Tribunal administratif N° 44636 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 juillet 2020 2e chambre Audience publique du 27 juin 2022 Recours formé par la société par actions simplifiée de droit français …, … (France), contre une décision de la direction de la Santé du ministère de la Santé, en matière de retrait de produits
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 44636 du rôle et déposée le 8 juillet 2020 au greffe du tribunal administratif par la société à responsabilité limitée Moyse Bleser SARL, inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2680 Luxembourg, 10, rue de Vianden, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B211295, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Gabriel Bleser, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société par actions simplifiée de droit français …, établie et ayant son siège social à F-…, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de … sous le numéro …, représentée par son organe statuaire actuellement en fonctions, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’ « une décision […] du 23 mars 2020 de la Direction de la santé du Ministère de la santé confirmant le retrait des produits … et … transit doux du marché luxembourgeois adopté par une décision en date du 4 février 2020 » ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 4 décembre 2020 ;
Vu la constitution de nouvel avocat déposée au greffe du tribunal administratif le 30 décembre 2020 par la société à responsabilité limitée Bonn & Schmitt SARL, inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1511 Luxembourg, 148, avenue de la Faïencerie, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B246634, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Gabriel Bleser, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocat à Luxembourg, au nom de la société demanderesse ;
Vu le mémoire en réplique de la société à responsabilité limitée Bonn & Schmitt SARL déposé au greffe du tribunal administratif en date du 30 décembre 2020, pour le compte de la société par actions simplifiée de droit français …, préqualifiée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Clémence Patte, en remplacement de Maître Gabriel Bleser, et Madame le délégué du gouvernement Pascale Millim en sa plaidoirie à l’audience publique du 24 janvier 2022 ;
Vu l’avis du tribunal du 24 janvier 2022 accordant des mémoires supplémentaires ;
Vu le mémoire supplémentaire du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 24 février 2022 ;
Vu le mémoire supplémentaire de la société à responsabilité limitée Bonn & Schmitt SARL déposé au greffe du tribunal administratif en date du 24 mars 2022, pour le compte de la société par actions simplifiée de droit français …, préqualifiée ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision entreprise ;
Vu l’article 1er de la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale1 ;
Vu la communication de Maître Gabriel Bleser du 19 avril 2022 suivant laquelle il marque son accord à ce que l’affaire soit prise en délibéré sans sa présence ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport complémentaire, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Yannick Genot en sa plaidoirie à l’audience publique du 25 avril 2022.
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Par rapports d’étiquetage et d’appréciation d’analyses en date des 7 décembre 2017 et 11 janvier 2018, la direction de la Santé du ministère de la Santé, ci-après désignée par « la direction », informa l’exploitant d’une pharmacie sise à … que les produits … et … transit doux, qui sont des marques de la société par actions simplifiée de droit français …, ci-après désignée par « la société … », ne seraient pas conformes aux dispositions du règlement (CE) n°1333/2008 du 16 décembre 2008 sur les additifs alimentaires, ci-après désigné par « le règlement (CE) n°1333/2008 », et que les quantités constatées de saccharine, d’acide benzoïque (E201) et d’acide sorbique (E200) seraient supérieures aux quantités maximales autorisées.
Par courrier de son litismandataire de l’époque du 3 juillet 2018, la société … contesta le résultat des analyses faites par la direction.
Par courrier du 5 décembre 2018, ne contenant pas d’indication des voies de recours, la direction expliqua, entre autres, que l’étiquetage des produits concernés ne serait pas correct et qu’un autre prélèvement serait prévu afin de vérifier la mise en conformité des produits en cause.
En date du 18 septembre 2019, un deuxième prélèvement fut effectué à la même pharmacie, suite auquel un rapport fut adressé au pharmacien lui demandant d’informer son fournisseur du retrait des produits, alors qu’ils n’auraient pas été mis en conformité depuis le premier contrôle en 2017.
Une information de retrait des produits … et … transit doux signée par un « responsable additifs alimentaires » de la direction fut envoyée au réseau pharmacien en date du 4 février 2020 afin que le retrait puisse être réalisé sur tout le marché luxembourgeois.
Le retrait des compléments alimentaires fut contesté par la société … suivant courrier du 16 mars 2020.
1 « Les affaires pendantes devant les juridictions administratives, soumises aux règles de la procédure écrite et en état d’être jugées, pourront être prises en délibéré sans comparution des mandataires avec l’accord de ces derniers. » En date du 23 mars 2020, la direction confirma sa position quant à la non-conformité des produits de la marque …, ce courrier, signé par un « chef de division ff » et un « responsable du domaine additif alimentaire », étant libellé comme suit :
« […] Nous avons pris connaissance de votre position concernant le retrait des compléments alimentaires Omega 3 et transit doux de la marque … suite à votre lettre du 16 mars 2020.
Nous avons appliqué le règlement (CE) n°1333/2008 du 16 décembre 2008 sur les additifs alimentaires, règlement harmonisé européen applicable dans tous les Etats Membres, qui fixe dans son article 4, que seuls les additifs alimentaires figurant sur la liste communautaire de l’annexe II peuvent être mis sur le marché en tant que tels et utilisés dans les denrées alimentaires selon les conditions d’emploi fixées dans cette annexe. Dans son article 5, le règlement mentionne que nul n’est autorisé à mettre sur le marché un additif alimentaire ou une denrée alimentaire quelconque contenant un tel additif si l’emploi de cet additif alimentaire n’est pas conforme au présent règlement.
Le règlement (CE) n°1333/2008 du 16 décembre 2008 n’autorise pas l’utilisation d’additif pour les compléments alimentaires destinés aux nourrissons et enfants en bas âge, dont l’âge est inférieur à 3 ans conformément au règlement (UE) n°609/2013 du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 concernant les denrées alimentaires destinées aux nourrissons et aux enfants en bas âge. Ceci n’est pas un vide juridique mais la conséquence qu’aucune demande d’autorisation d’utilisation d’additifs pour les compléments alimentaires pour cette catégorie d’âge n’a été introduite auprès de la Commission européenne conformément au règlement (CE) n°1333/2008 du 16 décembre 2008 établissant une procédure d’autorisation uniforme pour les additifs, enzymes et arômes.
Cette position a été confirmée par la Commission européenne qui a informé les Etats Membres du groupe de travail additifs en date du 20 décembre 2019 qu’aucun additif alimentaire n’est autorisé dans les compléments alimentaires destinés aux nourrissons et enfants en bas âge et que les Etats Membres devront effectuer en conséquence des contrôles pour vérifier l’application correcte de ce règlement.
D’autre part, l’attestation de déclaration d’un complément alimentaire que vous avez reçu de la part de la DGCCRF française mentionne clairement qu’elle ne constitue pas une garantie de conformité aux dispositions en vigueur. Conformément au règlement 178/2002 article 17, c’est de la responsabilité des exploitants du secteur alimentaire de veiller à ce que leurs produits répondent aux prescriptions de la législation alimentaire applicables à leurs activités et vérifient le respect de ces prescriptions.
Ce dossier fait suite à un contrôle officiel de vos produits pour lequel vous aviez reçu un rapport (référence 2017/1415) mentionnant cette non-conformité qui vous a été envoyée en date du 15 janvier 2018. Un délai de 6 mois vous avait été accordé pour mettre en conformité vos produits.
Votre bureau d’avocat SCP Klein a fait un suivi du dossier par la lettre référence 31655-EC/MV du 03 juillet 2018, à la suite de laquelle nous avions informé SCP Klein que nous n’avons pas changé notre position par rapport à l’utilisation des additifs alimentaires dans les compléments alimentaires destinés aux nourrissons et enfants en bas âge par la lettre référence CS-2018-366 du 05 décembre 2018. Après cette dernière lettre, nous n’avons pas reçu de retour de votre part ou de votre bureau d’avocat.
Suite à l’ensemble des points relevés précédemment, nous nous étonnons que vous fassiez prévaloir la libre circulation d’un produit qui est non conforme à une règlementation harmonisée au niveau européen et que vous nous mettiez la pression d’une réponse dans les 8 jours en pleine crise de Coronavirus alors que le dossier date de janvier 2018. […] ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 8 juillet 2020, la société … a fait introduire un recours en réformation, sinon en annulation « à l’encontre d’une décision en date du 23 mars 2020 de la Direction de la santé du ministère de la santé confirmant le retrait des produits … et … transit doux du marché luxembourgeois adopté par une décision en date du 4 février 2020 ».
Etant donné que l’article 14, paragraphe (4), de la loi du 28 juillet 2018 instaurant un système de contrôle et de sanctions relatif aux denrées alimentaires, ci-après désignée par « la loi du 28 juillet 2018 », prévoit un recours au fond en la présente matière, le tribunal est compétent pour connaître du recours principal en réformation dirigé contre la décision déférée du 23 mars 2020.
Il n’y a, dès lors, pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation.
1) Quant à la recevabilité du recours Dans la mesure où la question de savoir si un organe administratif dispose de la compétence nécessaire pour prendre une décision dans une matière déterminée constitue une question de fond touchant à l’ordre public et devant être soulevée d’office par le juge2 et suite au constat que la décision de confirmation du retrait du 23 mars 2020 avait été signée par un « chef de division ff » et un « responsable du domaine additif alimentaire » de la direction, décision qui doit être considérée comme formant un tout avec la décision de retrait du 4 février 2020 prise par un « responsable additifs alimentaires » de la direction, le tribunal a émis un avis en date du 24 janvier 2022 afin de permettre aux parties de prendre un mémoire supplémentaire sur la question de la compétence de l’autorité qui a pris la décision du 23 mars 2020.
Dans son mémoire supplémentaire, le délégué du gouvernement soulève l’irrecevabilité du présent recours alors que l’autorité compétente pour prendre une décision de retrait serait le ministre ayant la Santé dans ses attributions, qui n’aurait cependant pas donné une délégation de signature aux signataires de la décision déférée. Ainsi, ces derniers n’auraient eu aucune compétence pour prendre la décision administrative litigieuse, de sorte que le recours serait à déclarer irrecevable.
A cet égard, le tribunal relève que l’éventuelle incompétence de l’auteur de l’acte déféré touche au fond du litige, en ce qu’il s’agit d’une cause d’illégalité externe de l’acte, mais elle est sans incidence sur la recevabilité du recours. Admettre le contraire reviendrait à priver les administrés de toute possibilité d’obtenir l’annulation d’un acte émanant d’un auteur 2 Trib. adm., 11 février 1998, n°9746 du rôle, Pas. adm. 2021, V° Compétence, n°1 et les autres références y citées.
incompétent, de manière à soustraire de tels actes à tout contrôle juridictionnel et à les laisser subsister dans l’ordonnancement juridique, malgré leur illégalité.
Le moyen d’irrecevabilité sous analyse encourt, dès lors, le rejet.
Le délégué du gouvernement conclut encore, dans le cadre de son mémoire supplémentaire, à l’irrecevabilité du présent recours alors qu’il serait devenu sans objet, la société demanderesse ayant procédé au changement de l’étiquetage des produits concernés, de sorte qu’ils soient désormais conformes aux dispositions légales en vigueur.
La société demanderesse indique dans son mémoire en réponse que la décision demeurerait une décision administrative lui faisant grief alors qu’elle serait venue confirmer le retrait des produits … et … transit doux du marché luxembourgeois adopté par une décision du 4 février 2020. Une décision de retrait serait donc intervenue et la décision entreprise aurait, par conséquent, produit des effets affectant la situation personnelle et patrimoniale de la société demanderesse qui aurait été contrainte d’étiqueter nouvellement l’ensemble des produits concernés, de sorte que le recours serait recevable.
La société demanderesse précise encore que l’objet du recours aurait été de démontrer que la décision entreprise aurait été adoptée en violation du règlement (CE) n°1333/2008 et du principe de la reconnaissance mutuelle. Elle considère que même si elle a nouvellement étiqueté les produits, ils auraient déjà été conformes à la réglementation en vigueur. Le recours ne serait dès lors pas sans objet et partant recevable.
Le tribunal relève que si la recevabilité d’un recours est conditionnée en principe par l’existence et la subsistance d’un objet, qui s’apprécie du moment de l’introduction du recours jusqu’au prononcé du jugement, il en va différemment si le recours est dirigé contre un acte aux effets duquel il est mis fin sans effet rétroactif. Dans ce cas, le recours, introduit avant l’annulation de l’acte déféré, conserve un objet pour la période où l’acte attaqué a été en vigueur. En revanche si l’acte est retiré avec effet rétroactif, le recours perd son objet. La sortie de vigueur rétroactive d’un acte administratif résulte de l’annulation de la décision, soit par la juridiction administrative, soit par l’autorité administrative elle-même. Comme en cas d’annulation par le juge, en cas de retrait de la décision par l’administration elle-même, la décision sera réputée n’avoir jamais existé. En effet, il s’agit d’une possibilité offerte à l’autorité administrative de réparer spontanément ses erreurs en réalisant elle-même ce que ferait le juge saisi d’un recours contentieux3.
Or, en l’espèce, il n’a pas été mis fin de manière rétroactive aux effets de l’acte alors que l’administration n’a pas procédé au retrait de la décision déférée. Si certes, la société demanderesse admet avoir procédé au changement de l’étiquetage de ses produits … et … transit doux, elle continue toutefois d’affirmer que l’étiquetage des produits aurait dès le début été conforme à la réglementation en vigueur. Le recours conserve en tout état de cause un objet, alors que la décision de retrait des produits en cause a produit des effets affectant notamment la situation patrimoniale de la société demanderesse. En effet, de l’entendement du tribunal, la clientèle potentielle des produits litigieux est plus restreinte en raison du nouvel étiquetage par rapport à la situation telle qu’elle se présentait avant la décision de retrait du marché desdits produits.
3 Trib. adm., 16 juin 2010, n°26323 du rôle, Pas. adm. 2021, V° Procédure contentieuse, n°361 et les autres références y citées.
Dans la mesure où il vient d’être retenu ci-avant que le recours sous analyse conserve un objet, le moyen d’irrecevabilité afférent est à rejeter.
En l’absence d’autres moyens d’irrecevabilité le recours principal en réformation est à déclarer recevable pour avoir, par ailleurs, été introduit dans les formes et délai de la loi.
2) Quant au fond Tel que le tribunal vient d’ores et déjà de le relever, la partie étatique précise, dans son mémoire supplémentaire, qu’en vertu de l’article 2 de la loi du 28 juillet 2018, l’autorité compétente demeurerait le ministre ayant la Santé dans ses attributions, qui n’aurait cependant pas donné une délégation de signature aux signataires du courrier déféré, qui n’auraient dès lors eu aucune compétence pour prendre une décision administrative.
La société demanderesse indique qu’elle ne disposerait d’aucun moyen pour vérifier que les signataires de la décision attaquée disposeraient d’une délégation de signature du ministre de la Santé, de sorte qu’elle se référerait à l’affirmation de la partie étatique selon laquelle « l’autorité compétente demeure le ministre ayant la Santé dans ses attributions, qui n’avait cependant pas donné une délégation de signature aux signataires dudit courrier ». Elle en conclut que la décision portant retrait des produits concernés du marché luxembourgeois devrait être principalement réformée sinon subsidiairement annulée pour incompétence de ses signataires.
Le tribunal relève que l’article 2, paragraphe (1) de la loi du 28 juillet 2018 dispose que :
« Le ministre ayant la Santé dans ses attributions exerce les attributions de l’autorité compétente aux fins de l’application :
[…] 10. du règlement (CE) n° 1333/2008 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 sur les additifs alimentaires ci-après désigné par « règlement (CE) n° 1333/2008 » ;
[…] » Il ressort en outre de la décision déférée du 23 mars 2020 que le retrait des produits … et … transit doux a été réalisé en application du règlement (CE) n°1333/2008.
Il se dégage de ce qui précède que le ministre de la Santé est l’autorité compétente pour prononcer un retrait basé sur le règlement (CE) n°1333/2008.
En l’espèce, il y a lieu de constater que si la décision du 23 mars 2020 confirmant le retrait des produits … et … transit doux ainsi que la décision de retrait du 4 février 2020 ont bien été prises par des agents du ministère de la Santé, il n’en reste pas moins qu’elles n’ont été prises ni par le ministre de la Santé ni par des personnes disposant d’une délégation de signature.
Or, au vu de l’attribution claire et indiscutable donnée par l’article 2, paragraphe (1) de la loi du 28 juillet 2018 au seul ministre de la Santé pour prendre une décision de retrait sur base du règlement (CE) n°1333/2008, il y a lieu dans le cadre de la réformation d’annuler la décision du 23 mars 2020, dont le tribunal est saisi, pour avoir été prise par une autorité incompétente, sans qu’il n’y ait lieu d’examiner plus en avant les moyens et arguments développés à l’appui du recours sous analyse.
La société demanderesse sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure à hauteur de 2.000 euros. Cette demande est cependant à rejeter, étant donné qu’il n’appert pas des éléments en cause en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours principal en réformation en la forme ;
au fond le dit justifié ;
partant, annule la décision du 23 mars 2020 pour incompétence de l’autorité l’ayant prise ;
renvoie le dossier en prosécution de cause devant le ministre de la Santé ;
dit qu’il n’y a pas lieu de se prononcer sur le recours subsidiaire en annulation ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure telle que formulée par la société demanderesse ;
condamne l’Etat aux frais et dépens.
Ainsi jugé par :
Alexandra Castegnaro, vice-président, Daniel Weber, premier juge, Annemarie Theis, attaché de justice délégué et lu à l’audience publique du 27 juin 2022 par le vice-président, en présence du greffier Lejila Adrovic.
s.Lejila Adrovic s.Alexandra Castegnaro Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 27 juin 2022 Le greffier du tribunal administratif 7
