer la procédure prévue avec le dispositif d'alerte professionnelle pour prévenir le harcèlement et le prendre en charge peut être considéré comme non approprié par la Direction qui a été saisie des faits lors de leur dénonciation. Par ailleurs, M. … a choisi de ne pas en appeler au Comité éthique, ce qui est son droit. Il s'agit d'un dispositif complémentaire offert aux collaborateurs/trices qui n'a pas vocation à se substituer aux autres canaux d'alerte existants (la hiérarchie, DRH, APS, conseiller juridique, organes de représentation des collaborateurs/trices, etc.).
La Commission estime, sur base des considérations qui précèdent et au regard des faits, que M. … a non seulement au fil des ans oublié les obligations inhérentes à son statut, mais s'est totalement fourvoyé dans le respect des obligations inhérentes à son statut et sa fonction.
Il a totalement oublié, pour ne pas dire nié l'exemplarité à promouvoir et à transmettre au regard de son statut. La sanction disciplinaire de la révocation est appropriée. (…) ».
Le directeur général, par décision du 5 novembre 2019, prononça à l’égard de Monsieur … la sanction disciplinaire de la révocation, la motivation de ladite décision étant libellée dans les termes suivants :
« (…) Vu le rapport de l'instruction disciplinaire, dressé par l'Inspection centrale en date du 17 mai 2019, moyennant lequel il est établi que Monsieur … n'a pas respecté les obligations prévues aux articles 9 § 1 et 10 § 1 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat ni les règles du code de conduite de POST, ni celles de la politique de la sécurité de l'information ;
Considérant que Monsieur … a exprimé des propos en termes racistes et non-respectueux de manière répétée vis-à-vis d'un collègue de travail ;
Considérant que tous ces faits ont été établis à suffisance par les témoignages versés et complétés par l'audition effectuée lors de l'audience de la Commission disciplinaire du 15 octobre 2019 ;
Considérant que tant l'absence d'antécédent disciplinaire, le faible taux d'absence, que les points plutôt positifs des évaluations, ne changent en rien le fait que le comportement à réprimer est à qualifier de particulièrement grave ;
Considérant que les manquements de Monsieur … sont à qualifier d'infractions aux articles 9 et 10 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat ;
Considérant que POST Luxembourg ne saurait en aucun cas tolérer, sans compromettre sa bonne renommée et ses intérêts publics, de pareils écarts de conduite ;
Considérant qu'en date du 20 mai 2019, l'intéressé a été mis au courant des griefs retenus à sa charge, aux fins de le mettre en mesure de déployer ses moyens de défense éventuels, conformément aux exigences arrêtées au statut général des fonctionnaires de l'Etat et à la loi modifiée du 10 août 1992 portant création de l'Entreprise des Postes et Télécommunications ;
Considérant que Monsieur … a pris position par courrier du 28 mai 2019 par l'intermédiaire de son avocat Me Jean-Marie Bauler, qu'il a été entendu en audience de la Commission disciplinaire du 20 septembre 2019 en présence de son avocat;
Vu l'avis de la Commission disciplinaire pris en date des 20 septembre et 15 octobre 2019, le fonctionnaire et son avocat, dûment convoqués, s'étant présentés à la première séance, non à la deuxième;
Faisant application de l'article 38 de la loi modifiée du 10 août 1992 portant création de l'Entreprise des Postes et Télécommunications;
DECIDE La sanction disciplinaire de la révocation est infligée à Monsieur …, fonctionnaire au sein du Département IT de POST Luxembourg, pour réprimer le comportement administratif défaillant spécifié ci-avant. (…) ».
Par une requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 15 janvier 2020, inscrite sous le numéro 44025 du rôle, Monsieur … a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision précitée du directeur général du 5 novembre 2019.
L’article 40 de la loi modifiée du 10 août 1992 portant création de l’entreprise des Postes et Télécommunications, ci-après désignée par « la loi du 10 août 1992 », prévoyant un recours au fond contre les décisions du directeur général prononçant une sanction disciplinaire à l’encontre d’un agent de POST, le tribunal est compétent pour connaître du recours en réformation introduit à titre principal dirigé par Monsieur … contre la décision précitée du 5 novembre 2019.
Le recours en principal en réformation est encore recevable pour avoir, par ailleurs, été introduit dans les formes et délai de la loi.
Il n’y a partant pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation.
A l’appui de son recours et en fait et après avoir rappelé les rétroactes passés en revue ci-avant, le demandeur explique qu’il serait entré dans la fonction publique en date du 1er avril 2000 et qu’il aurait été nommé définitivement le 1er septembre 2001. Au moment de sa révocation, il aurait été classé au grade 12 du groupe de traitement B1 administratif, tout en précisant que durant toute sa carrière professionnelle auprès de POST, il aurait exercé son travail avec professionnalisme et à l’entière satisfaction de son employeur. Il relève encore, dans ce contexte, que son dossier disciplinaire serait vierge et qu’il n’aurait eu qu’une journée d’absence au cours des trois dernières années précédant sa révocation.
Il y a lieu de rappeler que le tribunal n’est pas tenu par l’ordre des moyens, tel que présenté par le demandeur, mais détient la faculté de les toiser suivant une bonne administration de la justice et l’effet utile s’en dégageant, de sorte que le tribunal statuera, tout d’abord, sur les moyens de constitutionnalité, respectivement de violation de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ci-après désignée par « la CEDH », puis sur les moyens de légalité externe, respectivement sur le fond.
En droit, le demandeur conclut, tout d’abord à la violation, par la décision directoriale déférée, de l’article 10bis de la Constitution au motif que la procédure disciplinaire applicable aux agents de POST bénéficiant d’un statut de fonctionnaire devrait être identique à celle des fonctionnaires de l’Etat. Dans ce contexte, il argumente que la différence de traitement opérée entre ces deux catégories de personnes ne serait pas justifiée par une des conditions retenues par la Cour constitutionnelle, l'environnement économique hautement concurrentiel de POST ne pouvant constituer une raison objective et proportionnée pour justifier une telle discrimination. Monsieur … se pose, dans ce cadre, encore la question pour quelle raison les salariés engagés sous contrat de droit privé bénéficieraient d'une procédure différente par rapport aux personnes engagées sous contrat public.
Monsieur … invoque encore une violation des articles 14 de la Constitution et 7 de la CEDH, au motif qu’il ne ressortirait ni de la loi du 10 août 1992, ni du code de bonne conduite de POST, ni des règles de la politique de sécurité de l'information que les manquements supposés à la discipline au sein de POST bénéficieraient d'une quelconque correspondance avec des peines disciplinaires, ce qui contreviendrait aux principes de légalité et de sécurité juridique, dans la mesure où l’agent concerné serait totalement dépendant de l'appréciation souveraine des autorités disciplinaires, ce qui poserait problème, le demandeur précisant encore que, dans son cas, l’agent chargé d’instruire à charge et à décharge aurait déjà préconisé sa révocation.
Dans son mémoire en réplique, le demandeur, en confirmant l’affirmation de POST, qu’il n’aurait tiré aucune conclusion de ses moyens fondés sur une violation des articles 10bis et 14 de la Constitution, respectivement 7 de la CEDH, explique n’avoir soulevé ces moyens qu’afin de préserver ses droits et notamment la possibilité de saisir la Cour européenne des droits de l’homme, ci-après désignée par « la CourEDH », tout en précisant que rien n’empêcherait le tribunal de saisir la Cour constitutionnelle dont l’arrêt, inscrit sous le n° 42/07 du registre, du 14 décembre 2007, resterait contestable.
POST conclut au rejet des moyens tirés d’une violation des articles 10bis et 14 de la Constitution, ainsi que 7 de la CEDH pour être dépourvus de fondement.
Quant à la violation alléguée de l’article 10bis de la Constitution, en ce que les fonctionnaires de POST seraient, de manière non justifiée, traités différemment que les fonctionnaires de l’Etat relevant du régime général, respectivement de l’article 14 de la Constitution, tirée de la circonstance que les manquements à la discipline au sein de POST ne bénéficieraient d’aucune correspondance avec des peines disciplinaires, il y a lieu de rappeler, dans ce contexte, qu’en vertu de l’article 6 de la loi modifiée du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour constitutionnelle « Lorsqu’une partie soulève une question relative à la conformité d’une loi à la Constitution devant une juridiction de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif, celle-ci est tenue de saisir la Cour Constitutionnelle. Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu’elle estime que:
a) une décision sur la question soulevée n’est pas nécessaire pour rendre son jugement;
b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;
c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet. (…) » Au regard des arrêts n° 41/07 et 42/07 du registre de la Cour constitutionnelle du 14 décembre 2007, où celle-ci a retenu, d’une part, que le fait que la loi du 25 avril 2005 en ce qu’elle institue une procédure disciplinaire spécifique à l’égard des fonctionnaires employés auprès de POST et différente par rapport à celle applicable aux fonctionnaires d’Etat ne viole pas l’article 10bis de la Constitution, alors que la différence instituée par la loi du 10 août 1992 entre la procédure disciplinaire des agents de POST relevant du statut des fonctionnaires d’Etat et celle des autres fonctionnaires d’Etat est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but et, d’autre part, que les articles 9, 10, alinéa 1er et 47 du statut général sont conformes à l’article 14 de la Constitution, alors que « (…) le droit disciplinaire tolère dans la formulation des comportements illicites une certaine marge d’indétermination sans que le principe de la spécification de l’incrimination n’en soit affecté si des critères logiques, techniques et d’expérience professionnelle permettent de prévoir avec une sûreté suffisante la conduite incriminée (…) » et que « (…) le principe de la légalité des peines ne fait pas obstacle à ce qu’en matière disciplinaire les infractions soient définies par référence aux obligations légales et réglementaires auxquelles est soumise une personne en raison des fonctions qu’elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient ou de l’institution dont elle relève (…) », les moyens tirés d’une violation des articles 10bis et 14 de la Constitution sont à rejeter pour manquer de fondement, sans qu’il n’y ait lieu de saisir la Cour constitutionnelle de questions préjudicielles, dans la mesure où celle-ci a déjà statué sur des questions ayant le même objet.
Au vu de la motivation de la Cour constitutionnelle, par rapport à l’article 14 de la Constitution, dans ses arrêts précités du 14 décembre 2007, il y a encore lieu de rejeter le moyen du demandeur, basé sur une violation de l’article 7, paragraphe 1er de la CEDH aux termes duquel « nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise », article qui consacre également le principe de la légalité des peines comme l’article 14 de la Constitution, en vertu duquel « nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu’en vertu de la loi ».
Dans ce contexte, le tribunal doit encore relever, tel que cela a été retenu par la Cour constitutionnelle, dans son arrêt du 3 décembre 2004, inscrit sous le n° 23/04 du registre, que le droit disciplinaire tolère dans la formulation des comportements illicites et dans l’établissement des peines à encourir une marge d’indétermination sans que le principe de la spécification de l’incrimination et de la peine n’en soit affecté, si des critères logiques, techniques et d’expérience professionnelle permettent de prévoir avec une sureté suffisante la conduite à sanctionner et la sévérité de la peine à appliquer, ce qui est le cas en l’espèce, dans la mesure où le statut général prévoit, d’une part, un certain nombre de devoirs et d’obligations incombant aux fonctionnaires de POST décrits avec suffisamment d’objectivité, et, d’autre part, à son article 47, un catalogue de sanctions disciplinaires, dont une application arbitraire est a priori évité par le biais de l’article 53 du statut général, qui impose la prise en considération de la gravité de la faute commise, du grade, de la nature de l’emploi et des antécédents de l’agent concerné.
Il s’ensuit que le moyen fondé sur une violation de l’article 7 de la CEDH est également à rejeter pour ne pas être fondé.
Le demandeur conclut ensuite à une violation, par la décision directoriale déférée, de l’article 31 de la Constitution imposant que la privation des fonctions d’un fonctionnaire serait une matière réservée à la loi. Or, en l’espèce, sa révocation aurait été prononcée à l’issue d’une procédure disciplinaire, par une commission disciplinaire qui aurait été établie de manière déterminée par un document intitulé « règlement de procédure », arrêté par la commission disciplinaire elle-même et approuvé par le directeur général en 2005, tel qu’amendé en 2009 et en 2017, ce qui serait contraire à l’article 31 de la Constitution.
Dans son mémoire en réplique, le demandeur conteste encore que le document intitulé « règlement de procédure » et approuvé par le directeur général en date du 5 juillet 2017 aurait une valeur législative, de sorte à ne pas être conforme à la réserve législative de l’article 31 de la Constitution.
POST conclut au rejet du moyen tiré d’une violation de l’article 31 de la Constitution pour manquer de fondement.
Aux termes de l’article 31 de la Constitution « Les fonctionnaires publics, à quelque ordre qu’ils appartiennent, les membres du Gouvernement exceptés, ne peuvent être privés de leurs fonctions, honneurs et pensions que de la manière déterminée par la loi. ».
Contrairement aux affirmations du demandeur, il échet de constater que sa révocation n’a pas été « décidée » par la commission disciplinaire, mais par le directeur général sur base des articles 30 et suivants de la loi du 10 août 1992, et plus particulièrement sur le fondement de l’article 38 de ladite loi en vertu duquel « Le directeur général prononce une des sanctions disciplinaires prévues par l’article 47 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat. Lorsqu’il prend une décision en vertu du point c) de l’article 35 ci-avant, il prend sa décision au vu de l’avis de la commission disciplinaire. », ainsi que, en ce qui concerne les obligations violées par Monsieur … sur base des articles 9, 10 et 47 du statut général.
Concernant les reproches du demandeur relatif au document intitulé « règlement de procédure », moyen de constitutionnalité que le tribunal doit toiser, sans devoir saisir la Cour constitutionnel dont la compétence est limitée à la vérification de la constitutionnalité des lois, dans la mesure où ledit moyen s’inscrit dans le cadre de son contrôle de conformité de dispositions réglementaires à la Constitution, force est de relever que ledit règlement s’inscrit dans le cadre de l’article 108bis de la Constitution en vertu duquel « La loi peut créer des établissements publics, dotés de la personnalité civile, dont elle détermine l’organisation et l’objet. Dans la limite de leur spécialité le pouvoir de prendre des règlements peut leur être accordé par la loi qui peut en outre soumettre ces règlements à l’approbation de l’autorité de tutelle ou même en prévoir l’annulation ou la suspension en cas d’illégalité, sans préjudice des attributions des tribunaux judiciaires ou administratifs. », ce qui est le cas de POST, à travers la loi du 10 août 1992, l’article 41 de ladite loi prévoyant expressément, dans son dernier alinéa que « La commission disciplinaire arrête son règlement de procédure qui est soumis à l’approbation du directeur général. ».
Il suit des considérations qui précèdent que le moyen tiré d’une violation de l’article 31 de la loi est à rejeter pour être dépourvu de tout fondement.
Quant à la légalité externe de la décision déférée, le demandeur invoque une violation de l’article 32 de la loi du 10 août 1992 au motif que le dossier administratif relatif à la procédure disciplinaire sous examen ne contiendrait pas de courrier de saisine de l’Inspection centrale de la part du directeur général, ce qui vicierait ladite procédure, le seul courrier soumis à l’analyse du tribunal étant celui du 2 avril 2019 du directeur Monsieur … au directeur général sollicitant l’ouverture d’une instruction disciplinaire à l’égard de Monsieur ….
Dans son mémoire en réplique, le demandeur insiste sur le caractère impératif et fondamental de la procédure de saisine de l’Inspection centrale, laquelle serait strictement réglementée à l’instar de celle prévue pour les fonctionnaires et employés de l’Etat, procédure présentant des garanties fondamentales tendant à éviter que l’organe censé instruire à charge et à décharge ne se saisisse personnellement des faits, dans un souci de garantir son impartialité.
Dans ce contexte, le demandeur se fonde encore sur un avis du Conseil d’Etat du 20 décembre 2002 relatif à la proposition de loi n°3627/01 modifiant le statut général, avis dans lequel le Conseil d’Etat aurait exprimé son opposition formelle concernant la faculté y prévue pour le commissaire du gouvernement de s’autosaisir. Par ailleurs, le demandeur soutient qu’à défaut de courrier de saisine de l’Inspection centrale provenant du directeur général, le tribunal administratif serait dans l'impossibilité d'exercer son contrôle de la matérialité et donc de la qualification juridique des faits.
Le demandeur en conclut que la décision déférée devrait être annulée, dans la mesure où la procédure à sa base serait viciée.
POST conclut au rejet du moyen tiré d’une violation de l’article 32 de la loi du 10 août 1992 pour ne pas être fondé.
Aux termes de l’article 32 de la loi du 10 août 1992, « Le directeur général charge l’inspection centrale de procéder à une instruction lorsque des faits, faisant présumer que l’agent a manqué à ses devoirs au sens du statut général des fonctionnaires de l’Etat, viennent à sa connaissance ».
Ledit article prévoit ainsi l’obligation pour le directeur général de demander à l’inspection centrale de procéder à une instruction à l’égard d’un agent n’ayant pas respecté les devoirs lui imposés à travers le statut général, obligation procédurale qui, selon le demandeur, n’aurait pas été respectée dans son cas.
Il y a, tout d’abord, lieu de relever que le reproche d’une auto-saisine de l’inspection centrale doit être rejeté pour manquer de tout fondement, dans la mesure où il ressort du dossier administratif, que la procédure disciplinaire diligentée à l’égard de Monsieur … trouve son origine dans une réunion du 11 mars 2019 entre Monsieur …, un technicien informatique travaillant en tant que consultant externe mis à disposition de POST, et son employeur, au sujet des actes d’harcèlement subis de la part du demandeur, réunion dont le contenu a été porté à la connaissance de POST par courriers électroniques des 18 et 28 mars 2019, lesquels ont donné lieu à une réunion entre Monsieur … et un responsable de POST le 2 avril 2019. Suite à cette réunion, Monsieur …, directeur de POST, sollicita, par courrier du même jour adressé au directeur général, l’ouverture d’une instruction disciplinaire dont Monsieur … fut informé par courrier du 3 avril 2019 de l’inspection centrale.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, la saisine-même de l’Inspection centrale ne saurait être raisonnablement mise en cause, étant encore relevé qu’il ressort par ailleurs des pièces versées en cause que celle-ci a bien procédé à l’instruction visée à l’article 32 de la loi du 10 août 1992 précité en avisant Monsieur …, en l’entendant dans ses explications et en dressant un rapport d’instruction disciplinaire pour finalement saisir la commission disciplinaire, de sorte que les contestations y relatives sont à rejeter pour ne pas être fondées.
En ce qui concerne l’organe par lequel l’Inspection centrale a été saisie, force est de constater que le dossier administratif ne contient aucun courrier officiel de saisine de l’Inspection centrale. Même si le cadre temporel rapproché dans lequel l’ouverture de l’instruction s’est déroulée laisse supposer que le directeur général avait chargé l’inspection centrale de procéder à une instruction disciplinaire à l’égard de Monsieur …, le courrier de Monsieur … adressé au directeur général sollicitant une telle mesure datant du 2 avril 2019 et le courrier de l’Inspection centrale informant Monsieur … de ladite instruction datant du 3 avril 2019, la preuve matérielle témoignant d’une telle saisine fait défaut en l’espèce.
S’il est vrai comme l’affirme POST, que la loi n’impose aucune condition de forme quant à la saisine de l’Inspection centrale et ne prévoit par ailleurs aucune sanction explicite en cas de non-respect de cette condition de forme, il n’en reste pas moins que l’article 32 alinéa 2 de la loi du 10 août 1992 prévoit néanmoins que la saisine doit se faire par le directeur général et désigne dès lors de façon explicite la personne chargée de contacter l’Inspection centrale en vue de l’instruction y visée, fait non prouvée par une quelconque pièce, de sorte qu’un non-
respect de cette formalité est a priori constitutive d’un vice de procédure.
En ce qui concerne les conséquences d’un tel vice de procédure, il convient de relever que si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces versées au dossier qu’il a été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision prise, ou qu’il a privé l’intéressé d’une garantie1. En effet, la possibilité d’annulation d’un acte administratif en raison d’une violation des formes destinées à protéger les intérêts privés, est une mesure destinée à sanctionner les vices de forme et plus précisément les formalités substantielles conçues pour protéger les intérêts des administrés2. Une irrégularité de la procédure est à considérer comme substantielle, notamment si elle conduit à priver l’administré d’un droit ou d’une garantie. L’annulation de l’acte administratif ne saurait ainsi constituer une fin en soi, mais ne doit intervenir que lorsque le contenu de la nouvelle décision à intervenir à la suite de l'annulation est susceptible de différer de celui de la décision annulée3, ou si la procédure préalable était constitutive d’une garantie et si la personne concernée était privée de cette garantie en raison du vice constaté4.
En l’espèce, force est de constater que le vice de forme allégué, même à le supposer établi, est sans influence sur le contenu de la décision directoriale déférée, ainsi que sur le déroulement et l’issue de l’instruction subséquente, et a fortiori sur les conclusions de la commission disciplinaire, respectivement la décision finale du directeur général, de sorte que le contenu de la nouvelle décision à intervenir à la suite de l'annulation éventuelle de la décision directoriale déférée en raison du prétendu vice de forme n’est pas susceptible de différer de celui de cette dernière.
1 Voir en ce sens Conseil d’Etat français, 23 décembre 2011, Danthony, n°335033.
2 Rusen Ergec, Contentieux administratif luxembourgeois, Pas. adm. 2012, n° 76.
3 Trib. adm. 9 juin 2016, n° 35780 du rôle, disponible sur www.jurad.etat.lu 4 Voir en ce sens Conseil d’Etat français, 23 décembre 2011, Danthony, n°335033.
De même, le tribunal ne saurait déceler une quelconque violation des intérêts privés du demandeur, respectivement une privation d’une garantie de celui-ci, étant donné qu’il ressort tant des pièces versées en cause, que par courrier de Monsieur … du 3 avril 2019, Monsieur … a été informé que l’Inspection centrale procèdera à une instruction disciplinaire à son encontre, une copie du dossier de l’instruction disciplinaire ayant été annexée audit courrier, qu’il a été convoqué à un entretien le 8 mai 2019 au cours duquel il a pu prendre position sur les faits lui reprochés, que par courrier de Monsieur … du 20 mai 2019, il a été dûment informé que les infractions retenues contre lui sont susceptibles d’être sanctionnées disciplinairement, que, par la suite, il a été invité à présenter ses moyens de défense dans un délai de 10 jours, ce qu’il a fait, à travers un courrier de son litismandataire du 28 mai 2019 et qu’il a par ailleurs été auditionné par la Commission disciplinaire en date du 20 septembre 2019, de sorte que ses droits de la défense ont été parfaitement respectés.
Au vu des conclusions qui précèdent le moyen relatif à une saisine irrégulière de l’inspection centrale laisse d’être fondé.
En ce qui concerne la légalité externe de la décision directoriale déférée, le demandeur se prévaut encore du caractère laconique du courrier du 3 avril 2019 l’informant de l’ouverture d’une procédure disciplinaire diligentée à son encontre pour conclure à l’irrégularité de ladite procédure, en ce qu’il n’aurait pas été en mesure d’exercer de manière effective ses droits de la défense, dans le respect du principe du contradictoire. Dans ce contexte, Monsieur … invoque la circonstance que les faits auraient été libellés, dans le courrier du 3 avril 2019, de manière trop vague pour ne faire référence à aucune circonstance de lieu et de temps, ne permettant même pas de vérifier si, au jour de la saisine de l’inspection centrale, ils auraient été prescrits.
Par ailleurs, cette imprécision ne permettrait pas de vérifier en quelle mesure les agissements lui reprochés, à les supposer établis, constitueraient un harcèlement, une discrimination ou un non-respect de Monsieur …, respectivement de quelle manière les règles informatiques de POST ou les règles en matière de sécurité informatique n'auraient pas été respectées par lui.
Dans son mémoire en réplique, Monsieur …, en ce qui concerne le reproche du caractère lacunaire du courrier du 3 avril 2019 l’informant de l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre, fait encore valoir que l’information des faits lui reprochés constituerait une formalité substantielle, élémentaire à toute procédure disciplinaire, une telle obligation se retrouvant, par ailleurs, à l’article 56, paragraphe (3) du statut général pour les fonctionnaires d’Etat. Il se prévaut finalement d’un jugement du tribunal administratif du 22 juillet 1998, inscrit sous le numéro 10622 du rôle, ayant retenu que la notification, dans le cadre d’une procédure disciplinaire, présupposerait une information écrite devant contenir pour le moins l’énumération des faits reprochés à l’agent concerné, afin de respecter les droits de la défense.
POST conclut au rejet de ce moyen pour ne pas être fondé.
Force est, tout d’abord, au tribunal de relever que le jugement, précité, du 22 juillet 1998, invoqué par le demandeur à l’appui de son moyen, concerne, non pas la procédure disciplinaire des agents de POST, telle que régie à travers la loi du 10 août 1992, ni la procédure disciplinaire prévue dans le statut général, mais celle régie par la loi modifiée du 16 avril 1979 ayant pour objet la discipline dans la Force Publique, ci-après désignée par « la loi du 16 avril 1979 », et vise plus particulièrement son article 31, paragraphe (3) aux termes duquel « Le chef hiérarchique notifie au militaire présumé fautif les faits qui lui sont reprochés. ». Cette obligation de notification des faits à la base de la procédure disciplinaire engagée à l’égard d’un militaire se situe, par ailleurs, à un tout autre moment de ladite procédure, que l’information visée par l’article 32 de la loi du 10 août 1992, en vertu duquel « L’inspection centrale informe l’agent présumé fautif des faits qui lui sont reprochés avec indication qu’une instruction disciplinaire est ordonnée ».
Dans le premier cas, la notification en question est opérée après que le chef hiérarchique du militaire concerné a terminé l’instruction disciplinaire et avant de transmettre le dossier ainsi constitué au chef de corps, - l’article paragraphe (4) de l’article 31 de la loi du 16 avril 1979 prévoyant la faculté pour le militaire concerné de présenter, dans les dix jours de cette notification, ses observations par rapport aux faits lui reprochés -, ce qui suppose que l’ensemble des faits reprochés audit militaire aient déjà été suffisamment élucidés dans le cadre de l’instruction et soient énoncés, de manière suffisamment précise pour qu’il puisse prendre position par rapport à ceux-ci dans le respect de ses droits de défense et du principe du contradictoire.
Or, pour les agents de POST, l’information prévue à l’article 32, paragraphe (3) de la loi du 10 août 1992, a lieu au moment de l’ouverture de l’instruction, stade où la réalité et l’étendue des faits reprochés à l’agent concerné doivent encore être établies, de sorte que le reproche de Monsieur … d’un libellé obscur concernant l’ouverture de l’instruction disciplinaire diligentée à son encontre n’est pas fondé. Dans ce contexte, il y a encore lieu de constater, tel que soutenu à juste titre par POST, que le courrier litigieux du 3 avril 2019, d’une part, contenait une énumération sommaire des faits reprochés à Monsieur …, à savoir plus particulièrement l’harcèlement, la discrimination et le non-respect de son collègue de travail nommément désigné, ainsi que le non-respect des règles informatiques et en matière de sécurité informatique de POST, et d’autre part, comportait en annexe le dossier disciplinaire composé de la demande d’instruction disciplinaire du 2 avril 2019, un échange de mail avec l’employeur de la victime des actes de Monsieur …, un rapport de réunion entre un responsable de POST et ladite victime, ainsi que les photos mises sur le fond d’écran de celle-ci par Monsieur …, tous ces éléments devant être considérés comme suffisant à ce stade de la procédure, de sorte que le moyen du demandeur tiré d’un manque de précision du courrier litigieux du 3 avril 2019 manque également en fait.
Il y a finalement lieu de relever, sur base de l’article 34 de la loi du 10 août 1992 , lequel se réfère à l’article 56, paragraphe (4) du statut général, que l’agent de POST a le droit de prendre inspection du dossier dès que l’instruction est terminée, de demander un complément d’instruction, ainsi que de présenter ses observations, de sorte qu’au plus tard à ce moment, l’agent concerné a connaissance des faits lui reprochés, ce qui était le cas de Monsieur … qui a pris position sur les faits lui reprochés lors de son audition du 8 mai 2019 par l’Inspection centrale, par le biais d’un courrier de son litismandataire du 28 mai 2019 suite au rapport de l’Inspection centrale du 17 mai 2019 et lors de l’audience devant la commission disciplinaire le 20 septembre 2019, étant précisé que le demandeur a refusé d’assister à l’audience de la commission disciplinaire du 15 octobre 2019 où il aurait également pu prendre position sur les faits mis à sa charge. Le reproche de Monsieur … d’une violation de ses droits de la défense, respectivement du principe du contradictoire laisse partant d’être établi.
Toujours en ce qui concerne la légalité externe, le demandeur fait plaider que l’instruction effectuée par l’Inspection centrale n’aurait été menée qu’à charge, Monsieur … invoquant plus particulièrement le fait que ladite inspection, dans son rapport du 17 mai 2019, aurait proposé la sanction de la révocation, en violation de l’article 35 de la loi du 10 août 1992 et, d’autre part, n’aurait relevé aucun élément à décharge, tel que plus particulièrement son absence pour raisons de santé d’une seule journée sur une période de trois ans, ainsi que ses évaluations professionnelles. Par ailleurs, le rapport de l’Inspection centrale n’aurait pas précisé les conditions dans lesquelles les attestations testimoniales auxquelles il se serait référé, auraient été remplies. Sur base de ces éléments, le demandeur fait valoir que l’Inspection centrale ne disposerait pas de l'impartialité exigée pour la mission d'instruire à charge et à décharge et que le comportement et le rapport de cette dernière laisserait transparaitre sans équivoque une animosité particulière et personnelle à son égard, résultant dans l’exigence de la sanction la plus sévère à son encontre, à savoir la révocation.
Le demandeur remet également en cause l’impartialité de la commission disciplinaire, au motif que dans le cadre d’un autre dossier, il aurait, ensemble avec son litismandataire, eu une entrevue auprès des ressources humaines de POST, où ils auraient été reçus par le directeur dudit département des ressources humaines, qui aurait été assisté du juriste interne de POST.
Or ces mêmes personnes auraient siégé, mais dans des rôles inversés au sein de la commission disciplinaire. Selon le demandeur, il aurait ainsi été confronté à un amalgame de rôles et de fonctions « (…) s’apparentant à un obscur jeu de chaises musicales à des fins disciplinaires, qui n[e serait] ni sérieux, ni ne garanti[rait] une apparence d’impartialité et d’indépendance.
(…) », de sorte que toutes les garanties procédurales substantielles se seraient trouvées atténuées, sinon auraient totalement été omises. Il fait encore valoir, dans ce contexte, qu’un autre élément mettant en doute l’impartialité de la commission disciplinaire aurait été le fait que celle-ci, sur base de son règlement de procédure manifestement inconstitutionnel, aurait repris à sa charge l'instruction de l'affaire en auditionnant les témoins, alors qu'elle aurait constaté que l'Inspection centrale aurait fait rédiger des attestations testimoniales par les témoins en question et que les faits sur lesquels ceux-ci devraient être entendus n'auraient pas été communiquées et auraient été tellement imprécis qu’il y aurait eu une atteinte aux droits de la défense.
Monsieur … soutient encore que les attestations testimoniales faisant partie de son dossier disciplinaire, tout comme l’audition de témoins devant la commission disciplinaire auraient été viciées et devraient conduire à l’annulation de la décision directoriale déférée. Il fait valoir, dans ce contexte, que plusieurs attestations ne comporteraient pas de mention relative au litige auquel elles se rapporteraient, respectivement une référence erronée, voire ne mentionneraient pas que leur auteur aurait connaissance du fait qu'en cas de fausse attestation, il s'expose à des sanctions pénales. Par ailleurs, le texte même de certaines attestations laisserait supposer qu’elles auraient été établies en présence et sur demande de l’Inspection centrale, ce qui mettrait également en doute l’indépendance et l’impartialité de ladite inspection dans le cadre de l’instruction du présent litige. Sur base d’une décision du Conseil de discipline des fonctionnaires de l’Etat du 9 juillet 2019, inscrit sous le numéro 16/2019 du registre, il critique finalement l’audition de témoins par la commission disciplinaire en date du 15 octobre 2019, le demandeur considérant qu’un tel complément d’instruction n’aurait été effectué que pour suppléer aux carences de l’instruction disciplinaire viciée menée par l’Inspection centrale.
Dans ce cadre, le demandeur, dans son mémoire en réplique, s’insurge encore de la position de POST consistant à qualifier son argumentation de trivial, faisant valoir qu’il aurait plutôt appartenu à cette dernière de fournir des éléments censés élucider les circonstances dans lesquelles les attestations testimoniales auraient été rédigées et d’expliquer si lesdites attestations pourraient être prises en compte dans le cadre d’une instruction à mener a priori à charge et à décharge de l’agent concerné.
Il y a, tout d’abord, lieu de relever que dans la mesure où, d’une part, la loi du 10 août 1992 reste muette sur la façon dont l’Inspection centrale doit mener l’instruction disciplinaire, et, d’autre part, en vertu de l’article 42 de la même loi, « Pour tout ce qui n’est pas prévu dans le présent chapitre concernant la discipline, les dispositions de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat sont applicables », il y a lieu de se référer à l’article 56, paragraphe (2) du statut général, relatif au commissaire du gouvernement intervenant, pour les fonctionnaires d’Etat, au même niveau que l’Inspection centrale pour les agents de POST, aux termes duquel « Lorsque des faits, faisant présumer que le fonctionnaire a manqué à ses devoirs, sont à sa connaissance, le ministre du ressort compétent au moment des faits saisit le commissaire du Gouvernement qui procède à l’instruction disciplinaire. Dans le cadre de cette instruction, il rassemble tous les éléments à charge et à décharge du fonctionnaire susceptibles d’avoir une influence sur les mesures à prendre. A cet effet, les dispositions de l’article 66, alinéa 3 sont applicables ».
Sur base de l’article 56, paragraphe (2) du statut général et de l’article 42 de la du 10 août 1992, il y a partant lieu de retenir que l’Inspection centrale doit mener son instruction à charge et à décharge.
Quant au requis d’une impartialité objective dans le cadre de l’instruction disciplinaire, il échet d’une manière générale d’assurer que l’enquête disciplinaire soit conduite par une personne compétente à condition que son impartialité ne soit pas contestable. Ainsi, à part le fait que l’organe enquêteur chargé de l’instruction de l’affaire disciplinaire doit être impartial d’un point de vue subjectif, en ce qu’il ne doit pas avoir procédé à des prises de position antérieures de nature à préjuger du résultat de la procédure disciplinaire, il est exigé que, d’un point de vue objectif, ledit enquêteur ne puisse pas être soupçonné de partialité objective, la partialité objective pouvant découler de conditions structurelles ou organisationnelles qui autoriseraient à suspecter l’impartialité d’un organe.
De plus s’il est vrai que l’autorité administrative est tenue d’observer les principes généraux de droit, dont notamment ceux relatifs aux droits de la défense, cette obligation s’impose certes avec rigueur à l’autorité qui sanctionne, mais non, ou du moins pas avec une telle sévérité, à un organe seulement appelé, comme en l’espèce, à poser des actes préparatoires, et en particulier lorsqu’il s’agit d’un organe chargé de l’instruction d’une affaire5, respectivement de donner un avis.
En ce qui concerne l’Inspection centrale, les contestations du demandeur se résument en substance au reproche que cette dernière n’aurait pas relevé d’éléments à décharge et aurait proposé sa révocation.
Force est cependant, tout d’abord, de constater qu’à l’issue de son instruction, l’Inspection centrale peut, en vertu de l’article 35 de la loi du 10 août 1992, prendre une sur trois décisions suivant les options y posées, consistant soit à classer l’affaire, soit à transmettre le dossier au directeur général lorsqu’elle estime que les faits établis par l’instruction constituent des manquements mineurs à sanctionner par les peines de l’avertissement, de la réprimande, respectivement de l’amende ne dépassant pas les deux dixièmes d’une mensualité brute du traitement de base, soit encore à transférer le dossier à la commission disciplinaire pour avis lorsqu’il estime que les mêmes faits établis par l’instruction constituent des manquements devant être sanctionnés par des sanctions plus sévères.
Il se dégage de ces dispositions que la mission de l’Inspection centrale est limitée à l’instruction du dossier disciplinaire à charge et à décharge, sans être amenée à prendre de 5 Trib. adm. 1er avril 2009, n°24318 du rôle, Pas. adm. 2021, V° Fonction publique, n°285.
décision sur la sanction à appliquer. La seule circonstance qu’elle donne son appréciation sur la sanction à appliquer lorsqu’elle transmet le dossier au directeur général, respectivement à la commission disciplinaire ne permet pas de retenir une partialité objective, le directeur général restant en toute hypothèse libre de statuer sur le principe et le quantum de la sanction à retenir finalement, de sorte que les critiques du demandeur quant au fait que l’Inspection centrale aurait violé le principe d’impartialité en retenant que les faits devraient être sanctionnés de la révocation laissent d’être fondées, étant rappelé que la décision prise en vertu de l’article 35 de la loi du 10 août 1992 nécessite une appréciation de la gravité des faits et partant des sanctions envisageables.
S’y ajoute que dans l’hypothèse, comme en l’espèce, où une peine plus sévère est susceptible d’être prononcée, l’avis de la commission disciplinaire, un organe collégial, est encore requis conformément à l’article 35 c), 37 et 38 de la loi du 10 août 1992. Dans cette hypothèse, la procédure disciplinaire menée par l’Inspection centrale est dédoublée d’une procédure disciplinaire devant la commission disciplinaire, devant laquelle peuvent, en application de l’article 11 du règlement de procédure de ladite commission, respectivement à l’instar de l’article 66 du statut général, être prises toutes mesures d’instruction complémentaires susceptibles d’éclairer les faits, soit d’office, soit à la demande de l’intéressé, et notamment la possibilité de procéder à l’audition de témoins. L’intéressé a en outre le droit de se faire assister, lors de l’instruction et lors du débat devant la commission, par un défenseur de son choix.
Il s’ensuit que la procédure disciplinaire, tant en ce qui concerne l’Inspection centrale que la commission disciplinaire, est organisée par la loi de manière que l’instruction se déroule de manière impartiale.
Il y a, dans ce cadre, encore lieu de rejeter l’argumentation du demandeur consistant à reprocher à la commission disciplinaire d’avoir entendu des témoins, lors de son audience du 15 octobre 2019, alors qu’une telle mesure est expressément admise par les dispositions légales précitées dans l’intérêt de l’agent visé par la procédure disciplinaire et ne saurait être considérée, comme le fait à tort le demandeur, comme la preuve que l’instruction menée par l’Inspection centrale aurait été viciée.
Il y a pareillement lieu de rejeter le moyen du demandeur relatif à la composition de la commission disciplinaire, dans la mesure où Monsieur … se limite à relever avoir déjà, antérieurement à la procédure disciplinaire litigieuse, dans une autre affaire, été entendu par le directeur du département des ressources humaines de POST, qui aurait été assisté du juriste interne de POST, sans fournir davantage de précisions quant à cette entrevue, de sorte à être resté en défaut de soumettre au tribunal des éléments lui permettant d’analyser si de telles circonstances pouvaient être de nature à mettre en cause l’impartialité de la commission disciplinaire dans le litige sous examen. A titre superfétatoire, il y a encore lieu de relever que Monsieur … aurait eu la possibilité de solliciter, sur le fondement de l’article 4 du règlement de procédure de la commission disciplinaire, à l’instar de ce qui est prévu par l’article 60 du statut général, la récusation desdits membres, ce qu’il est cependant resté en défaut de faire.
En ce qui concerne le reproche adressé à l’Inspection centrale de ne pas avoir instruit le dossier de Monsieur … à décharge, ledit reproche laisse d’être établi, alors que l’inspection centrale a non seulement pris en compte les attestations testimoniales de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur … et de Monsieur …, mais s’est également basée sur les déclarations du demandeur lequel a été convoqué pour être entendu en ses explications par l’Inspection centrale le 8 mai 2019, réunion au cours de laquelle il a par ailleurs été assisté par le président de l’association des cadres de POST. Il ressort encore des pièces versées en cause et plus particulièrement du rapport de l’Inspection centrale que celle-
ci a pris en compte le dossier personnel du demandeur, en retraçant sa carrière professionnelle auprès de POST, la circonstance que ledit dossier « est vierge en matière disciplinaire » et que Monsieur … n’avait eu qu’un seul jour d’absence au cours des années 2017 à 2019. Dans ce contexte, quant à l’invocation du demandeur de ses évaluations professionnelles sur la même période, évaluations que l’Inspection centrale aurait également dû prendre en compte, en tant qu’élément à décharge, surtout en ce qui concerne le résultat obtenu en ce qui concerne ses rapports avec ses collègues de travail, le tribunal doit relever qu’il ressort des explications circonstanciées du supérieur hiérarchique direct de Monsieur … fournies lors de l’audience devant la commission disciplinaire le 15 octobre 2019, que non seulement Monsieur … a été affecté à un poste où il n’était plus en relation avec les clients internes au vu des relations difficiles à cet égard dans le passé, mais également que lesdits résultats sont essentiellement dus à la circonstance que ses supérieurs hiérarchiques voulaient encourager le demandeur dans son travail matériel et que les remarques négatives par rapport à son comportement, avaient été effectuées verbalement, de sorte à ne pas se retrouver dans ses évaluations, explications non contestées par le demandeur et qui mettent en cause la pertinence desdits résultats en ce qui concerne le litige sous examen.
Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, les moyens relatifs à une prétendue partialité de l’Inspection centrale, ainsi que de la commission disciplinaire laissent d’être fondés.
Le tribunal doit encore rejeter le moyen du demandeur mettant en cause les attestations testimoniales de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur … et de Monsieur …, dans la mesure où celles-ci sont conformes aux conditions formelles de l’article 402 du Nouveau Code de Procédure civile, lequel n’exige pas, comme l’affirme erronément Monsieur …, de devoir mentionner, dans l’attestation testimoniale, le nom de l’affaire contentieuse à laquelle elle se rapporte, de sorte qu’un défaut d’indication, respectivement une indication erronée est sans incidence sur la régularité formelle et partant l’admissibilité de ladite attestation. Par ailleurs, les suspicions exprimées par le demandeur selon lesquelles lesdites attestations auraient été dictées par l’Inspection centrale, laissent d’être établies pour se résumer à des allégations non autrement corroborées par un quelconque élément concret soumis à l’analyse du tribunal, d’autant plus que les témoins ont confirmés leur témoignage au moment d’être entendus en personne devant la commission disciplinaire, audition à laquelle le demandeur n’a cependant pas voulu assister.
En dernier lieu, le demandeur met en cause la proportionnalité de la sanction disciplinaire qui serait fondée sur une erreur manifeste d'appréciation, en ce que l’accusation d’avoir été l’auteur d’harcèlement moral à l’égard de ses anciens collègues de travail laisserait d’être établie, faute de preuve d’une répétition, respectivement d’une systématisation des actes répréhensibles mis à sa charge. Dans ce contexte, il ne fait état que de deux incidents ponctuels précis qui auraient pu lui être imputés, faits qu’il considère lui-même comme relevant d’un comportement ponctuel critiquable et pour lesquels il présente ses excuses, tout en mettant en avant la circonstance que ces faits devraient être mis en balance avec ses excellents états de service.
Dans son mémoire en réplique, le demandeur, tout en réitérant son argumentation relative à la disproportion de sa sanction par rapport aux faits pouvant effectivement lui être reprochés, continue à contester le caractère répété, respectivement systématique des agissements litigieux en donnant encore à considérer, dans ce contexte, que si les agissements s’étaient déroulés quotidiennement sur une période de plusieurs années, il serait pour le moins surprenant que ses supérieurs hiérarchiques n’auraient rien entrepris.
En ce qui concerne, tout d’abord, la matérialité des faits reprochés à Monsieur …, bien que ce dernier conteste, dans le cadre de son recours, la plupart des faits lui reprochés, en n’admettant que le changement du fond d’écran de l’ordinateur de Monsieur … pour y insérer des images montrant un vibromasseur, respectivement des porcs égorgés baignant dans leur sang, force est au tribunal de constater que dans le cadre de son audition par l’Inspection centrale le 8 mai 2019, le demandeur a admis avoir jeté des bulles d’argile sur ses collègues de travail, bien qu’en minimisant ces faits en mettant en avant la circonstance que tout le monde l’aurait fait, ainsi qu’avoir « (…) peut-être au cours d’une discussion contradictoire (…) » utilisé les expressions de taliban ou de terroriste pour désigner Monsieur …, ainsi que d’avoir fait la remarque, au retour du congé de ce dernier, que celui-ci avait la peau pratiquement noire.
Par ailleurs, les faits reprochés à Monsieur … ressortent non seulement des attestations testimoniales de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur …, de Monsieur … et de Monsieur … et surtout de Monsieur …, mais aussi du compte rendu de leurs auditions par la commission disciplinaire le 15 octobre 2019 et peuvent se résumer à la tenue répétée de propos désobligeants, dénigrants, ouvertement racistes et discriminatoires à l’égard du personnel d’une société externe à POST travaillant au sein de celle-ci et plus particulièrement à l’égard de Monsieur …, ainsi que par le changement, à plusieurs reprises, du fond d’écran de ce dernier par des images représentant des vibromasseurs, ainsi qu’à une reprise, des porcs égorgés baignant dans leur sang, tous les témoins étant, par ailleurs, concordants pour dire que les faits étaient récurrents et se sont déroulés sur une période de plusieurs mois, voire des années. Par ailleurs, la circonstance que les faits n’ont pas pu être déterminés avec précision quant à leur fréquence et quant à leur date exacte n’est pas sujet à critique, dans la mesure où ces faits se sont déroulés de manière récurrente sur une période très étendue, rendant impossible leur catalogage exact. Il y a encore lieu de relever que Monsieur … s’est limité à contester les faits, mais est resté en défaut de soumettre à l’analyse du tribunal un quelconque élément concret de nature à remettre en cause les faits lui reprochés, tel que notamment une attestation testimoniale de son ancien collège de travail ayant également participé aux faits, selon les propres déclarations de Monsieur …. Dans ce contexte, le tribunal doit encore rejeter le reproche du demandeur quant à l’inaction de son employeur face à ses agissements, alors que les faits, concernant les propos litigieux, se sont quasi-exclusivement déroulés au sous-sol en l’absence de personnes autres que le demandeur, son collègue de travail ayant été licencié pour les mêmes faits, et leur victime, Monsieur … n’ayant pas dénoncé les faits avant le mois de mars 2019 afin de ne pas créer des problèmes et en raison de son souhait de signer un contrat de travail directement avec POST.
Force est encore au tribunal de relever que le demandeur ne conteste pas la qualification disciplinaire de ces faits telle que retenue par le directeur général, à savoir une violation de l’article 9, paragraphe (1) du statut général aux termes duquel « Le fonctionnaire est tenu de se conformer consciencieusement aux lois et règlements qui déterminent les devoirs que l’exercice de ses fonctions lui impose. Il doit de même se conformer aux instructions du gouvernement qui ont pour objet l’accomplissement régulier de ses devoirs ainsi qu’aux ordres de service de ses supérieurs. », ainsi que de l’article 10, paragraphe (1) du statut général en vertu duquel « Le fonctionnaire doit, dans l’exercice comme en dehors de l’exercice de ses fonctions, éviter tout ce qui pourrait porter atteinte à la dignité de ces fonctions ou à sa capacité de les exercer, donner lieu à scandale ou compromettre les intérêts du service public.
Il est tenu de se comporter avec dignité et civilité tant dans ses rapports de service avec ses supérieurs, collègues et subordonnés que dans ses rapports avec les usagers de son service qu’il doit traiter avec compréhension, prévenance et sans aucune discrimination. ».
En ce qui concerne la proportionnalité de la décision déférée et partant l’adéquation de la sanction à appliquer par rapports aux faits retenus, il y a lieu de se référer, conformément à l’article 42 de la loi du 10 août 1992, à défaut de dispositions y relatives contenues dans ladite loi, à l’article 53 du statut général aux termes duquel « L’application des sanctions se règle notamment d’après la gravité de la faute commise, la nature et le grade des fonctions et les antécédents du fonctionnaire inculpé. », impliquant, d’après la jurisprudence en la matière selon laquelle les critères d’appréciation de l’adéquation de la sanction prévus légalement sont énoncés de manière non limitative, que le tribunal est susceptible de prendre en considération tous les éléments de fait lui soumis qui permettent de juger de la proportionnalité de la sanction à prononcer, à savoir, entre autres, l’attitude générale du fonctionnaire.6 Il a également été jugé que, dans le cadre du recours en réformation exercé contre une sanction disciplinaire, le tribunal est amené à apprécier les faits commis par le fonctionnaire en vue de déterminer si la sanction prononcée par l'autorité compétente a un caractère proportionné et juste, en prenant notamment en considération la situation personnelle et les antécédents éventuels du fonctionnaire.7 En ce qui concerne l’attitude du demandeur, bien que ce dernier affirme présenter ses excuses pour les seuls faits qu’il admet cependant, à savoir les changements du fond d’écran de Monsieur …, ainsi que la tenue de propos malheureux, à certaines occasions, lors de discussions contradictoires, le tribunal n’entrevoit aucun réel repentir dans le chef de ce dernier, dans la mesure où, dans le cadre de l’instruction disciplinaire, il a toujours cherché à minimiser ses agissements, respectivement à tenter de les imputer à son ancien collègue de travail.
Même si le demandeur a pu se prévaloir d’une ancienneté de service d’une vingtaine d’années au service de POST, d’évaluations favorables de son travail, ainsi que de l’absence d’antécédents disciplinaires, ces éléments ne sont pas de nature à amoindrir la gravité conséquente des faits lui reprochés, se matérialisant par des propos extrêmement dénigrants et ouvertement racistes, proférés à une fréquence certaine, auxquels s’est rajoutée l’utilisation d’images en fond d’écran, pour certaines d’une violence inouïe, tel que plus particulièrement montrant un porc égorgé baignant dans son sang, au vu des convictions religieuses de sa victime de sorte que le tribunal est amené à confirmer la décision directoriale en ce que celle-ci a retenu la révocation de Monsieur …, le maintien de ce dernier auprès de POST étant irrémédiablement compromis.
Il découle par conséquent de l’ensemble des développements qui précèdent que le recours laisse d’être fondé, de sorte qu’il est à rejeter.
Quant à la demande de Monsieur …, formulée au dispositif de sa requête introductive d’instance, d’ordonner à POST de communiquer le dossier administratif conformément à l'article 8, paragraphe (5) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, dénommée ci-après « la loi du 21 juin 1999 », demande formulée sans une quelconque précision à ce sujet dans son recours, il y a lieu de relever, outre 6 Trib. adm. 12 juillet 2019, nos 40837 et 41256 du rôle, Pas. adm. 2020, V° Fonction Publique, n° 332.
7 Trib. adm. 1er juillet 1999, n° 10936 du rôle, Pas. adm. 2020, V° Fonction Publique, n° 368 et les autres références y citées.
le fait que le dépôt du dossier administratif constitue une obligation spontanée pour l’administration dont émane la décision déférée, que POST a versé au tribunal, ensemble avec son mémoire en réponse, une farde contenant plusieurs documents permettant de retracer les principaux rétroactes à la base de la décision déférée, de sorte qu’à défaut, pour le demandeur, d’avoir, par la suite, contesté le caractère complet du dossier administratif ainsi versé, la demande y relative encourt le rejet.
Au vu de l’issue du litige, la demande en allocation d’une indemnité de procédure à hauteur de 2.500 euros au sens de l’article 33 de la loi du 21 juin 1999 encourt également le rejet.
Enfin, s’agissant de la demande à voir ordonner l’effet suspensif du recours tel que prévu par l’article 35 de la loi du 21 juin 1999, en vertu duquel « Par dérogation à l’article 45, si l’exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif, le tribunal peut, dans un jugement tranchant le principal ou une partie du principal, ordonner l’effet suspensif du recours pendant le délai d’appel. (…) », cette demande est également rejetée.
En effet, cette disposition doit être lue ensemble avec l’article 45 de la même loi en vertu duquel « Sans préjudice de la disposition de l’article 35, pendant le délai et l’instance d’appel, il est sursis à l’exécution des jugements ayant annulé ou réformé des décisions attaquées. » Il s’ensuit que l’effet suspensif du recours ne peut être ordonné que dans l’hypothèse d’un jugement tranchant le principal ou une partie du principal, ayant annulé ou réformé la décision.
Or, dans la mesure où le tribunal a déclaré le recours en réformation sous analyse non fondé, l’article 35 précité ne trouve pas application.
Par ces motifs, le tribunal administratif, quatrième chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours principal en réformation en la forme ;
au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;
dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation ;
rejette la demande de Monsieur … sollicitant le dépôt du dossier administratif ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure présentée par le demandeur ;
rejette la demande de Monsieur … basée sur l’article 35 de la loi du 21 juin 1999 ;
condamne le demandeur aux frais et dépens de l’instance.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique extraordinaire du 29 juillet 2022 par :
Paul Nourissier, vice-président, Olivier Poos, premier juge, Emilie Da Cruz De Sousa, juge, en présence du greffier Marc Warken.
s.Marc Warken s.Paul Nourissier Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 29 juillet 2022 Le greffier du tribunal administratif 27
