Tribunal administratif N° 42417 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 27 février 2019 3e chambre Audience publique du 11 mai 2021 Recours formé par la société à responsabilité limitée … SARL, …, contre une décision du directeur de l’administration des Contributions directes, en matière d’impôt sur les capitaux
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 42417 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 27 février 2019 par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, assisté de Maître Olivier VAN ERMENGEM, avocat inscrit au barreau de Bruxelles, au nom de la société à responsabilité limitée … SARL, établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro …, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du directeur de l’administration des Contributions directes du 3 décembre 2018 ayant rejeté sa réclamation à l’encontre du bulletin portant refus de remboursement d’une retenue à la source sur dividende, émis en date du 5 janvier 2018.
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 27 mai 2019 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 26 juin 2019 par Maître Guy LOESCH, assisté de Maître Olivier VAN ERMENGEM au nom de la société à responsabilité limitée … SARL, préqualifieé ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision déférée ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Olivier VAN ERMENGEM et Monsieur le délégué du gouvernement Eric PRALONG en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 13 janvier 2021.
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En date du 14 janvier 2016, la société anonyme … SA, ci-après désignée par la « société … » déclara une distribution d’un dividende brut de ….-€ en faveur de la société à responsabilité limitée … SARL et préleva la retenue à la source de 15% y relative conformément aux articles 146 et suivants de la loi modifiée de l’impôt sur le revenu du 4 décembre 1967, ci-après désignée par « LIR ».
Par courrier daté au 6 octobre 2017, la société … SARL soumit au bureau d’imposition … de l’administration des Contributions directes, ci-après le « bureau d’imposition » une demande de remboursement de la retenue d’impôt sur le dividende déclaré le 14 janvier 2016 et payé le 15 janvier 2016 en application de l’article 149, paragraphe (4a) LIR.
1 Par courrier du 30 octobre 2017, le bureau d’imposition sollicita des pièces supplémentaires, pièces que la société … SARL lui fit parvenir par courrier daté au 2 janvier 2018.
En date du 5 janvier 2018, le bureau d’imposition refusa ledit remboursement aux motifs suivants : « […] Après analyse du dossier fiscal de votre société, ainsi que des documents renvoyés au bureau d’imposition … concernant l’acquisition des parts sociales détenues dans la société anonyme de droit luxembourgeois …, je vous informe que je me vois obligé de refuser votre demande de remboursement de la retenue à la source opérée sur le dividende versé, suivant votre déclaration, le 15 janvier 2016.
Vu les articles 147 et 149 L.I.R. qui définissent les conditions nécessaires pour qu’une retenue ne soit pas opérée, respectivement sous quelles conditions la retenue peut être restituée, la société bénéficiaire doit détenir pendant 12 mois ininterrompus soit au moins 10 pour cent de la société débitrice, soit que le prix d’acquisition de la participation soit au moins égal à … €.
Considérant que la contribution en espèce dans la prime d’émission (« Share Premium Agreement ») ne constitue pas une prise de participation et n’est pas éligible pour les dispositions des articles qui précèdent, le bureau doit constater que le prix d’acquisition de la participation ne s’élève qu’à … €, et que le taux de détention est inférieur à 10 %, la demande en remboursement est à refuser. […] ».
Par courrier de son litismandataire daté au 15 février 2018 et réceptionné le lendemain, la société … SARL introduisit un « recours hiérarchique formel » contre ladite décision auprès du directeur de l’administration des Contributions directes, ci-après désigné par « le directeur ».
Par décision du 3 décembre 2018, portant le numéro … du rôle, le directeur rejeta ledit recours, qu’il requalifia comme réclamation au sens du paragraphe 235 n° 5 de la loi générale des impôts du 22 mai 1931, appelée « Abgabenordnung », en abrégée « AO », dans les termes suivants : « […] Vu la requête introduite le 16 février 2018 par le sieur Olivier Van Ermengem, au nom de la société à responsabilité limitée …, L-…, pour introduire un recours hiérarchique formel contre la décision du bureau … portant rejet de la demande en restitution d’une retenue à la source, émise en date du 5 janvier 2018 ;
Vu les §§ 228 et 301 de la loi générale des impôts (AO) ;
Vu l’article 4 de la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues ;
Considérant, néanmoins, que la réclamation pèche par l’emploi d’une langue non officielle au Grand-Duché de Luxembourg ;
Quant à la recevabilité Vu le § 252 de la loi générale des impôts (AO) ;
Considérant qu’il échet tout d’abord d’analyser la qualification à conférer à l’acte introduit par la réclamante en date du 16 février 2018 ;
2 Considérant que la réclamante, débiteur de l’impôt, fait grief au bureau d’imposition de ne pas lui avoir accordé une restitution d’un montant de … euros ;
Considérant qu’en vertu des dispositions de l’alinéa 1 de l’article 149 L.I.R., le débiteur des revenus doit opérer la retenue d’impôt pour compte du bénéficiaire et est personnellement responsable de l’impôt qu’il a retenu ou qu’il aurait dû retenir ;
que suivant l’alinéa 2 du même article, le bénéficiaire des revenus est le débiteur de l’impôt ;
que le bénéficiaire des revenus ne peut pas introduire une réclamation contre le bulletin non écrit (« nicht förmlicher Steuerbescheid » suivant § 212 AO) portant fixation d’une retenue à la source sur revenus de capitaux qui seul est destiné au débiteur des revenus ;
Considérant que l’alinéa 1 du § 150 AO vise les cas où le remboursement d’impôts peut être exigé, partant où le droit au remboursement est établi et n’a qu’à être invoqué par le contribuable ;
qu’en vertu de l’alinéa 2 du même paragraphe, le bureau d’imposition compétent est obligé à matérialiser son refus de remboursement de l’impôt par un bulletin ;
qu’il s’ensuit que « l’existence du droit à restitution ne doit pas être établie à suffisance de droit au moment de la soumission de la demande de restitution par le contribuable, mais qu’il incombe au bureau d’imposition de statuer sur la réalité de ce même droit » (jugement tribunal administratif du 23 juillet 2003, no rôle 15907) ;
Considérant que les droits des créanciers de revenus de capitaux sont réglés par le § 152 (2) n° 1 AO (études fiscales, Jean Olinger, nos 81/82/83/84/85, page 73) ;
qu’en l’occurrence la réclamante qui est le bénéficiaire des revenus de capitaux, peut contester la retenue opérée en soumettant une demande de restitution ;
Considérant qu’en l’espèce, la réclamante a soumis une telle demande de restitution partielle en date du 6 octobre 2017 au bureau d’imposition ;
Considérant qu’il s’ensuit que le bulletin daté du 5 janvier 2018 et communiquant la décision du refus de remboursement de la part du bureau d’imposition ouvre donc le droit à une réclamation devant le directeur des contributions sur base du § 235 n° 5 AO et non pas à un recours hiérarchique formel ;
Quant au fond Considérant qu’en vertu du § 243 de la loi générale des impôts (AO), une réclamation régulièrement introduite déclenche d’office un réexamen intégral de la cause, sans égard aux conclusions et moyens du requérant, la loi d’impôt étant d’ordre public ;
Considérant qu’il ressort du dossier fiscal de la réclamante qu’elle a demandé le remboursement d’une retenue de 15% opérée sur des dividendes luxembourgeois qui lui ont été alloués le 15 janvier 2016 ;
Considérant que dans sa requête introductive, la réclamante fait valoir que « In the case at hand, … has acquired … shares issued by … and has simultaneously contributed a certain amount (in cash and in kind) into Account 115. The effective acquisition price of the 3participation at such point in time (i.e., on 10 April 2014) is therefore the price paid for the shares (i.e. EUR …) plus the Account 115 contribution (of EUR …). Add to this the EUR … paid to … Sàrl on 8 September 2015 in consideration for … additional shares (issued by …), and the acquisition value of the participation exeeds (sic) EUR …. As such participation has been held uninterruptedly for a period of at least 12 months, … is entitled to a refund of the tax withheld by … upon the dividend distribution which took place on 16 January 2016. All other conditions of the participation exemption are equally met as both the shareholder and the distributing entity are fully taxable companies resident in Luxembourg »;
Considérant que l’instruction au contentieux a révélé qu’une société anonyme de droit luxembourgeois dénommée « … S.A. » a été créée en date du ter février 2013 par les représentants de la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois « … s.à r.l. » avec un capital social de … euros (… actions d’une valeur nominale d’…) ;
Considérant qu’il résulte de la copie d’un registre des actions que la société … a cédé l’intégralité des … actions à la société anonyme de droit luxembourgeois « … S.A. » ;
Considérant qu’en guise de motivation, la réclamante a produit, d’une part, un « share purchase agreement regarding the shares in … S.A. » du 10 avril 2014 et, d’autre part, un « share premium contribution agreement » du même jour ;
Considérant qu’il ressort du contrat d’acquisition du 10 avril 2014 (« share purchase agreement regarding the shares in … S.A. ») que la réclamante a acquis en date du 10 avril 2014 … actions dans le capital de la société anonyme « … S.A.) pour un prix de … euros de la part de la société anonyme « … S.A. », soit 4,37% ;
Considérant qu’il ressort du deuxième contrat dénommé « share premium contribution agreement » que la société anonyme … S.A., désignée comme « the Company », a conclu ce contrat avec les sociétés à responsabilité limitée de droit luxembourgeois dénommées « … », « … », « … », « … », la réclamante, ainsi qu’avec une société étrangère dénommée « … », désignées comme « Finance Investors » ;
qu’il ressort d’abord du préambule, partie B, que les « Finance Investors » sont les seuls actionnaires de la société « … » et que « The Finance Investors purchased the Shares in the Company from … S.A. » ;
que la partie D du préambule retient ensuite que « As a part of these arrangements, the Finance Investors wish to contribute a certain equity amount to the Company’s share premium account (compte 115 - Apport en capitaux propres non-rémunéré par des titres « Capital contribution ») and the Company wishes to receive such contribution subject to the terms and conditions of this contribution agreement » ;
Considérant qu’en ce qui concerne la réclamante, il ressort du paragraphe 1 dudit contrat que « Conditional upon the completion of the … SPA on the Closing Date (the Condition), the Finance Investors hereby agree to contribute to the Company’s share premium account (compte 115 - Apport en capitaux propres non-rémunéré par des titres « Capital contribution ») the following amounts :
(a) … shall contribute an amount of … Euro (EUR …) » ;
Considérant que d’un point de vue comptable, les réserves, les résultats reportés et la prime d’émission ne font pas partie du capital social même ;
4 Considérant que selon le plan comptable normalisé, le compte de capital 11 « Primes d’émission et primes assimilées » se décompose comme suit :
111 Primes d’émission 112 Primes de fusion 113 Primes d’apport 114 Primes de conversion d’obligations en actions 115 Apport en capitaux propres non rémunéré par des titres (« Capital contributions ») ;
Considérant que même si le compte 115 « Apport en capitaux propres non rémunéré par des titres » fait partie du même compte de capital (11 « Primes d’émission et primes assimilées ») à partir de 2009, il ne saurait être assimilé à une prime d’émission classique ;
Considérant que la prime d’émission constitue le prix payé par un ou plusieurs actionnaires nouveaux pour acquérir un droit sur les réserves antérieures et qui a pour objet d’égaliser les droits des actionnaires anciens par rapport aux actionnaires nouveaux ;
Considérant par contre que le compte 115 « Apport en capitaux propres non rémunéré par des titres » est souvent utilisé par des entreprises en alternative d’une augmentation de capital classique qui nécessite beaucoup plus de formalisme, notamment un acte authentique, un rapport d’un réviseur en cas d’un apport en nature, ainsi que l’émission de titres ;
Considérant qu’en ayant recours à de tels « apports informels », les associés ou actionnaires font des apports à une société dans laquelle ils détiennent une participation sans recevoir en contrepartie des titres représentatifs du capital ou une rémunération ;
Considérant qu’il n’est pas litigieux que la réclamante a acquis 40 actions supplémentaires dans le capital social de la société … au cours de l’année 2015 ;
Considérant qu’au cours de l’année 2015, d’autres actionnaires ont acquis ou cédé leurs participations dans la société … ;
qu’il n’est pas clair si les cessions en question ont eu une influence sur ledit compte 115 « Capital contribution » ;
Considérant qu’il y a lieu de relever que même si le plan comptable normalisé reprend ledit compte de capital depuis l’année 2009, il n’en reste pas moins que l’augmentation de capital des sociétés anonymes est réglée par les dispositions des articles 32 à 32-4 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ; que le droit des sociétés ne prévoit pas d’augmentations de capital par des apports informels, tels que comptabilisés par la société … au compte 115 « Capital contribution » ;
Considérant qu’en l’occurrence, des associés ont mis des fonds à la disposition de leur filiale pour des transactions déterminées ; que cette mise à disposition de fonds ne saurait être considérée comme une participation directe dans le capital social de cette filiale ;
5Considérant qu’il n’est pas litigieux que selon le registre des actions faisant partie intégrante de la requête introductive, la réclamante ne détient que … actions, soit 4,50% du capital social de la réclamante au moment de l’allocation des dividendes ;
Considérant que les dispositions de l’article 147 numéro 2 L.I.R. visent notamment les revenus alloués à :
un autre organisme à caractère collectif visé par l’article 2 de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mère et filiales d’Etats membres différents, une autre société de capitaux résidente pleinement imposable non énumérée à l’annexe de l’article 166, alinéa 10, l’Etat, aux communes, aux syndicats de communes ou aux exploitations de collectivités de droit public indigènes, un établissement stable d’un organisme à caractère collectif visé aux lettres a, b ou c, un organisme à caractère collectif pleinement imposable à un impôt correspondant à l’impôt sur le revenu des collectivités qui est un résident d’un Etat avec lequel le Grand-Duché de Luxembourg a conclu une convention tendant à éviter les doubles impositions, ainsi qu’à son établissement stable indigène, une société de capitaux qui est un résident de la Confédération suisse assujettie à l’impôt sur les sociétés en Suisse sans bénéficier d’une exonération, une société de capitaux ou une société coopérative qui est un résident d’un Etat, partie à l’Accord sur l’Espace économique européen (EEE) autre qu’un Etat membre de l’Union Européenne et qui est pleinement imposable à un impôt correspondant à l’impôt sur le revenu des collectivités, un établissement stable d’une société de capitaux ou d’une société coopérative qui est un résident d’un Etat, partie à l’Accord sur l’Espace économique européen (EEE) autre qu’un Etat membre de l’Union européenne et que, à la date de la mise à disposition des revenus, le bénéficiaire détient ou s’engage à détenir, sous les conditions prévues à l’article 149, alinéa 4, directement pendant une période ininterrompue d’au moins douze mois, une participation d’au moins 10 pour cent ou d’un prix d’acquisition d’au moins … euros dans le capital social du débiteur des revenus ;
Considérant d’abord que l’alinéa 149 L.I.R. retient clairement dans son alinéa 4a que : « En l’absence d’un engagement par le bénéficiaire des revenus, le débiteur est tenu de déclarer et de verser l’impôt retenu à la source dans le délai de huit jours à partir de la mise à la disposition des revenus. Le remboursement peut être demandé par le bénéficiaire des revenus dès qu’il prouve que la durée de détention est remplie et que pendant toute la durée de détention le taux de participation n’est pas descendu au-dessous du seuil de 10 pour cent ou le prix d’acquisition au-dessous de … euros » ;
Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le prix d’acquisition s’élève dès lors à … euros (… + …) et qu’il est inférieur à 10% respectivement à … euros ;
PAR CES MOTIFS 6 reçoit la réclamation en la forme, la rejette comme non fondée. […] ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 27 février 2019, inscrite sous le numéro 42417 du rôle, la société à responsabilité limitée … SARL, anciennement dénommée … SARL, ci-après désignée par la « société demanderesse » a fait introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la décision du directeur du 3 décembre 2018 portant rejet de sa réclamation introduite contre le bulletin du 5 janvier 2018 portant refus de remboursement de la retenue à la source sur dividende.
Conformément aux dispositions combinées du paragraphe 228 AO, renvoyant au paragraphe 235, n° 5 AO, et de l’article 8, paragraphe (3), point 1 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, le tribunal est compétent pour statuer comme juge du fond sur le recours dirigé par un contribuable contre une décision du directeur statuant sur une réclamation portée devant lui contre des bulletins portant refus de restitution de la retenue d’impôt sur dividende de la part du bureau d’imposition. Il s’ensuit que le tribunal administratif est compétent pour connaître du recours principal en réformation, qui est, par ailleurs, recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Il n’y a dès lors par lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation introduit contre la décision du directeur du 3 décembre 2018.
A l’appui de son recours, la société demanderesse explique qu’elle aurait, en date du 10 avril 2014, fait l’acquisition de … actions émises par la société … pour un montant de ….-
€, qui lui auraient été vendues par la société anonyme … SA, ci-après la « société … » en vertu d’une convention d’achat d’actions. Le même jour, elle-même et la société … auraient signé une convention d’apport de prime d’émission, par laquelle elle se serait engagée à apporter ….-€ aux fonds propres de la société … en tant qu’« apport en capitaux propres non-
rémunéré par des titres », dit « apport en compte 115 ». Les deux conventions susmentionnées prévoiraient que les paiements respectifs devaient être effectués au plus tard au 28 avril 2014, tandis que le transfert de la propriété des actions ainsi que l’apport en compte 115 seraient effectifs au 10 avril 2014. Elle explique également qu’en vertu de la convention d’apport en compte 115, elle aurait effectué ledit apport en compte partiellement sous la forme d’un apport en espèces pour un montant de ….-€ et partiellement sous la forme d’un apport en nature, à savoir une compensation d’une dette due par la société … à elle-
même, pour un montant de ….-€. Par une convention d’achat d’actions datée du 8 septembre 2015, elle aurait encore racheté à la société à responsabilité limitée … SARL, … actions additionnelles dans le capital social de la société … pour un montant de ….-€ payé en espèces.
A la suite de ces différentes opérations, « le prix d’acquisition » de la participation détenue par elle-même dans la société … se serait élevée à ….-€. La société demanderesse continue en expliquant que le 14 janvier 2016, la société … aurait déclaré une distribution de dividendes à ses actionnaires, incluant une distribution d’un dividende brut de ….-€ en sa faveur, qui aurait été payé en espèces le 15 janvier 2016 et sur lequel la société … aurait prélevé la retenue à la source s’élevant à ….-€. Le 9 octobre 2017, elle aurait effectué une demande de remboursement de la retenue à la source prélevée par la société … conformément à l’article 149, paragraphe (4a) LIR, demande qui lui aurait cependant été refusée par l’administration des Contributions directes.
7 En droit la société demanderesse soutient que ce serait à tort que l’administration des Contributions directes ne considérait l’apport en compte 115 de ….-€ et de ….-€ pas comme une participation directe dans le capital social de la société …, mais estimerait au contraire, que l’apport en compte 115 litigieux serait à prendre en compte pour évaluer le prix d’acquisition d’au moins ….-€ requis par l’article 147 LIR, dans la mesure où la loi n’exigerait pas que ce seuil de ….-€ devrait être atteint par des apports au capital social au sens strict.
Ainsi, le prix d’acquisition de sa participation dans la société … se serait élevé au moment de la demande de remboursement de la retenue à la source à ….-€, de sorte que le seuil de détention prévue par l’article 147 LIR serait acquis et qu’elle aurait droit au remboursement de la retenue à la source conformément à l’article 149, paragraphe (4a) LIR.
Après avoir rappelé les dispositions légales en la matière, la société demanderesse souligne que pour rencontrer les conditions de détention minimale prévues par l’article 147 n°2 LIR, le contribuable devrait détenir (i) une participation directe dans le capital social de la filiale ayant (ii) une valeur d’acquisition, dans les comptes du contribuable, d’un montant minimal de ….-€. A cet égard, et quant à la condition relative à la participation dans le capital social, la société demanderesse fait valoir que dans le cadre du régime mère et filiales, la notion de participation au capital d’une société devrait s’entendre comme le droit dont une personne dispose en sa qualité d’associé ou d’actionnaire, notamment du droit aux distributions de bénéfices et aux distributions de liquidation. La notion de capital viserait ainsi d’abord le capital souscrit et libéré d’une société de capitaux au sens du droit des sociétés, peu importe que les parts sociales comportent un droit de vote ou non. Il suffirait ainsi que ces parts représentent un droit de propriété portant sur une quote-part du capital social. Elle estime que cette condition serait satisfaite en l’espèce, dès lors qu’elle aurait fait l’acquisition de participations dans le capital social de sa filiale, la société …, à deux reprises, en date du 10 avril 2014 et du 8 septembre 2015. Elle serait ainsi propriétaire d’une quote-part du capital social de la société … qui serait à qualifier de participation au sens de l’article 147 LIR.
Quant à la condition relative à la valeur d’acquisition de ladite participation, la société demanderesse estime qu’afin d’évaluer le prix d’acquisition d’une participation, tous les apports faits par l’actionnaire seraient à prendre en compte, tels que les apports formels, comme le capital social et la prime d’émission, mais également le capital informel, soit essentiellement les apports cachés et le capital déguisé. La société demanderesse indique encore dans ce contexte que le plan comptable normalisé prévoirait dans la classe 1, le compte 115 des « apports en capitaux propres non rémunérés par des titres » et qu’on retrouverait sous ce même point au compte 111 - les primes d’émission, au compte 112 - les primes de fusion, au compte 113 - les primes d’apport et au compte 114 - primes de conversion d’obligations en actions, de sorte que le législateur, en adoptant ce plan comptable, aurait reconnu l’existence d’apports en capitaux - sans émission de nouvelles actions - qui ne seraient pas considérés comme du capital social ou comme une prime. A défaut de dispositions contraires explicites, il faudrait ainsi également reconnaître le compte 115 comme un élément des fonds propres pour les besoins fiscaux et dans le cadre de l’article 147 LIR, de sorte qu’une contribution au compte 115 devrait également être prise en compte pour évaluer le prix d’acquisition d’une participation.
Elle explique également qu’en droit des sociétés, la différence entre un apport en compte 115 et la prime d’émission serait que cette dernière s’accompagnerait en principe d’une augmentation formelle de capital et viserait à placer les nouveaux associés sur un pied d’égalité avec les anciens alors qu’une contribution au compte 115 serait généralement une 8contribution faite en dehors de toute augmentation formelle de capital et ne serait, tout comme une prime d’émission, pas rémunérée par de nouvelles actions, mais augmenterait la valeur des actions existantes. Cette méthode d’apport « informelle » serait utilisée en pratique lorsque la société ne possède qu’un seul actionnaire ou si chaque actionnaire contribue proportionnellement, tout en évitant les formalités requises par l’émission de nouvelles actions ou par l’augmentation de la valeur nominale des actions existantes. La société demanderesse estime cependant que cette différence en droit des sociétés ne constituerait toutefois pas un argument permettant une différence de traitement, d’un point de vue fiscal, entre l’apport en compte 115 et un autre apport, que ce soit en capital ou en prime.
La société demanderesse estime dès lors que pour les besoins d’évaluation du seuil de détention visé par l’article 147 LIR, il faudrait se référer au « prix d’acquisition effectif » de la participation au sens de l’article 25 LIR, lequel s’obtiendrait en ajoutant les frais accessoires au prix d’achat. Le prix d’acquisition devrait donc être composé du prix initial d’acquisition des actions, à savoir, ….-€ et ….-€, ainsi que du montant apporté en compte 115, à savoir ….-
€, alors que cet apport aurait eu lieu le même jour et s’inscrirait dans le cadre de l’achat initial des participations. A titre subsidiaire, la société demanderesse donne à considérer qu’il serait constant que le « capital caché » devrait être assimilé au capital visé par l’article 147 LIR et devrait par conséquent être pris en compte pour évaluer le prix d’acquisition d’une participation.
En dernier lieu, et quant à l’appréciation du niveau de la participation au sens de l’article 147 LIR, la société demanderesse donne encore à considérer qu’il faudrait distinguer entre la prise de participation d’au moins 10% dans le capital social de la filiale, qui s’analyserait à partir du capital de la filiale, et le critère alternatif de la valeur d’acquisition de la participation d’au moins ….-€, qui viserait uniquement les comptes de la société mère.
Ainsi, pour apprécier si une prise de participation rencontre cette condition alternative basée sur le prix d’acquisition, il serait constant que cette valeur d’acquisition trouverait sa source dans d’autres éléments que simplement le capital social de la filiale, de sorte que ce ne serait pas la valeur nominale des actions telle qu’elle ressort du capital social qui devrait être prise en compte pour apprécier le prix d’acquisition, ni même, en fait, la valeur de marché, mais bien le prix d’acquisition au sens de l’article 25 LIR composé de la somme de tous les coûts encourus par la société acquéreuse en relation avec l’acquisition de la participation. La société demanderesse souligne encore à cet égard que ce critère basé sur une valeur absolue de la participation aurait été ajouté en 1988 en tant qu’alternative à la condition basée sur le pourcentage du capital, ajout qui aurait notamment eu pour objet de faire disparaître les différences de traitement entre les investissements d’un montant comparable, selon que ces investissements étaient effectués dans une société dotée d’un capital social important ou non.
Il apparaîtrait dès lors « logique » que ce prix d’acquisition ne pourrait se concevoir qu’en tenant compte du montant de la prise de participation dans le chef de l’actionnaire, indépendamment de ce que ce prix d’acquisition représente dans le capital social ou autres éléments de l’actif net de la société.
Dans son mémoire en réplique, la société demanderesse ajoute que l’argumentation de la partie étatique, selon laquelle l’apport en compte 115 litigieux ne pourrait être assimilé à une prise de participation dans le capital social de la société …, serait dénuée de pertinence, alors qu’il serait uniquement question d’apprécier le prix d’acquisition de la participation dans son propre chef, peu importe la qualification donnée à cet apport dans le chef de la société ….
9A titre subsidiaire, et si l’argumentation de la partie étatique devait être suivie en ce sens qu’il faudrait que la participation représente un investissement d’au moins ….-€ dans le capital social1 de la société …, la société demanderesse se base sur des décisions des juridictions administratives2 qui auraient assimilé, d’un point de vue fiscal, des apports de capitaux déguisés ou cachés à des participations dans le capital social. Ainsi, il aurait été décidé que de prêts octroyés par un actionnaire à sa filiale seraient à assimiler à des apports en capitaux déguisés. Dans la mesure où la Cour administrative admettrait que d’un point de vue fiscal il fallait considérer même un apport caché comme faisant partie d’un apport dans le capital social de la société pour les besoins de l’application des articles 147 et 166 LIR, ceci devrait donc également être le cas pour un apport non-caché mais formel tel que l’apport en compte 115.
La société demanderesse conclut partant à la réformation de la décision directoriale litigieuse.
Le délégué du gouvernement quant à lui conclut au rejet du recours pour ne pas être fondé.
L’article 146, paragraphe (1) LIR dispose que : « Sont passibles de la retenue à la source au titre de l’impôt sur le revenu, les revenus indigènes ci-après: 1. les dividendes […] », l’article 148, paragraphe (1) LIR précisant que « Le taux de la retenue est fixé à 15%.
[…] ».
En l’espèce, il n’est pas litigieux qu’en date du 14 janvier 2016, la société … a déclaré une distribution d’un dividende brut de ….-€ en faveur de la société demanderesse et a prélevé la retenue à la source de 15% y relative.
Les parties à l’instance s’accordent encore pour retenir que la demande de remboursement de ladite retenue à la source soumise par la société demanderesse à l’administration des Contributions directes le 9 octobre 2017 était fondée sur l’article 147 LIR, aux termes duquel « La retenue d’impôt faisant l’objet de l’article 146 n’est pas à opérer […] 2. lorsque les revenus visés par l’article 97, alinéa 1er, numéro 1 sont alloués par un organisme à caractère collectif résident pleinement imposable et revêtent une des formes énumérées à l’annexe de l’article 166, alinéa 10, ou par une société de capitaux résidentes pleinement imposable non énumérées à l’annexe de l’article 166, alinéa 10, à :
a) un autre organisme à caractère collectif visé par l’article 2 de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents […] et que, à la date de la mise à la disposition des revenus, le bénéficiaire détient ou s’engage à détenir, sous les conditions prévues à l’article 149, alinéa 4, directement pendant une période ininterrompue d’au moins douze mois, une participation d’au moins 10 pour cent ou d’un prix d’acquisition d’au moins … euros dans le capital social du débiteur des revenus », de même que sur l’article 149, paragraphe (4a) LIR, aux termes duquel « En l’absence d’un engagement par le bénéficiaire des revenus, le débiteur des revenus est tenu de déclarer et de 1 Souligné par la société demanderesse.
2 Cour adm., 26 juillet 2017, n° 38357C du rôle ; trib. adm., 13 décembre 2018, n°40704 du rôle.
10verser l’impôt retenu à la source dans le délai de huit jours à partir de la date de la mise à la disposition des revenus. Le remboursement peut être demandé par le bénéficiaire des revenus dès qu’il prouve que la durée de détention est remplie et que pendant toute la durée de détention le taux de participation n’est pas descendu en dessous du seuil de 10 % ou le prix d’acquisition au-dessous de … euros ».
Il se dégage des dispositions légales précitées que le remboursement de l’impôt retenu à la source peut être demandé par le bénéficiaire qui détient notamment une participation directe dans le capital social du débiteur des revenus, soit de 10%, soit d’un prix d’acquisition d’au moins ….-€.
En l’espèce, les parties sont en désaccord sur la question de savoir si la société demanderesse a détenu une participation directe d’un prix d’acquisition d’au moins ….-€ dans le capital social de la société …, la société demanderesse se prévalant à cet égard des opérations suivantes :
Date Opération Montant 10 avril 2014 acquisition initiale des actions ….-€ 10 avril 2014 apport en espèces en compte 115 ….-€ 10 avril 2014 apport en nature en compte 115 ….-€ 8 septembre 2015 acquisition additionnelle d’actions …-.€ Total ….-€ La partie étatique quant à elle estime que l’apport en compte 115 dont se prévaut la société demanderesse ne saurait être considéré comme une détention d’une participation directe dans le capital social de la société … au sens de l’article 147 LIR, étant encore précisé que les autres conditions posées par les articles précités n’étant pas litigieuses.
Il incombe dès lors au tribunal de vérifier, tel que souligné à juste titre par la société demanderesse, (i) si celle-ci détient une participation directe dans le capital social de la société … et, dans l’affirmative, (ii) si le prix d’acquisition de cette participation directe dans le capital social est d’au moins ….-€.
En ce qui concerne d’abord la condition relative à la participation directe dans le capital social de la société …, il échet de constater que les travaux parlementaires relatives à la loi 23 du décembre 1997 modifiant certaines dispositions de la loi concernant l’impôt sur le revenu, de la loi sur l’évaluation des biens et valeurs et de la loi générale sur les impôts indiquent à l’égard de la notion de participation directes que : « L’exonération de la retenue d’impôt à la source est accordée du fait d’une participation directe au capital social d’une société filiale. Par participation directe, il y a lieu d’entendre, comme dans le passé, des parts sociales détenues en pleine propriété, c.-à-d. celles représentant un droit de pleine propriété portant sur une quote-part du capital social.3 ».
En l’espèce, il résulte des pièces versées en cause et plus précisément d’un contrat intitulé « Share Purchase Agreement », que la société demanderesse a, en date du 10 avril 2014, acquis de la part de la société … … actions de la société …. La société demanderesse a également, en date du 8 septembre 2015 et à travers un contrat également intitulé « Share 3 Projet de loi n°4361 modifiant certaines dispositions de la loi concernant l’impôt sur le revenu, de la loi sur l’évaluation des biens et valeurs et de la loi générale des impôts, Commentaire des articles, ad article 1er No 15, p.31 11Purchase Agreement », acquis de la part de la société à responsabilité limitée … SARL … actions supplémentaires de la société …, de sorte qu’il échet de retenir que la première condition ayant trait à une participation directe de la société demanderesse dans le capital social de la société … est remplie en l’espèce.
Concernant ensuite la condition relative à un prix d’acquisition minimal de ….-€ de cette participation, force est de constater qu’il résulte des deux contrats précités et intitulés « Share Purchase Agreement » qu’en date du 10 avril 2014, la société demanderesse a acquis les … actions pour le prix de ….-€ et qu’en date du 8 septembre 2015, elle a encore acquis …actions supplémentaires pour le prix de ….-€, de sorte que le prix d’acquisition des actions en question a été de ….-€ et est ainsi inférieur à ….-€ tel qu’exigé par l’article 147 LIR.
Cette constatation n’est pas énervée par les allégations de la société demanderesse, suivant lesquelles tous les apports faits par les associés, à savoir les apports formels et les apports informels, devraient être pris en considération pour évaluer la valeur d’acquisition d’une participation et qu’il fallait se référer au prix d’acquisition effectif de la participation au sens de l’article 25 LIR en ajoutant les frais accessoires au prix d’achat.
En effet, et même à admettre que pour déterminer la valeur d’une participation il fallait, le cas échéant, se référer au « prix d’acquisition effectif » de la participation en question, et que les apports formels tout comme les apports informels devraient être pris en considération pour cette évaluation, il n’en reste pas moins que ces considérations ne sont pas pertinentes en l’espèce dans la mesure où l’article 147 LIR se réfère à la seule notion de « prix d’acquisition ».
Ainsi, il ne résulte d’aucun élément soumis à l’appréciation du tribunal que l’apport en compte 115 du 10 avril 2014 au bénéfice de la société … d’un montant de ….-€, duquel la société demanderesse se prévaut à l’appui de son argumentation, aurait servi à l’acquisition des … actions dans la société … le même jour et devrait être pris en considération pour déterminer leur prix au moment de l’acquisition.
Au contraire, il se dégage de la lecture du contrat intitulé « Share Purchase Agreement » du 10 avril 2014, que la société demanderesse a acquis … actions de la société … pour un prix de ….-€ payable pour le 28 avril 2014 au plus tard, aucune condition supplémentaire relative à l’acquisition des actions en question, voire relative au prix d’acquisition n’étant mentionnée dans ledit contrat, de sorte que le prix d’acquisition des … actions ne saurait être supérieur au montant indiqué dans le contrat de vente, à savoir à ….-€.
Il ne se dégage pas non plus du contrat intitulé « Contribution agreement » du 10 avril 2014 que l’apport en compte 115 litigieux constitue une condition relative à l’acquisition des … actions permettant de s’ajouter au prix d’acquisition desdits actions. Au contraire, ledit contrat mentionne, d’un côté, explicitement que l’apport en compte 115 s’est opéré de manière purement gratuite en indiquant « The Company hereby accepts such Contribution without any obligation to pay a consideration or to issue any shares in its capital in return » et, de l’autre côté, que la société demanderesse était déjà titulaire des … actions litigieuses de la société … au moment de l’apport en compte 115 de ….-€ en indiquant que « The Finance Investors purchased the Shares in the Company from … S.A. […] pursuant to a share and purchase agreement dated on or about the date hereof », de sorte à exclure tout lien entre l’acquisition des actions de la société … à travers le « Share Purchase Agreement » et l’apport en compte 115 à la société … à travers le « Contribution agreement ».
12 Finalement, la seule allégation de la part de la société demanderesse, suivant laquelle l’apport en compte 115 « a eu lieu le même jour (le 10 avril 2014) et s’inscrit dans le cadre de l’achat initial des participations » est, à défaut de toute autre explication y relative, voire d’une quelconque preuve en ce sens, et eu égard aux considérations ci-avant, insuffisante pour retenir que le prix d’acquisition des … actions en question se serait, en réalité, non seulement composé du prix d’achat de ….-€ tel qu’indiqué dans le « Share Purchase Agreement », mais également du montant apporté en compte 115 de la société ….
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent et à défaut d’autres moyens, que le directeur a valablement pu rejeter la réclamation du demandeur comme étant non fondée et que le recours en réformation est dès lors à rejeter pour ne pas être fondé.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 1.500. € sur base de l’article 33 de la loi du 21 juin 1999, telle que formulée par la société demanderesse, est à rejeter au vu de l’issue du litige.
Par ces motifs, le tribunal administratif, troisième chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit en la forme le recours principal en réformation dirigé contre la décision du directeur de l’administration des Contributions directes du 3 décembre 2018 ;
au fond, le déclare non fondé, partant en déboute ;
dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure telle que formulée par la société demanderesse ;
condamne la société demanderesse aux frais et dépens.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 11 mai 2021 par :
Thessy Kuborn, vice-président, Géraldine Anelli, juge, Marc Frantz, juge, en présence du greffier Judith Tagliaferri.
s. Judith Tagliaferri s. Thessy Kuborn Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 11 mai 2021 Le greffier du tribunal administratif 13
