| Luxembourg, Tribunal administratif, 05 juillet 2019, 41063

Tribunal administratif No 41063 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 23 avril 2018 4e chambre Audience publique du 5 juillet 2019 Recours formé par Madame …, …, contre deux décisions du ministre de la Sécurité Sociale et contre une « décision » du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative en matière de promotion

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JUGEMENT

Vu la requête inscrite sous le numéro 41063 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 23 avril 2018 par Maître Jean-Marie Bauler, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame …, conseiller auprès de la Caisse nationale de santé, demeurant à L-…, tendant principalement à la réformation, sinon subsidiairement à l’annulation de la décision du ministre de la Sécurité sociale du 3 août 2017, ainsi que de sa décision confirmative du 23 janvier 2018, sinon plus subsidiairement de la « décision » ainsi qualifiée du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative du 21 juillet 2017, lui ayant refusé une promotion au grade 16 à partir du 1er octobre 2017 ;

Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 30 juillet 2018 ;

Vu le mémoire en réplique de Maître Jean-Marie Bauler déposé au greffe du tribunal administratif le 11 octobre 2018 pour le compte de sa mandante ;

Vu le mémoire en duplique du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 9 novembre 2018 ;

Vu les pièces versées en cause, et notamment les décisions critiquées ;

Le juge rapporteur entendu en son rapport et Maître Jonathan Holler, en remplacement de Maître Jean-Marie Bauler, ainsi que Madame le délégué du gouvernement Jeannine Dennewald en leurs plaidoiries respectives.

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Par un arrêté du ministre de la Santé et de la Sécurité sociale du 16 septembre 2008, Madame … fut admise au stage d'attachée de direction auprès de l'Union des caisses de maladie avec effet au 1er octobre 2008.

Suite à une réduction de stage de 12 mois, Madame … fut nommée, avec effet au 1er octobre 2009, à la fonction d’attaché de direction auprès de la Caisse nationale de santé, dénommée ci-après « la CNS ».

1Par un arrêté grand-ducal du 13 septembre 2012, Madame … fut nommée, avec effet au 1er octobre 2012, à la fonction d’attaché de direction 1er en rang auprès de la CNS.

Par un arrêté grand-ducal du 4 septembre 2015, Madame … fut nommée à la fonction de conseiller de direction adjoint auprès de la CNS, avec effet au 1er octobre 2015.

Suivant arrêté ministériel du 16 août 2016, Madame … bénéficia d'une promotion au grade 15 avec effet au 1er octobre 2016, sur base de l'article 41, paragraphe (1) de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’Etat, dénommée ci-après « la loi du 25 mars 2015 ».

Par courrier du 19 juin 2017, le président de la CNS adressa, au nom notamment de Madame …, une demande de promotion au grade 16 au ministre de la Sécurité sociale, ci-

après dénommé « le ministre ». Ce courrier est rédigé comme suit :

« (…) Par la présente, je me permets de vous soumettre les demandes de promotion de Madame … et de Monsieur ….

Madame …, fonctionnaire, groupe de traitement A1, sous-groupe administratif, a bénéficié - au 01.10.2015 d'un avancement au grade 14 après 6 années de nomination définitive (sur base de la foi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l'Etat - arrêté ministériel du 04 09.2015), et - au 01.10.2016 d'une promotion au grade 15 selon l'article 41 (1) de la loi modifiée du 25 mars 2015 (arrêté ministériel du 16.08.2016).

L'intéressée se voit en droit de demander une nouvelle promotion au grade 16 avec effet au 01.10.2017 au titre de l'article 41 (1). En effet, les anciennes dispositions sont plus favorables et elle remplit par ailleurs toutes les conditions légales à ce sujet, à savoir qu'il existe une vacance de poste dans l'ancien tableau d'avancement.

De même Monsieur …, fonctionnaire, groupe de traitement A1, sous-groupe administratif, a bénéficié - au 01.10.2014 d'un avancement au grade 14 après 6 années de nomination définitive (sur base de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l'Etat - arrêté ministériel du 03.09.2014), et - au 01.10.2016 d'une promotion au grade 15 selon l'article 41 (1) de la loi modifiée du 25 mars 2015 actuellement en vigueur (ancien tableau d'avancement : hors cadre - rattaché à Madame … - arrêté ministériel du 16.08.2016).

Dans l'ancien tableau d'avancement, Monsieur … est classé hors cadre et donc rattaché à Madame …. Il remplit toutes les autres conditions légales et demande cette même promotion au grade 16 à partir du 1er octobre 2017.

Par conséquent, en cas de promotion de Madame …, la même promotion au grade 16 avec effet au 01.10.2017 devra être accordée à Monsieur …. (…) ».

2 En date du 21 juillet 2017, le ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative adressa au ministre le courrier suivant :

« (…) Monsieur le Ministre, Suite à votre courrier du 5 avril 2017 (reçu par mes services en date du 12 avril 2017) relatif à l'objet sous rubrique et à une réunion de concertation entre le Centre commun de la Sécurité sociale et l'Administration du personnel de l'Etat en date du 12 juillet 2017, je tiens à vous informer qu'à partir du 1er octobre 2015, date d'entrée en vigueur de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'Etat (ci-après la « Loi de 2015 »), tous les avancements en grade, avancements en traitement ou promotions se font en principe conformément à la nouvelle législation, donc, en ce qui concerne l'administration générale, conformément à l'article 12 de la Loi de 2015.

L'article 41 de la Loi de 2015 est une disposition transitoire qui prévoit que, si en application des anciennes dispositions (loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l'Etat et loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d'avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l'Etat) les fonctionnaires avaient une perspective de carrière plus favorable pour l'accès aux différents grades de l'ancien cadre ouvert et de l'ancien cadre fermé, les avancements en grade, avancements en traitement et les promotions peuvent, pendant une période de cinq ans, également se faire en application des anciennes dispositions. Pendant cette période transitoire de cinq ans, il n'est cependant possible de profiter que d'au maximum deux avancements en grade, avancements en traitement ou promotions, peu importe que ces derniers ont été fait en application des anciennes ou des nouvelles dispositions.

Ainsi par exemple, un fonctionnaire du groupe de traitement A1 ayant bénéficié au 1er novembre 2015 d'un avancement au grade 14 selon les anciennes dispositions, pourra, avant la fin de la période transitoire, encore bénéficier d'un avancement au grade 15 (selon les dispositions les plus favorables que ce soit les anciennes ou les nouvelles), mais non plus d'un avancement au grade 16 étant donné qu'il aura déjà bénéficié de deux avancements depuis le 1er octobre 2015. Veuillez cependant noter que si l'avancement dudit fonctionnaire au grade 14 s'est fait selon les nouvelles dispositions (article 12 de la Loi de 2015), ce dernier ne saurait avancer au grade 15 selon les anciennes dispositions étant donné que dans le tableau d'avancement de l'ancien régime cette personne est toujours bloquée au grade 13, Cette personne ne pourra donc avancer au grade 15 que selon les nouvelles dispositions. (…) ».

Par une décision du 3 août 2017, le ministre informa le président de la CNS de son refus de faire droit à sa demande du 19 juin 2017 sur base des motifs suivants :

« (…) Monsieur le Président, En me référant à votre lettre du 19 juin 2017 citée sous rubrique, je suis au regret de vous informer de ce qui suit.

3Il ressort de l'avis du Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative que conformément à la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'Etat seulement deux avancements sont possibles pendant la période transitoire de cinq ans, peu importe si ces derniers ont été faits selon les anciennes ou les nouvelles dispositions.

Considérant que Madame … a bénéficié de deux avancements pendant la période transitoire de cinq ans, à savoir un avancement au grade 14 en date du 1.10.2015 et une promotion au grade 15 en date du 1.10.2016, je ne puis donner une suite favorable à la demande de Madame … et ainsi également à la demande de Monsieur …, rattaché à Madame … dans le tableau d'avancement. (…) ».

Suite à un recours gracieux de la part de Madame …, introduit par un courrier du 27 octobre 2017, le ministre confirma, en date du 23 janvier 2018, sa décision du 3 août 2017 dans les termes suivants :

« (…) En me référant à votre recours gracieux en date du 27 octobre 2017, je suis au regret de vous informer que je maintiens ma position exposée dans ma lettre du 3 août 2017.

L'article 41 de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'Etat stipule que « (1) Les fonctionnaires qui en application de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l'Etat et de la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d'avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l'Etat avaient une perspective de carrière plus favorable pour l'accès aux différents grades de l'ancien cadre ouvert et de l'ancien cadre fermé peuvent bénéficier pendant une période transitoire de cinq ans, à partir de l'entrée en vigueur de la présente loi, au maximum de deux avancements en grade, avancements en traitement ou promotions, d'après les anciennes dispositions d'avancement, lorsque celles-ci s'avèrent plus favorables.(…)» Votre avancement en traitement au grade 14 est à considérer comme premier avancement en grade, avancement en traitement ou promotion en application de l'article 41 de la loi précitée. En effet, c'est la date d'effet de l'arrêté ministériel qui est déterminant et non pas la date de l'arrêté lui-même. A cela s'ajoute que les conditions pour bénéficier de l'avancement en traitement au grade 14 n'étaient remplies qu'à partir du 1er octobre 2015.

Partant, je confirme ma décision du 3 août 2017. (…) ».

Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 23 avril 2018, Madame … a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation des décisions précitées du ministre du 3 août 2017, respectivement du 23 janvier 2018, sinon plus subsidiairement de la « décision » du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative du 21 juillet 2017.

Aucune disposition législative n’attribue au tribunal une compétence au fond dans cette matière, de sorte que le tribunal doit se déclarer incompétent pour statuer sur le recours principal en réformation dirigé contre les actes déférés.

Il s’ensuit que seul un recours en annulation a pu être dirigé contre les actes déférés.

4 Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement soulève l’irrecevabilité du recours en annulation en ce qu’il est dirigé contre l’avis du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative du 21 juillet 2017, au motif que ce dernier serait à considérer comme un acte préparatoire non susceptible de recours.

Madame … n’a pas pris position quant à ce moyen d’irrecevabilité.

Force est de relever à la lecture des termes du courrier du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative du 21 juillet 2017 que celui-ci ne constitue qu’un avis général adressé au ministre sur les modalités d’application des dispositions transitoires de l'article 41 de la loi du 25 mars 2015 et que ce n’est que la décision du ministre du 3 août 2017, se référant par ailleurs expressément audit courrier du 21 juillet 2017 en le qualifiant d’« avis du Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative », qui prend position sur le cas spécifique et sur la situation personnelle de Madame … en fournissant une réponse personnelle à sa demande de promotion litigieuse.

Il s’ensuit que le courrier du 21 juillet 2017 ne saurait être qualifié d’acte définitif à caractère décisionnel, mais ne constitue qu’un simple avis donné à une autre autorité administrative, avis qui n’est pas en soi de nature à faire grief, de sorte qu’il n’est pas attaquable par un recours contentieux1.

Il s’ensuit que le recours est à déclarer irrecevable faute d’objet en ce qu’il est dirigé contre le courrier du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative du 21 juillet 2017.

Par contre, le recours subsidiaire en annulation, en ce qu’il est dirigé contre les décisions ministérielles précitées des 3 août 2017 et 23 janvier 2018 est recevable pour avoir été, par ailleurs, introduit dans les délai et formes de la loi.

A l’appui de son recours et en fait, la demanderesse passe en revue les rétroactes repris ci-avant tout en soulignant que, dans son courrier du 13 novembre 2017, le président de la CNS aurait fait part de son avis personnel suivant lequel la réforme de la Fonction publique aurait, dans les faits, atténué l'attractivité de la fonction publique pour certains profils ou carrières. De même, elle précise que, par un courrier du 16 novembre 2017 adressé au ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, le ministre lui-même aurait soutenu sa demande de promotion au grade 16 en demandant au ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative de reconsidérer son cas en tenant compte de son engagement personnel et de ses responsabilités exercées au sein de la CNS ainsi que de son professionnalisme exemplaire.

En droit, la demanderesse conclut en premier lieu à une violation de la loi du 25 mars 2015 et plus précisément de son l'article 41, paragraphe (1), suivant lequel elle aurait droit, à partir de son entrée en vigueur, à deux avancements en grade pendant la période transitoire de 5 ans.

1 Voir en ce sens : trib. adm. 25 septembre 2003, n° 15470 du rôle, Pas. adm. 2018, V° Actes administratifs, n° 71.

5Elle estime que ce serait à tort que le ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative prétendrait, dans son avis du 21 juillet 2017, qu’elle aurait déjà bénéficié de deux avancements « sur base de la nouvelle loi du 25 mars 2015 » [lire : en application des dispositions transitoires de la loi du 25 mars 2015], alors qu’il résulterait sans équivoque de l'arrêté grand-ducal du 4 septembre 2015 que sa nomination au grade 14 aurait été faite sur base des dispositions de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des fonctionnaires de l'Etat, dénommée ci-après « la loi du 22 juin 1963 ».

Le fait que cette dernière nomination n’ait prit effet qu'au 1er octobre 2015, date d'entrée en vigueur de la loi du 25 mars 2015, serait sans incidence, étant donné que ladite nomination aurait été prononcée non seulement avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 25 mars 2015, mais également sur une autre base légale, à savoir celle de la loi du 22 juin 1963. Ainsi, d’après la demanderesse, il ne saurait être soutenu que sa nomination au grade 14 aurait été faite sur base de la « loi du 25 mars 2015 ».

La demanderesse fait plaider qu’en conséquence, il y aurait lieu de considérer que le premier avancement dont elle pourrait bénéficier sur base de la « nouvelle loi de 2015 » [lire :

en application des dispositions transitoires de la loi du 25 mars 2015] aurait été celui qu'elle aurait obtenu par arrêté ministériel du 16 août 2016 l’ayant nommé au grade 15 avec effet au 1er octobre 2016, de sorte qu’elle aurait encore été en droit de bénéficier d’un deuxième avancement pendant la phase transitoire de cinq ans, à savoir la promotion litigieuse au grade 16 pour laquelle elle remplirait toutes les conditions légales, étant donné qu’il aurait existé une vacance de poste dans l'ancien tableau d'avancement.

A titre subsidiaire, la demanderesse relève que l’entrée en vigueur de la loi du 25 mars 2015 au 1er octobre 2015 correspondrait, au jour près, à la date de la prise d'effet de sa promotion au grade 14, ce qui aurait, tout comme la loi du 25 mars 2015, un effet pervers sur sa carrière, son avancement et son traitement, étant donné qu’en application de la loi du 25 mars 2015, elle serait ainsi privée du bénéfice de l'avancement au grade 16 pendant 12 années, alors que sous l'égide de la loi du 22 juin 1963, elle aurait profité d'une promotion au grade 16 avec effet au 1er octobre 2017.

Elle donne à considérer, dans ce contexte, que si elle avait bénéficié de sa promotion au 30 septembre 2015, soit un jour plus tôt, elle aurait, sans problème, pu obtenir une promotion au grade 16 avec effet au 1er octobre 2017. Elle estime ainsi qu’elle ne saurait pâtir du fait que sa demande, datant du mois de juin 2015, n'aurait été traitée qu'au mois de septembre 2015, tout en soutenant que l'entrée en vigueur de la décision de promotion dépendrait de la seule volonté de l'autorité administrative.

Dans son mémoire en réplique, la demanderesse fait préciser que l'interprétation par la partie gouvernementale de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015 ne tiendrait ni par rapport à une lecture littérale du texte ni par rapport à une interprétation exégétique.

Ainsi, il ressortirait des termes mêmes de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015 que ce dernier prévoirait, dans l'hypothèse d'un avancement plus favorable en application de l'ancien régime, un régime dérogatoire temporaire se substituant à la règle générale érigeant en principe l’avancement selon les nouvelles règles de la loi du 25 mars 2015 et notamment selon son article 12.

6Il serait partant manifestement à tort que la partie gouvernementale argumenterait notamment qu'il ne serait possible, pendant la période transitoire, que « de profiter d’un maximum de deux avancements en grade, avancements en traitement ou promotions, peu importe que ce soit en application des anciennes dispositions ou en application des nouvelles dispositions », alors que selon l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015, seuls les avancements selon l'ancien régime seraient limités à deux durant ladite période transitoire.

La demanderesse fait ainsi plaider que lorsqu'un avancement conformément à l'article 12 de la loi du 25 mars 2015 serait « identique » à celui de l'ancien régime, ou plus favorable, les dispositions de l'article 12 devraient prévaloir sur l'article 41, paragraphe (1) de la même loi, disposant expressis verbis que les anciennes dispositions d'avancement trouveraient à s'appliquer si et seulement si elles offriraient une perspective de carrière plus favorable, de sorte qu'un avancement selon l'article 12 de la loi du 25 mars 2015 ne pourrait être compté parmi le contingent des deux avancements prévus par la période transitoire. Etant donné que le législateur n’aurait pas voulu que la limite à deux avancements concerne à la fois les avancements résultant de l'ancien régime et ceux du nouveau régime, la partie gouvernementale ajouterait au texte clair.

La demanderesse relève, dans ce contexte, qu’étant donné que la partie gouvernementale ne contesterait pas que l'avancement au grade 14 après 6 ans de nomination dans la carrière supérieure constituerait une échéance identique dans les deux régimes, il y aurait lieu de conclure que son avancement au grade 14 se serait fait en vertu des « nouvelles dispositions » [lire : article 12 de la loi du 25 mars 2015] , alors que sous l'égide de l'ancien régime, les modalités d'avancement au grade 14 ne seraient pas plus favorables. Par conséquence, ledit avancement au grade 14 ne pourrait donc pas être mis au compte en tant que premier avancement en application de l'article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015.

Elle donne ensuite à considérer que les conditions de l’avancement suivant, au grade 15, seraient plus favorables dans l'ancien régime, de sorte que cet avancement serait le premier à compter parmi ceux prévus par la période transitoire définie dans l'article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015, ce qui permettrait de considérer l’avancement litigieux au grade 16 comme deuxième et dernier avancement en application de l’ancien régime tel qu’autorisé durant la période transitoire.

La même solution se dégagerait de l’interprétation exégétique de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015, étant donné que la volonté du législateur, résultant des travaux parlementaires, aurait été de donner la possibilité aux agents, déjà en service, de conserver leurs « expectatives de carrière » selon l'ancienne législation comme si la nouvelle législation ne serait jamais entrée en vigueur.

Ainsi, d’après la demanderesse, l'interprétation proposée par la partie gouvernementale serait erronée dans la mesure où, à titre d'exemple, les fonctionnaires de la carrière supérieure administrative et scientifique qui auraient été nommés à partir du 1er octobre 2012 devraient évoluer uniquement dans le cadre du nouveau régime, à l'instar des nouveaux entrants après l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi du 25 mars 2015, alors que ces derniers ne seraient pas susceptibles de pouvoir, même partiellement, profiter des expectatives de carrière des fonctionnaires déjà en place au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi.

7En deuxième lieu, la demanderesse conclut à une violation de l'article 10bis de la Constitution, estimant qu’elle se trouverait « dans une situation comparable à d'autres fonctionnaires qui remplissent également les conditions pour bénéficier d'une promotion ».

En effet, le refus lui opposé de passer au grade 16 en application de l'article 41 (1) de la loi du 25 mars 2015 au motif que sa promotion au grade 14 coïnciderait avec la date d'entrée en vigueur de cette même loi créerait une différence de traitement non objectivement justifiable par rapport à d'autres fonctionnaires auxquels le grade 16 aurait été accordé.

Dans ce contexte, elle demande au tribunal de poser la question préjudicielle suivante à la Cour constitutionnelle :

« L'article 41 (1) de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l’Etat en tant qu'il a pour effet de retarder la promotion des fonctionnaires nommés au 1er octobre de chaque année, est-il conforme à 1 'article 10bis de la Constitution ».

Dans son mémoire en réplique, la demanderesse fait encore remarquer que l'effet d'une période transitoire concernant tout le monde et limitée dans le temps ne pourrait être parfaitement équitable compte tenu des différences systémiques entre les anciennes carrières et leur cadre fermé très dynamique, faisant en sorte que certains agents en début de carrière bénéficieraient moins des effets bénéfiques attendus d'une période transitoire limitée par le temps par rapport à ceux plus anciens, car souvent les avancements en fin de carrière s'effectueraient selon un rythme plus rapide.

De son côté, l’article 50 de la loi du 25 mars 2015 instituerait un « régime transitoire » pour les fonctionnaires de l'enseignement qui serait pourtant identique à leur ancien régime et sans limite de temps.

De plus, la demanderesse souligne que, dans son cas spécifique, la durée nécessaire pour atteindre le grade 16, dans l'ancien régime, aurait été de 8 ans si le cadre le permettrait, mais que le règlement grand-ducal adopté en novembre 2015 aurait procédé à un gel du nombre des postes des grades 15 et 16, ceci en totale contradiction avec l'article 41, paragraphe (3) de la loi du 25 mars 2015.

En troisième lieu, la demanderesse estime que les décisions déférées violeraient le principe général du droit de la confiance légitime qu’un administré pourrait avoir par rapport à une directive interne que l'administration se serait donnée, étant donné qu’en l'espèce, le président de la CNS l’aurait toujours soutenue dans ses demandes d'avancement et considérerait qu'elle remplirait toutes les conditions légales pour pouvoir bénéficier de la promotion au grade 16. Ainsi, la demanderesse estime qu’elle aurait été en droit de pouvoir se fier au comportement de sa hiérarchie et s'attendre à être promue au grade 16.

Finalement, la demanderesse sollicite une indemnité de procédure de 1.000,- euros, alors qu'elle aurait été obligée d'introduire le présent recours contre le refus lui opposé malgré l'appui de la direction de la CNS.

Le délégué du gouvernement conclut au rejet du recours en tous ses moyens, relevant que la demanderesse, fonctionnaire du groupe de traitement A1 auprès de la CNS, aurait été admise au stage d'attachée de direction auprès de l'Union des caisses de maladie avec effet au 81er octobre 2008, de sorte que suite à une réduction de stage de 12 mois, elle aurait été nommée avec effet au 1er octobre 2009. Ainsi, elle aurait, conformément à l'article 8 de la loi du 22 juin 1963, été nommée attaché de direction 1er en rang en date du 1er octobre 2012 et aurait bénéficié, avec effet au 1er octobre 2015, d'un avancement en traitement au grade 14, ainsi que, avec effet au 1er octobre 2016, d'une promotion au grade 15.

En droit, le délégué du gouvernement soutient que pendant la phase transitoire de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015, il ne serait possible de profiter que d'un maximum de deux avancements en grade, avancements en traitement ou promotions, peu importe que ce soit en application des anciennes dispositions ou en application des nouvelles dispositions, de sorte que la demanderesse, ayant avancé au grade 14 avec effet au 1er octobre 2015 et au grade 15 avec effet au 1er octobre 2016, elle ne saurait bénéficier d'une promotion supplémentaire au grade 16 pendant cette même période de cinq ans.

Il soutient qu’en vue de comptabiliser les avancements pendant la période transitoire, il faudrait prendre en compte la prise d'effet de l'arrêté ministériel ou grand-ducal et non pas la date de l'arrêté lui-même, alors que ce ne serait en principe qu'à la date de la prise d'effet de l'arrêté en question que l'agent remplirait effectivement les conditions pour bénéficier dudit avancement en grade, avancement en traitement ou promotion.

Ainsi, le fait que l'arrêté ministériel accordant le grade 14 à la demanderesse ait été pris le 4 septembre 2015, donc avant l'entrée en vigueur de la loi du 25 mars 2015, ne serait pas pertinent, alors que ce ne serait qu’à la date du 1er octobre 2015 qu’elle aurait accompli six années de nomination définitive, condition nécessaire pour pouvoir avancer au grade 14, de sorte que la nomination n'aurait pu prendre effet qu'en date du 1er octobre 2015, date qui correspondrait également au premier jour de la période transitoire de cinq ans, de sorte que ce serait à tort que la demanderesse prétendrait que sa demande d’avancement présentée en juin 2015 n'aurait été traitée qu'au mois de septembre 2015 et que l’entrée en vigueur de la décision de promotion ne dépendrait que de la seule volonté de l'autorité administrative.

De la sorte, la demanderesse ne pourrait avancer au grade 16 qu'au 1er octobre 2029, conformément à l'article 12 de la loi du 25 mars 2015, ne prévoyant la promotion au grade 16 qu’après avoir accompli vingt années de grade à compter de la première nomination.

Dans son mémoire en duplique, le délégué du gouvernement précise que si certes les conditions d'avancement au grade 14 seraient identiques dans le nouveau et l'ancien régime, l’accès au grade 15, avec effet au 1er octobre 2016, serait nécessairement intervenu en vertu des anciennes dispositions, vu qu'elles auraient été plus favorables que les nouvelles, selon lesquelles, l'accès au grade 15 ne se ferait qu’après 12 années de grade en application de l’article 12 de la loi du 25 mars 2015.

La partie gouvernementale soutient ensuite qu’il n’aurait jamais été dans l'intention du législateur d'admettre plus de deux avancements pendant la période transitoire.

Par ailleurs, le délégué du gouvernement souligne que la demanderesse ne saurait prétendre avoir bénéficié, au 1er octobre 2015, d'un avancement au grade 14 selon les nouvelles dispositions, alors que, dans cette hypothèse, elle ne saurait plus avancer selon les anciennes dispositions en vertu desquelles elle se trouverait toujours, dans le tableau d'avancement de l'ancien régime, classée au grade 13. Dans cette hypothèse, l’avancement au grade 15 ne pourrait plus qu’intervenir en application des nouvelles dispositions.

9 La partie gouvernementale donne à considérer que si la loi du 25 mars 2015 n'avait pas prévu de dispositions transitoires, les avancements de la demanderesse au grade 14 et au grade 15 auraient été régis par les nouvelles dispositions, à savoir, un avancement au grade 14 après 6 années de grade à compter de la première nomination, donc au 1er octobre 2015, et la promotion au grade 15 après 12 années de grade à compter de la première nomination, donc le 1er octobre 2021. Or, la demanderesse aurait déjà pu, en vertu des dispositions transitoires, être promue au grade 15 avec effet au 1er octobre 2016.

Quant au moyen tenant à une rupture de l’égalité devant la loi, le délégué du gouvernement souligne que les dispositions de la loi du 25 mars 2015 seraient applicables à l'intégralité des agents de l'Etat, relevant que la demanderesse ne préciserait pas par rapport à quels fonctionnaires elle se sentirait discriminée.

La partie gouvernementale conteste, en tout cas, formellement que d’autres fonctionnaires se trouvant dans la même situation que la demanderesse auraient été traités d’une façon plus favorable.

Elle s’oppose finalement à la question préjudicielle à poser à la Cour constitutionnelle, alors que la solution du litige n’en dépendrait pas.

En ce qui concerne l’absence d’un nouveau règlement grand-ducal pour fixer le nombre de postes dans le cadre fermé d'après un pourcentage de l'effectif total pour chaque carrière visée dans chaque administration, le délégué du gouvernement fait dupliquer que, dans le cadre de la réforme de 2015, les anciennes carrières auraient été supprimées et rassemblées dans les nouvelles «catégories», «groupes» et «sous-groupes» de traitement, de sorte que les effectifs en question auraient été fixés pour la dernière fois par le règlement grand-ducal du 4 novembre 2015. Le gel de la situation à cette dernière date serait par ailleurs favorable à la demanderesse. En effet, dans la mesure où il n'y aurait plus de nouveaux recrutements dans les anciennes carrières, l'effectif global aurait progressivement diminué en raison des seuls départs qui auraient alors, à leur tour, fait diminuer le nombre de postes du cadre fermé.

En ce qui concerne le moyen tenant à une violation du principe de légitime confiance, le délégué du gouvernement soutient que les dispositions légales relatives aux avancements et promotions devraient être respectées et ne pourraient être contournées du fait de l’existence d'une directive interne ou d’une opinion personnelle d’un chef hiérarchique, respectivement du fait de l'engagement personnel d'un agent, de ses responsabilités exercées au sein de la CNS ainsi que de son professionnalisme exemplaire.

La partie gouvernementale relève encore, dans son mémoire en duplique, qu’elle ignorerait par ailleurs à quelle directive interne la demanderesse ferait ainsi référence, tout en rappelant qu’en aucun cas une directive interne établie par la CNS ne saurait primer sur la loi.

A titre liminaire, force est au tribunal de retenir que les parties s’accordent pour reconnaître à la demanderesse la qualité de fonctionnaire d’Etat, de sorte que lui est applicable sans exception la réglementation générale sur les traitements des fonctionnaires de l’Etat et notamment les dispositions de la loi du 25 mars 2015.

10Aux termes de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015 : « Les fonctionnaires qui en application de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l’Etat et de la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat avaient une perspective de carrière plus favorable pour l’accès aux différents grades de l’ancien cadre ouvert et de l’ancien cadre fermé peuvent bénéficier pendant une période transitoire de cinq ans, à partir de l’entrée en vigueur de la présente loi, au maximum de deux avancements en grade, avancements en traitement ou promotions, d’après les anciennes dispositions d’avancement, lorsque celles-ci s’avèrent plus favorables. Il en est de même pour les anciennes carrières planes ayant connu exclusivement des avancements fixes après un nombre déterminé d’années.

Il en est de même des autres carrières non visées par la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat. ».

En ce qui concerne la portée de l’article 41 de la loi du 25 mars 2015, il y a lieu de souligner qu’il a été retenu dans l’exposé des motifs du projet de loi n° 6459, ayant abouti à la loi du 25 mars 2015, que l’actuel article 41 de cette loi (article 37 dans le projet initial) « prévoit une mesure transitoire de cinq ans soucieuse de conserver les expectatives de carrière des fonctionnaires déjà au service de l’Etat au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi. C’est ainsi qu’il permet tout d’abord aux ressortissants des anciennes carrières hiérarchisées, avec un cadre ouvert et un cadre fermé, de bénéficier pendant cette période transitoire d’un maximum de deux avancements en traitements ou promotions, lorsque les anciennes dispositions s’avèrent plus favorables. Pour des raisons d’équité, ces mêmes modalités sont rendues applicables aux ressortissants des anciennes carrières planes à avancements fixes. ».

Ainsi, cette disposition est justifiée par « le souci de garantir jusqu’à un certain degré les expectatives de carrière des agents sur place », de sorte que la partie gouvernementale est à suivre dans son argumentation suivant laquelle cette disposition ne saurait aboutir à combiner l’ancien système d’avancement en application de la loi du 22 juin 1963 avec celui de l’article 12 de la loi du 25 mars 2015.

En effet, il s’agit de garantir les expectatives de carrière telles qu’elles se seraient présentées si la loi du 25 mars 2015 n’avait pas été votée, ce qui implique nécessairement que, dans cette optique, les promotions selon les règles de l’ancien système d’avancement doivent exclusivement se faire en continu, comme si la loi du 25 mars 2015 ne serait pas encore en vigueur.

Ainsi, la demanderesse ne saurait se prévaloir de la prémisse, telle que relevée dans son mémoire en réplique, selon laquelle son premier avancement, pendant la période transitoire débutant le 1er octobre 2015, à savoir celui vers le grade 14, se serait fait en application de l’article 12 de la loi du 25 mars 2015 pour ensuite soutenir que ses deux avancements ultérieurs devraient être soumis aux règles de l’ancien régime, étant d’ailleurs relevé que la demanderesse, par cette argumentation, se contredit par rapport à ses explications reprises dans la requête introductive d’instance dans laquelle elle a prétendu avoir avancé au grade 14 avec effet au 1er octobre 2015 en application des seules dispositions de la loi du 22 juin 1963.

11Or, de deux choses l’une, soit la demanderesse a avancé le 1er octobre 2015 au grade 14 en application de l’article 12 de la loi du 25 mars 2015 et sa carrière suit le nouveau régime à partir de ce moment, impliquant que l’avancement au grade 15 ne se fera qu’avec effet au 1er octobre 2021, soit après 12 années de grade à compter de sa première nomination, soit elle a pu profiter, en date du 1er octobre 2015, des dispositions transitoires en accédant au grade 14 selon les anciennes dispositions et elle a pu, jusqu’à la fin de la période transitoire, encore bénéficier d’un seul autre avancement en application de l’ancien régime.

Or, étant donné qu’il est constant qu’elle a pu bénéficier d’un avancement au grade 15 avec effet au 1er octobre 2016, en application de l’article 8 de la loi du 22 juin 1963, elle se trouvait virtuellement encore dans son ancienne carrière, en application de la disposition transitoire, de sorte que l’accès au grade 14 avec effet au 1er octobre 2015 a nécessairement été accordé sur base des anciennes dispositions, étant par ailleurs relevé que nonobstant la date d’effet d’une promotion, la décision y relative, prise le 4 septembre 2015, ne saurait a priori se baser que sur les dispositions en vigueur au moment de la prise de décision, en l’occurrence celles de la loi du 22 juin 1963, tel que cela ressort d’ailleurs des visas de l’arrêté en question, et qui ne sont restées en vigueur au-delà du 30 septembre 2015 que par l’effet de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015.

Il s’ensuit que c’est à bon droit et sans violer l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015 que le ministre a refusé l’avancement litigieux au grade 16 avec effet au 1er octobre 2017, seulement possible à cette date en application des anciennes dispositions, et ce, au motif que la demanderesse a déjà pu profiter du maximum de deux avancements selon l’ancien régime pendant la période transitoire de cinq ans à partir du 1er octobre 2015.

Le moyen tenant à une violation de l’article 41, paragraphe (1) de la loi du 25 mars 2015 est partant d’ores et déjà à rejeter, sans qu’il n’y ait lieu d’analyser les autres arguments présentés de part et d’autre qui ne sont plus d’aucune pertinence.

Quant au moyen relatif à une violation du principe d’égalité devant la loi, et partant d’une violation de l’article 10bis de la Constitution, force est d’abord de relever que cette disposition prévoit que « (1) Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi. (…) ». Ce principe constitutionnel interdit de traiter de manière différente des situations similaires, à moins que la différenciation ne soit objectivement justifiée. Il se dégage de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qu’il appartient par conséquent aux pouvoirs publics de traiter de la même façon tous ceux qui se trouvent dans une même situation de fait et de droit.

Or, étant donné que la demanderesse reste en défaut d’établir qu’au 1er octobre 2017, d’autres fonctionnaires, se trouvant dans une situation comparable à la sienne, se seraient vus accorder l’accès litigieux au grade 16, le moyen tenant à un traitement discriminatoire, ensemble la question préjudicielle afférente, laissent d’être fondés.

Il en va de même du troisième moyen relatif à une violation du principe de légitime confiance, alors que la demanderesse reste en défaut d’établir l’existence d’un quelconque droit acquis à un avancement au grade 16 avec effet au 1er octobre 2017, ni même d’une éventuelle pratique administrative en ce sens, le simple avis d’un supérieur hiérarchique, basé de surcroît principalement sur les seules qualités personnelles de son agent, ne saurait valoir à ce sujet.

Le recours est partant à rejeter en tous ses moyens.

12 Au vu de l’issue du litige, la demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 1.000,- euros formulée par la demanderesse est à rejeter.

Par ces motifs, le tribunal administratif, quatrième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;

se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation dirigé contre les actes déférés ;

déclare irrecevable le recours subsidiaire en annulation en ce qu’il est dirigé contre le courrier du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative du 21 juillet 2017 ;

reçoit en la forme le recours subsidiaire en annulation en ce qu’il est dirigé contre les décisions ministérielles des 3 août 2017 et 23 janvier 2018 ;

au fond, le dit non justifié, partant en déboute ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne la demanderesse aux frais.

Ainsi jugé par :

Carlo Schockweiler, premier vice-président, Anne Gosset, premier juge, Olivier Poos, premier juge, et lu à l’audience publique du 5 juillet 2019, par le premier vice-président, en présence du greffier Marc Warken.

s.Marc Warken s.Carlo Schockweiler Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 5 juillet 2019 Le greffier du tribunal administratif 13