Tribunal administratif N° 39933 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 25 juillet 2017 4e chambre Audience publique du 12 mars 2019 Recours formé par Monsieur …, … (RFA) contre une décision du directeur de l’administration des Contributions directes en matière d’appel en garantie
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 39933 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 25 juillet 2017 par Monsieur …, demeurant à D-…, portant introduction d’un recours contentieux contre une décision du directeur de l’administration des Contributions directes du 24 avril 2017, inscrite sous le numéro du rôle C 20061, portant rejet d’une réclamation introduite par lui contre un bulletin d’appel en garantie émis par le bureau d’imposition RTS Luxembourg 1 de l’administration des Contributions directes en date du 12 mai 2014 ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 18 septembre 2017 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision déférée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Steve Collart en sa plaidoirie.
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Le 12 mai 2014, le bureau d’imposition RTS Luxembourg 1 de l’administration des Contributions directes, ci-après désigné par « le bureau d’imposition », émit à l’égard de Monsieur … un bulletin d’appel en garantie (Haftungsbescheid), en vertu du § 118 de la loi générale des impôts du 22 mai 1931, appelée « Abgabenordnung », en abrégé « AO », en sa qualité de gérant technique de la société à responsabilité limitée … SARL, ci-après désignée par « la société … », ledit bulletin déclarant Monsieur … co-débiteur solidaire d’un montant de … € en principal et intérêts au titre de l’impôt sur les traitements et salaires des années 2010 et 2011.
Ledit bulletin est libellé comme suit :
« Die Gesellschaft … S. à r. l., mit Sitz in L-…, eingetragen unter dem Steueraktennummer …, schuldet dem Luxemburger Staat:
Lohnsteuerabzugsbeträge Jahr 2010 Hauptforderung … € Jahr 2010 Zinsen … € Jahr 2011 Hauptforderung … € Jahr 2011 Zinsen … € Gesamtsumme … € Laut Veröffentlichung im Memorial C Nummer … vom … 2011 wurden Sie durch Beschluss des einzigen Gesellschafters … 2011 zum technischen Geschäftsführer der Gesellschaft … Sàrl ernannt und zwar rückwirkend auf den … 2010.
In dieser Eigenschaft waren Sie bevollmächtigt, die Gesellschaft vom … 2010 bis zum … 2014 durch Ihre gemeinsame Unterschrift zu verpflichten.
Als technischer Geschäftsführer oblag Ihnen die Überwachung der täglichen Geschäftsführung der Gesellschaft … Sàrl.
Gemäß § 103 AO hatten Sie persönlich alle Pflichten zu überwachen, die der Gesellschaft … Sàrl oblagen, insbesondere hatten Sie darüber zu wachen, dass die von der Gesellschaft geschuldeten Steuern, aus den Mitteln die Sie verwalteten, entrichtet wurden.
Gemäß Artikel 136-2 des abgeänderten Einkommensteuergesetzes vom 4. Dezember 1967 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Lohnsteuer, welche aufgrund der Löhne und Gehälter seines Personals geschuldet ist, einzubehalten.
Gemäß Artikel 136-6 des abgeänderten Einkommensteuergesetzes vom 4. Dezember 1967 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Lohnsteuer, welche aufgrund der Löhne und Gehälter seines Personals geschuldet ist, zu deklarieren und zu zahlen.
Gemäß Artikel 136-6 des abgeänderten Einkommensteuergesetzes vom 4. Dezember 1967 und des großherzoglichen Reglements vom 27. Dezember 1974 betreffend das Verfahren zur Einbehaltung der Lohnsteuer, ist der Arbeitgeber verpflichtet dem zuständigen Lohnsteuerbüro die Lohnkonten sowie jegliche Buchungsbelege vorzulegen.
Ist der Arbeitgeber eine Gesellschaft; so obliegen gemäß § 103 AO die oben genannten Pflichten, denjenigen welche die Gesellschaft vertreten.
In Ihrer Eigenschaft als Vertreter der Gesellschaft … Sàrl oblag es Ihnen zu überwachen und zu veranlassen, dass die Lohnsteuer einbehalten, deklariert und bezahlt wurde.
In der Zeit vom ….2010 bis zum ….2014 wurde Lohn gezahlt und Lohnsteuer einbehalten, diese aber nicht an den Steuereinnehmer weitergeleitet.
Das Unterlassen der Pflicht, die Lohnsteuer an den Steuereinnehmer weiterzuleiten, ist eine schuldhafte Verletzung der Ihnen obliegenden Pflichten als Vertreter der Gesellschaft … Sàrl.
Durch die schuldhafte Verletzung lhrer Pflichten wurden die Lohnsteuereinnahmen des Steuereinnehmers um den Betrag von … € gemindert.
Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
Jahr 2010 Hauptforderung … € Jahr 2010 Zinsen … € Jahr 2011 Hauptforderung … € Jahr 2011 Zinsen … € Gesamtsumme … € Gemäß § 110 AO lässt das Erlöschen der Vertretungsvollmacht Ihre Pflichten als Vertreter der Gesellschaft … Sàrl unberührt, soweit es sich um Pflichten handelt die sich auf einen vorangegangenen Zeitpunkt beziehen.
Anbetracht der Tatsache, dass Sie, gemäß § 103 AO, verpflichtet sind die Pflichten der Gesellschaft … Sàrl erfüllen.
Anbetracht der Tatsache, dass die Verletzung dieser Pflichten schuldhaft ist.
Anbetracht der Tatsache, dass die Steuereinnahmen um den Betrag von … € gemindert wurden durch die schuldhafte Verletzung Ihrer Pflichten.
Anbetracht der Tatsache, dass Sie infolgedessen, gemäß § 109 AO, neben dem Steuerpflichtigen persönlich für die Minderung der Steuer haften.
Anbetracht der Tatsache, dass ich Sie, gemäß § 118 AO, persönlich zur Zahlung der noch ausstehenden Steuer in Anspruch nehmen kann.
Anbetracht der Tatsache, dass Sie mit der Überwachung der täglichen Geschäftsführung der Gesellschaft … Sàrl beauftragt waren, mache ich Sie persönlich haftbar für den Betrag von … €, unbeschadet künftig anfallenden Zinsen.
Aus diesen Gründen sind Sie aufgefordert, unverzüglich dem Steuereinnehmer in Luxemburg den Betrag von … Euro auf das Konto CCPLLULL LU58 1111 0085 4408 0000 zu zahlen, unter Angabe der Steueraktennummer ….
Da Herr … solidarisch für den oben genannten Fehlbetrag mithaftet, geht ihm ebenfalls ein Haftungsbescheid zu (…) ».
Par courrier du 12 août 2014, Monsieur … introduisit une réclamation auprès du directeur de l’administration des Contributions directes, ci-après dénommé « le directeur », contre le bulletin d’appel en garantie précité du 12 mai 2014. Cette réclamation contint comme seule argumentation ce qui suit : « Informationsvorbehalt der Fa. … mir gegenüber ».
Cette réclamation fut rejetée comme n’étant pas fondée par une décision du directeur du 24 avril 2017, libellée comme suit :
« (…) Nach Einsicht der am 18. August 2014 eingegangenen Rechtsmittelschrift mit welcher Herr …, mit Wohnsitz in D-…, den Haftungsbescheid, ergangen gemäß § 118 der Abgabenordnung (AO) durch das Steueramt RTS 1 am 12. Mai 2014, anficht ;
Nach Einsicht der Steuerakte ;
Nach Einsicht der §§ 119, Absatz 1, 228 und 301 AO ;
In Erwägung, dass das Rechtsmittel form- und fristgerecht eingelegt wurde ;
In Erwägung, dass der angefochtene Haftungsbescheid den Reklamanten persönlich dazu anhält, die Lohnsteuer der Jahre 2010 und 2011 zu zahlen, mit der Begründung, dass er in seiner Eigenschaft als Verwalter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung …, in Konkurs, schuldhaft gehandelt habe, weil er die unsachgemässe Entrichtung von Steuern dieses Steuerpflichtigen zu verantworten habe ;
In Erwägung, dass gesetzliche Vertreter alle Steuern zu entrichten haben für die juristischen Personen, welche sie vertreten im Sinne der §§ 103 und 109 AO ; dass gemäß § 103 AO die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen alle Pflichten zu erfüllen haben, die den Personen, die sie vertreten, obliegen und insbesondere dafür zu sorgen haben, dass die Steuern aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden ;
dass, sofern eine schuldhafte Verletzung durch den Vertreter vorliegt weil er der gesetzlichen Steuerpflicht (im Sinne der §§ 103 bis 108 AO) nicht nachgekommen ist, er persönlich neben dem Steuerpflichtigen haftbar gemacht werden kann, dies gemäß § 109 AO;
In Erwägung, dass laut § 118 AO die in den §§ 103 bis 108 AO bezeichneten Personen persönlich zur Erfüllung der ihnen obliegenden Verpflichtung angehalten werden können ; dass die Ausführung des § 118 AO, im Gegensatz zur Best euerung eines Steuerpflichtigen, jedoch immer eine Ermessensentscheidung darstellt, und demzufolge laut § 2 des Steueranpassungsgesetzes (StAnpG) sich in den Grenzen halten muss, die das Gesetz dem Ermessen zieht und demnach nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit zu treffen sind (BFH 19. Februar 1965 StRK § 44 EStG R.13 ; BFH 24.
November 1961, BStBl. 1962.37 ; 3. Februar 1981, BStBl. 1981 II 493 ; cf. Becker-
Riewald-Koch § 2 StAnpG, Anm. 5, Abs. 3) ;
In Erwägung, dass der Haftungsbescheid als Ermessensentscheidung sowohl eine Begründung für die persönliche Haftung eines oder mehrerer Vertreter beinhalten muss, als auch die Bezeichnung des Vertreters dessen Haftung in Anspruch genommen wird, sowie ebenfalls das Quantum seiner Haftbarkeit ; dass allein eine Verl etzung der steuerlichen Pflichten im Sinne des § 103 AO durch den Vertreter nicht ausreichend ist um seine persönliche Haftung laut § 109, Abschnitt 1 AO durch Zustellung eines Haftungsbescheides in Anspruch zu nehmen ; dass dem gegenüber laut Gesetzgeber zusätzlich eine schuldhafte Verletzung vorliegen muss (CA vom 22. Februar 2000, n° 11694C) ;
In Erwägung, dass, gemäß Artikel 136, Absatz 2 des Einkommensteuergesetzes (L.I.R.), der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Einkommensteuer, welche auf den Löhnen und Gehältern seines Personals geschuldet ist, in Form eines Quellenabzugs (i.e.
Lohnsteuer) einzubehalten ; dass entsprechend Artikel 136, Absatz 6 L.I.R. der Arbeitgeber außerdem verpflichtet ist, diese Lohnsteuer anzumelden und zu zahlen ;
dass, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft …, der Reklamant nach § 103 AO dafür zu sorgen hatte, dass der Lohnsteuerabzug auf den Löhnen des Personals errechnet, angemeldet und gezahlt wird ;
In Erwägung, dass, gemäß konstanter Jurisprudenz (CA vom 6. Mai 2003, n° 15989C ; CA vom 6. Januar 2011, n° 27126C ; TA vom 15. Januar 2009, n° 24145) die Nichtauszahlung der Lohnsteuer an das zuständige Steueramt per se eine schuldhafte Verletzung seiner steuerlichen Pflichten des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person darstellt ; dass im vorliegenden Fall eine schuldhafte Verletzung seiner Pflichten durch den Reklamanten also zweifellos vorliegt, sodass er persönlich für die von der Gesellschaft … geschuldeten Steuern zu haften hat; (…) ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 25 juillet 2017, Monsieur … a introduit un recours contentieux contre la décision directoriale précitée du 24 avril 2017.
Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement conclut tout d’abord à l’irrecevabilité du recours sous examen, à défaut par Monsieur … d’avoir indiqué dans la requête sous examen une élection de domicile au Grand-Duché de Luxembourg, alors qu’il déclare résider à l’étranger.
Monsieur … n’a pas pris position par rapport à ce premier reproche lui adressé, à défaut par lui d’avoir pris un mémoire en réplique et d’avoir comparu à l’audience des plaidoiries.
S’il est vrai que l’article 57 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée la « loi du 21 juin 1999 », requiert de la part de la personne privée introduisant, en matière fiscale, un recours contentieux devant le tribunal administratif, de fournir, dans la requête introductive d’instance, l’indication d’une élection de domicile au Grand-Duché de Luxembourg, il n’en demeure pas moins qu’aux termes de l’article 29 de la même loi, l’inobservation des règles de procédure n’entraîne l’irrecevabilité de la demande que si elle a pour effet de porter effectivement atteinte aux droits de la défense1.
En l’espèce, s’il est vrai que Monsieur … n’a pas communiqué au tribunal, dans le cadre de sa requête introductive d’instance, une élection de domicile au Grand-Duché de Luxembourg, alors qu’il déclare résider en Allemagne, il n’en demeure pas moins qu’une telle attitude adoptée par Monsieur … n’a pas pu porter atteinte aux droits de la défense de la partie défenderesse qui a non seulement pu identifier la personne se trouvant à l’origine du présent litige, mais également sa situation fiscale, et plus particulièrement les décisions prises par l’administration des Contributions directes à son égard. Le défaut de prévoir une élection de domicile dans le cadre de la requête sous examen n’est partant pas de nature à rendre celle-ci irrecevable, la seule conséquence pouvant être tirée d’une telle circonstance de fait est que la notification du jugement à intervenir ne pourra se faire que par une publication officielle, à défaut pour ledit jugement de pouvoir être notifié au demandeur lui-même.
Il suit partant des considérations qui précèdent que ce premier moyen d’irrecevabilité est à écarter pour ne pas être fondé.
1 v. trib. adm. 5 juin 2002, n° 14168 du rôle, Pas. adm. 2018, V° Impôts, n° 946 En deuxième lieu, le délégué du gouvernement conclut encore à l’irrecevabilité du présent recours, en raison de son prétendu libellé obscur, de sorte à violer l’article 1er de la loi du 21 juin 1999.
A défaut de prise de position de Monsieur …, il échet de se référer à l’article 1er, alinéa 2 de la loi du 21 juin 1999, qui dispose comme suit : « La requête (…) contient : (…) l’exposé sommaire des faits et des moyens invoqués, (…) ».
Dans les hypothèses où le législateur a admis la recevabilité des recours introduits par les justiciables particuliers agissant par eux-mêmes, les termes y visés sont à apprécier dans la mesure du possible de façon à dégager le sens dont l’expression a été souhaitée par son auteur, plutôt que de s’attacher au sens littéral des mots employés, le tout au bénéfice de considérations d’effet utile2.
Il échet de se référer à nouveau à l’article 29 de la loi du 21 juin 1999, suivant lequel une demande contentieuse ne saurait être déclarée irrecevable, en cas d’inobservation des règles de procédure, notamment celles visées à l’article 1er de la loi du 21 juin 1999, qu’au cas où les droits de la défense de la partie adverse seraient lésés.
En l’espèce, il échet de constater qu’au-delà du fait que Monsieur … n’a certes pas indiqué le moindre texte légal ou réglementaire qui aurait été violé par la décision directoriale sous examen du 24 avril 2017, il a cependant fait état, dans la requête sous examen, de la circonstance suivant laquelle des informations ne lui auraient pas été transmises de la part de son employeur, à savoir la société …, et que plus particulièrement, il ne se serait pas vu soumettre les informations fiscales de la part du conseiller fiscal de celle-ci, ni n’aurait-il eu connaissance des extraits de compte de son employeur. Il y affirme également qu’il aurait été nommé gérant technique de la société … sans son accord et qu’il n’aurait signé aucun document en ce sens, de sorte à supposer des « verbrecherische Machenschaften » qui se seraient déroulées « hinter [s]einem Rücken » et qu’il se plaint de manière générale de ce qu’en l’absence d’un accord de sa part, il aurait pu être nommé gérant d’une société de droit luxembourgeois.
Ainsi, il échet de constater que de tels reproches certes d’ordre général et non autrement circonstanciés tenant en substance à son état d’ignorance vis-à-vis de ses fonctions et de la comptabilité de la société n’ont pas eu pour conséquence que la partie défenderesse n’ait pas valablement pu prendre position afin d’assurer une défense correcte de ses droits, alors qu’il ressort du mémoire en réponse de l’Etat que celui-ci a pu prendre position sur 3 pages par rapport à la requête introductive d’instance, de sorte que ce moyen d’irrecevabilité est également à rejeter.
Il échet encore de constater que Monsieur … n’a pas indiqué le type de recours qu’il a souhaité introduire contre la décision précitée du directeur du 24 avril 2017.
Or, lorsque la requête introductive d’instance omet d’indiquer si le recours tend à la réformation ou à l’annulation de la décision critiquée, il y a lieu d’admettre que le demandeur a entendu introduire le recours admis par la loi3 : aussi, il convient en l’espèce de retenir que 2 trib. adm. 9 février 1999, n° 10771 du rôle, Pas. adm. 2018, V° Impôts, n° 1012 et les autres références y citées 3 trib. adm. 18 janvier 1999, n° 10760, Pas. adm. 2018, V° Recours en réformation, n° 8 et les autres références y citées.
le demandeur a entendu introduire un recours en réformation à l’encontre de la décision directoriale déférée, et ce, conformément aux dispositions du paragraphe 119 AO, qui prévoit que les personnes à l’encontre desquelles un bulletin d’appel en garantie a été émis bénéficient des mêmes voies de recours que celles ouvertes aux contribuables. Or, conformément aux dispositions combinées du paragraphe 228 AO et de l’article 8 (3) 3. de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, ci-après désignée par « la loi du 7 novembre 1996 », le tribunal administratif est compétent pour statuer comme juge du fond sur le recours dirigé par un contribuable contre une décision du directeur ayant statué sur les mérites d’une réclamation de sa part contre un bulletin d’impôt.
La loi prévoyant dès lors explicitement un recours de pleine juridiction en la matière, le tribunal est compétent pour connaître du recours en réformation introduit par Monsieur … à l’encontre de la décision du directeur du 24 avril 2017.
Le recours en réformation est, par ailleurs, recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
A l’appui de son recours, le demandeur soutient en substance qu’il aurait ignoré avoir été nommé gérant de la société …, que des informations lui auraient été cachées de la part de son employeur, et que plus particulièrement, il n’aurait pas eu accès ni à la comptabilité de la société ni aux données fiscales de celle-ci et que, d’une manière générale, des actes auraient été accomplis « hinter [s]einem Rücken » sans qu’il n’en ait eu connaissance.
La partie gouvernementale conclut au rejet du recours tout en faisant remarquer qu’un bulletin d’appel en garantie aurait également été émis à l’encontre de l’autre co-débiteur solidaire, à savoir Monsieur ….
Il échet d’abord de relever qu’en vertu des dispositions de l’article 136 (4) de la loi du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, ci-après désignée par « LIR », l’employeur est tenu de retenir et de verser l’impôt qui est dû sur les salaires et traitements de son personnel. Dans le cas d’une société, cette obligation incombant aux employeurs est transmise aux représentants de celle-ci, conformément au paragraphe 103 AO, qui dispose que « die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen und solcher Personen, die geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, haben alle Pflichten zu erfüllen, die denen Personen, die sie vertreten, obliegen ; insbesondere haben sie dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln die sie verwalten, entrichtet werden. Für Zwangsgeldstrafen und Sicherungsgelder die gegen sie erkannt, und für Kosten von Zwangsmitteln die gegen sie festgesetzt werden, haften neben ihnen die von ihnen vertretenen Personen ».
Dès lors, le représentant d’une société à responsabilité limitée est tenu de remplir les obligations fiscales incombant à la société et notamment de payer sur les fonds qu’il gère les impôts dont la société est redevable directement, respectivement ceux dont elle est redevable pour compte d’autrui4.
Il n’en demeure cependant pas moins que le dirigeant d’une société ne peut être tenu personnellement responsable du non-paiement de ces impôts que dans les conditions plus 4 trib. adm. 10 novembre 2017, n° 38866 du rôle, Pas. adm. 2018, V° Impôts, n°458 et les autres références y citées.
particulièrement prévues au paragraphe 109 AO qui dispose dans son alinéa (1) que : « die Vertreter und die übrigen in den Paragraphen 103 bis 108 bezeichneten Personen haften insoweit persönlich neben dem Steuerpflichtigen, als durch schuldhafte Verletzung der ihnen in den Paragraphen 103 bis 108 auferlegten Steueransprüche verkürzt oder Erstattung oder Vergütungen zu unrecht gewährt worden sind ».
Il se dégage de ces dispositions légales que le simple constat d’un manquement à une obligation fiscale découlant du paragraphe 103 AO précité n’est pas suffisant pour engager la responsabilité personnelle des dirigeants d’une société en application du paragraphe 109 (1) AO et pour voir émettre à leur encontre un bulletin d’appel en garantie, le législateur ayant en effet posé à cet égard l’exigence supplémentaire d’une inexécution fautive (« schuldhafte Verletzung ») des obligations du représentant de la société envers le fisc.
Le paragraphe 7, alinéa (3) de la loi modifiée d’adaptation fiscale du 16 octobre 1934, appelée « Steueranpassungsgesetz », ci-après désignée par « StAnpG », disposant par ailleurs que « Jeder Gesamtschuldner schuldet die ganze Leistung. Dem Finanzamt steht es frei an welchen Gesamtschuldner es sich halten will. Es kann die geschuldete Leistung von jedem Gesamtschuldner ganz oder zu einem Teil fordern », le pouvoir du bureau d’imposition d’engager une poursuite contre un tiers responsable, et, plus particulièrement, contre le représentant d’une société, ne relève pas d’une compétence liée, mais constitue un pouvoir d’appréciation dans son chef et ce, à un double titre, d’abord en ce qui concerne l’appréciation du degré fautif du comportement de la personne visée, et, ensuite, en ce qui concerne le choix du ou des codébiteurs contre lesquels l’émission d’un bulletin d’appel en garantie est décidée, chaque fois compte tenu des circonstances particulières de l’espèce.
En cas de pluralité de responsables, la possibilité de poursuivre simultanément tous les responsables résulte implicitement du paragraphe 7 StAnpG qui dispose que ceux qui sont poursuivis en qualité de responsables sont tenus solidairement. Le bureau d’imposition n’est par contre pas obligé de poursuivre tous les co-responsables et peut limiter son recours contre un ou plusieurs d’entre eux. En toute hypothèse, il appartient au bureau d’imposition de relever les circonstances particulières qui ont déterminé son choix5. Conformément au paragraphe 2 StAnpG disposant dans son alinéa (1) que « Entscheidungen, die die Behörden nach ihrem Ermessen zu treffen haben (Ermessensentscheidungen) müssen sich in den Grenzen halten, die das Gesetz dem Ermessen zieht. (2) Innerhalb dieser Grenzen sind Ermessensentscheidungen nach Billigkeit und Zweckmässigkeit zu treffen », l’administration investie d’un pouvoir d’appréciation doit procéder selon des considérations d’équité et d’opportunité et partant se livrer à une appréciation effective et explicite des circonstances particulières susceptibles, en raison et en équité, de fonder sa décision.
En l’espèce, le demandeur entend s’exonérer de toute responsabilité en relation avec les obligations fiscales ayant incombé à la société … en excipant du fait qu’il n’aurait pas été au courant de sa nomination à la fonction de gérant de celle-ci et que, d’une manière générale, il n’aurait eu aucun accès à ses documents sociaux, comptables et fiscaux, en relevant encore que des actes de gestion auraient été effectués sans qu’il n’en ait eu connaissance.
Or, il ressort des pièces et éléments soumis à l’examen du tribunal et notamment des publications au registre de commerce et des sociétés que, suivant une décision prise par l’associé unique de la société en date du 24 janvier 2011, le demandeur a occupé la fonction 5 trib. adm. 14 juin 2010, n° 26277 du rôle, confirmé par arrêt du 6 janvier 2011, n° 27126C du rôle, Pas. adm.
2018, V° Impôts, n° 445 et les autres références y citées.
de gérant technique de la société … à partir du 22 septembre 2010 jusqu’au 9 janvier 2014, date de la déclaration de la faillite de la société en question, de sorte qu’il doit être considéré comme ayant été à partir du 22 septembre 2010, et durant les années sous revue jusqu’au 9 janvier 2014, indépendamment des aménagements statutaires des pouvoirs de signature, officiellement en charge de la gestion de la société, et, conformément aux articles 710-146 et suivants de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, comme ayant été l’un des représentants légaux de ladite société à l’égard des tiers.
Il s’ensuit que Monsieur … doit être considéré en tant que gérant de la société en question comme responsable du paiement des impôts dus. En effet, en tant que personne de jure en charge de la gestion de la société, Monsieur … était, conformément au paragraphe 108 AO, personnellement tenu pendant les périodes correspondant à l’exercice de cette fonction à l’accomplissement de toutes les obligations fiscales incombant à la société, de sorte qu’il était obligé de procéder au paiement de la dette fiscale échue, conformément au paragraphe 103 AO, précité.
A cet égard, il convient de relever qu’alors même que le demandeur conteste avoir accepté sa fonction, il ne peut pas se contenter de contester son pouvoir de signature conjointe avec le gérant administratif, et ce, notamment en l’absence d’une plainte dirigée par lui contre l’associé unique de la société qu’il accuse de l’avoir nommé à la fonction de gérant technique sans son accord, étant relevé qu’il n’est pas censé ignorer les conséquences légales découlant de sa fonction de gérant technique telle que cette nomination ressort du registre de commerce dont les publications sont opposables erga omnes. En effet, en n’exécutant pas les obligations légales de la société, il manque à son premier devoir, celui d’administrer7.
En effet, il est admis que les gérants sont nommés parce que l’on attend d’eux la compétence nécessaire pour l’accomplissement de leurs fonctions, de sorte qu’actifs et non-
actifs répondent de leurs actes de la même façon. Le fait de ne pas exercer ses fonctions dans la société étant en soi une faute de gestion. En effet, la faute n’implique pas de la part du gérant un agissement actif. La responsabilité du gérant peut être engagée par son attitude passive, sa négligence, son incurie8 ; aussi, le comportement du demandeur, consistant en une légèreté ou une insouciance impardonnable doit être considéré comme faute grave, à savoir une faute qu’un dirigeant raisonnablement diligent et prudent n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société, ou du moins les normes importantes9.
Les gérants n’échappent pas à leurs responsabilités parce qu’ils délèguent en tout ou en partie celles-ci à d’autres ; ils doivent au contraire assumer une surveillance constante de ceux à qui ils donnent pareille délégation10, puisque nonobstant l’existence dans une société d’un gérant administratif, les gérants devraient aussi répondre d’un défaut de surveillance de celui-ci. Ainsi, en omettant de verser les retenues d’impôt sur traitements et salaires, respectivement en omettant de surveiller que ces retenues d’impôt soient versées, Monsieur … 6 Règlement grand-ducal du 5 décembre 2017 portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.
7 en ce sens trib. adm. 19 mars 2014, n° 32140 du rôle, Pas. adm. 2018, V° Impôts n°467 et les autres références y citées.
8 en ce sens trib. adm. 11 novembre 2015, nos 35037 à 35039 du rôle, confirmé par Cour adm. 3 mai 2016, n°s 37282C à 37284C du rôle, Pas. adm. 2018, V° Impôts, n°459 et l’autre référence y citée.
9 D. Matray, Observations sur la responsabilité dans la constitution et la gestion des sociétés, notes n° 67, 68, 69 et 70, dans : Chroniques de droit à l’usage du Palais, Tome VII, Le droit des sociétés, 1989.
10 Cour adm. 18 octobre 2016, n°s 37845C et 37846C du rôle, Pas. adm. 2018, V° Impôts, n° 460 et Cour adm.
17 octobre 2017.
a engagé sa responsabilité.
Force est de constater que Monsieur … n’avance, dans le cadre du présent recours, aucune explication susceptible d’expliquer son comportement, si ce n’est d’affirmer de façon générale et non autrement circonstanciée qu’il n’aurait eu aucune connaissance ni de sa nomination ni des agissements de la société ni encore de documents comptables et fiscaux de celle-ci.
Or, la responsabilité du gérant pouvant, comme développé ci-avant, être engagée par son attitude passive, sa négligence, son incurie, force est de retenir que le comportement du demandeur, lequel est en aveu de ne pas avoir exercé son devoir de surveillance, consiste en une légèreté ou une insouciance impardonnable et doit être considéré comme faute grave, à savoir une faute qu’un dirigeant raisonnablement diligent et prudent n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société, ou du moins les normes importantes. Il en est de même en ce qui concerne son argumentation selon laquelle il n’aurait pas eu accès aux comptes bancaires ainsi qu’aux documents comptables et fiscaux de la société …, puisqu’en tant que dirigeant diligent et prudent, il lui incombe de se ménager les pouvoirs adéquats pour être en mesure d’assurer la gestion de la société et d’avoir accès auxdits documents de celle-ci.
Si, comme retenu ci-avant, d’après les termes mêmes du paragraphe 109 AO, il ne suffit pas d’un simple manquement pour engager la responsabilité du représentant, alors que ce manquement doit être fautif, le comportement de Monsieur … en sa qualité de gérant de la société …, relevant de la faute caractérisée, respectivement de la faute grave, doit être considéré comme fautif au sens du paragraphe 109 AO, la négligence affichée par le demandeur en ce qui concerne son devoir de surveillance du gérant administratif constituant en effet une « schuldhafte Verletzung ».
La faute commise est d’autant plus reprochable qu’en ne payant pas des sommes qui sont dues au fisc, le demandeur a ainsi arrogé un crédit à la société …, qui a alors pu détourner l’argent qu’elle était tenue de payer pour compte des salariés, étant relevé qu’il s’agit de sommes d’argent qui, dès le versement du salaire, ne doivent pas recevoir une affectation autre que le seul paiement de l’impôt dû par le salarié. Or, en ne donnant pas à ces montants l’affectation qu’ils doivent recevoir, le représentant de la société détourne lesdits montants à d’autres fins, ce qui constitue à l’évidence une inexécution gravement fautive de ses devoirs, qu’il n’a d’ailleurs pas pu ignorer.
Il se dégage dès lors des développements qui précèdent que le recours sous analyse, en ce qu’il est dirigé contre la décision du directeur du 24 avril 2017 est à rejeter comme étant non fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, quatrième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit le recours en réformation en la forme ;
au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;
condamne le demandeur aux frais.
Ainsi jugé par:
Carlo Schockweiler, premier vice-président, Anne Gosset, premier juge, Olivier Poos, premier juge, et lu à l’audience publique du 12 mars 2019 par le premier vice-président, en présence du greffier Marc Warken.
s. Marc Warken s. Carlo Schockweiler Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 13 mars 2019 Le greffier du tribunal administratif 11
