Tribunal administratif Numéro 28970 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 18 août 2011 1re chambre Audience publique du 25 février 2013 Recours introduit par la société à responsabilité limitée … S.à r.l., … et la société anonyme de droit allemand … S.a., …(Allemagne), contre une décision du ministre du Développement durable et des Infrastructures en présence de la société anonyme … S.a. Luxembourg en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 28970 du rôle déposée le 18 août 2011 au greffe du tribunal administratif par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée … S.à r.l., établie et ayant son siège à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro … , représentée par ses gérants actuellement en fonction, ainsi qu’au nom de la société de droit allemand … S.a., établie et ayant son siège social à D-… (Allemagne), … , représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, tendant à l’annulation, sinon à la réformation d’une décision du ministre du Développement durable et des Infrastructures du 29 juillet 2011 rejetant l’offre des prédites sociétés dans le cadre d’un marché public relatif à la technique générale- serrurerie dans le tunnel « Grouft » ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO, demeurant à Luxembourg, du 26 août 2011, portant signification du prédit recours à la société anonyme … S.a., établie et ayant son siège social à L- … , inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B35897, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;
Vu la constitution d’avocat à la Cour déposée au greffe du tribunal administratif en date du 23 août 2011 par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
Vu le mémoire en réponse, déposé au greffe du tribunal administratif en date du 14 décembre 2011 par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme … S.a. ;
Vu le mémoire en réponse, déposé au greffe du tribunal administratif en date du 15 décembre 2011 par Maître Patrick KINSCH au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 13 janvier 2012 par Maître Tom FELGEN pour compte des parties demanderesses ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 10 février 2012 par Maître Vic KRECKE au nom de la société anonyme … S.a. ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Tom FELGEN, Maître Julie ZENS, en remplacement de Maître Patrick KINSCH, et Maître Samira BELLAHMER en remplacement de Maître Vic KRECKE, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 17 septembre 2012 ;
Vu l’avis du tribunal administratif du 19 septembre 2012 ;
Vu le mémoire supplémentaire déposé au greffe du tribunal administratif le 5 novembre 2012 par Maître Patrick KINSCH au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
Vu le mémoire supplémentaire déposé au greffe du tribunal administratif le 17 décembre 2012 par Maître Vic KRECKE au nom de la société anonyme … S.a. ;
Vu le mémoire supplémentaire déposé au greffe du tribunal administratif le 28 janvier 2013 par Maître Tom FELGEN pour compte des parties demanderesses ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Tom FELGEN et Maître Samira BELLAHMER, en remplacement de Maître Vic KRECKE, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 18 février 2013.
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En date du 4 décembre 2010, le ministre du Développement durable et des Infrastructures publia un avis d’adjudication concernant un marché public désigné « Tunnel Grouft, Objet : Lot 7B Technique générale- Serrurerie ».
L’association momentanée formée par la société à responsabilité limitée … S.à r.l. et la société anonyme de droit allemand … S.a., désignée ci-après par « l’association momentanée … », soumit une offre le 28 janvier 2011.
Ayant appris que la société anonyme … S.a. avait également soumis une offre dans le cadre du marché public précité, l’association momentanée … s’adressa par courrier du 23 mars 2011 à la commission des soumissions, en estimant que la société … S.a. devrait être écartée du marché au motif qu’elle ne disposerait pas d’une autorisation d’établissement lui permettant d’effectuer les travaux exigés en l’espèce et qu’elle ne serait pas autorisée à sous-
traiter les travaux à un artisan qui disposerait des autorisations requises.
En sa séance du 15 avril 2011, la commission des soumissions estima que la société … S.a. était bien habilitée à exercer les travaux prévus au bordereau de soumission, puisque l’autorisation de mécanicien en mécanique générale lui permettrait de procéder à des travaux de soudure requis pour les travaux litigieux.
Après avoir de nouveau été saisie par le mandataire de l’association momentanée …, la commission des soumissions confirma son avis précité lors de sa séance du 7 juillet 2011 en retenant que « si des travaux sont soumis à adjudication, il est évident que des pièces ou éléments plus ou moins préconçus sont utilisés afin d’être incorporés dans l’ensemble qui fait l’objet des travaux. L’entreprise qui effectue est libre de ce (sic) procurer ces éléments, pour autant qu’ils remplissent les critères techniques prévus au cahier des charges ».
Par arrêté du 15 juillet 2011, le ministre du Développement durable et des Infrastructures approuva le procès-verbal d’adjudication publique suivant lequel la société … S.a. s’était engagée à exécuter les travaux de « technique générale-serrurerie » dans le tunnel « Grouft », route du Nord (Lot 7B), moyennant le prix de soumission soit 1.777.915,58 euros.
Par courrier du 29 juillet 2011, le chef du service électro-mécanique de l’administration des Ponts et Chaussées informa l’association momentanée … de ce que son offre n’avait pas « été prise en considération » au motif que ladite offre « n’est pas la plus avantageuse du point de vue technique et économique ».
Par courrier du même jour, le chef du service électro-mécanique de l’administration des Ponts et Chaussées informa la société … S.a. que son offre avait été prise en considération au motif que ladite offre « est la plus avantageuse du point de vue technique et économique ».
Par requête déposée le 18 août 2011 au greffe du tribunal administratif, inscrite sous le numéro 28970 du rôle, l’association momentanée … a introduit un recours tendant à l’annulation sinon à la réformation du courrier précité du 29 juillet 2011 et l’informant que son offre n’avait pas été prise en considération et par requête du même jour, inscrite sous le numéro 28971 du rôle, elle fit déposer une requête en sursis à exécution dudit courrier, dont elle fut déboutée par ordonnance du 14 septembre 2011.
Quant à la recevabilité La loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics ne prévoyant pas la possibilité d’exercer un recours en réformation, seul un recours en annulation est possible contre l’acte querellé.
Le tribunal est de prime abord amené à constater que l’association momentanée …, en querellant le courrier émanant du chef du service électro-mécanique de l’administration des Ponts et Chaussées, ministère du Développement durable et des Infrastructures, l’informant du rejet de son offre, recherche en fait l’annulation de la décision ayant attribué le marché à la société … S.a., décision qui a implicitement mais nécessairement écarté l’association momentanée … de ce même marché. Or la décision attribuant le marché à la société … S.a. ne s’est pas matérialisée autrement à l’égard de la demanderesse que par la lettre attaquée du 29 juillet 2011. En effet, c’est par ce biais que l’association momentanée …, qui ne reçut pas notification de l’arrêté ministériel d’adjudication du 15 juillet 2011, a été informée de la décision de rejet de son offre.
Par conséquent, en attaquant la lettre du 29 juillet 2011, révélatrice de l’existence de la décision d’adjudication valant rejet implicite de son offre, l’association momentanée … a nécessairement visé la décision ministérielle du 15 juillet 2011.
Il s’ensuit que le recours principal en annulation, par ailleurs introduit à l’encontre de la décision déférée dans les formes de la loi, est recevable.
Il n’y a partant pas lieu d’analyser le recours subsidiaire en réformation.
Quant au fond L’association momentanée … expose à l’appui de son recours que l’offre de la société … S.A. qui s’est vue attribuer le marché, aurait dû être écartée en raison d’une violation de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, désignée ci-après par « la loi d’établissement ». Ainsi, la société … S.a. disposerait d’une autorisation d’établissement de « mécanicien en mécanique générale » et ne serait pas immatriculée pour des travaux de serrurerie, le métier de serrurier étant en effet un métier différent du métier de mécanicien en mécanique générale, tandis que pour mener à bien la mission conférée par le marché litigieux, elle devrait être titulaire d’une autorisation d’« entrepreneur de constructions métalliques ».
La partie étatique, de son côté, rejointe en cette argumentation par la société … S.a., oppose à ce moyen de l’association momentanée le fait que la société … S.a. serait titulaire de deux autorisations d’établissement, à savoir, d’une part, une autorisation d’établissement en qualité d’« artisan-commerçant » pour l’activité de « mécanicien en mécanique générale », et d’autre part, une autorisation d’établissement en qualité d’« artisan-commerçant » pour l’activité d’« électricien ».
Or, les travaux soumis à adjudication dans le dossier de soumission concernant le marché public litigieux relatif à la technique générale et la serrurerie dans le tunnel « Grouft » porteraient sur la fabrication sur mesure, la livraison et le montage de diverses armoires électriques, de supports métalliques avec faux plancher et de divers dispositifs de fermeture en métal, c’est-à-dire de l’installation de structures ou de constructions métalliques destinées à accueillir des installations électriques. Il s’agirait selon l’annexe du règlement grand-ducal du 4 février 2005 déterminant le champ d’activité des métiers principaux et secondaires du secteur artisanal, d’activités qui relèveraient du champ d’activité du mécanicien en mécanique générale, c’est-à-dire d’activités concernant la fabrication, le montage et la réparation de machines, engins, appareils de tout genre d’après des plans propres ou donnés.
Dès lors, la société … S.a. serait habilitée à exécuter les travaux prévus au bordereau, puisque l’activité de mécanicien en mécanique l’autoriserait à procéder à des travaux de soudure, requis pour les travaux du marché litigieux.
Par ailleurs, la société … S.a. serait également titulaire d’une autorisation d’établissement en qualité d’électricien, lequel serait également autorisé à effectuer l’installation, la transformation, l’entretien et le contrôle de constructions métalliques diverses se rapportant à la branche de l’électricien, telles qu’en l’espèce la fabrication, la livraison et le montage des armoires électriques demandées dans le cadre du marché public litigieux.
La société … S.a., pour sa part, insiste en sus sur le fait que les travaux faisant l’objet de l’adjudication en cause seraient constitués par une combinaison de travaux « électriques » et de travaux « mécaniques », les travaux de « serrurerie » proprement dits ne constituant, qu’approximativement 20 % de l’ensemble des travaux prévus pour le Lot 7B en cause. Après avoir relevé qu’en ce qui concerne les travaux électromécaniques à réaliser par les soumissionnaires, ceux-ci s’articuleraient en un volet « Armoires » et un volet « Constructions métalliques », elle affirme que l’examen en détail des travaux à effectuer par les soumissionnaires, tant pour le volet « Armoires » que pour le volet « Constructions métalliques » prouverait que les travaux et prestations dans le domaine électrique auraient été essentiels et ne pouvaient être réalisés que par un électricien et non par une firme disposant simplement d’une autorisation d’établissement dans l’activité « Entrepreneur de constructions métalliques » comme celle dont dispose l’association ….
Il résulte du dossier de soumission que le lot litigieux, à savoir le lot 7B, intitulé « Technique générale-Serrurerie », porte, outre sur des prestations auxiliaires, principalement sur deux volets distincts, à savoir un volet intitulé « Armoires », et un volet « Constructions métalliques ».
En ce qui concerne le volet « Armoires », le tribunal constate qu’il porte sur la fabrication sur mesure, la livraison et le montage de diverses armoires électriques destinées à accueillir des installations électriques, lesdites armoires comportant en particulier des rails et autres fixations permettant d’y attacher des équipements électriques. Le tribunal constate toutefois que le montage de ces armoires exige également l’installation de divers équipements électriques telle que l’installation et le raccordement de l’éclairage TL, l’installation d’une prise 230V dans chaque armoire ainsi que la mise à la terre de toutes les armoires, certaines armoires devant encore être dotées, toujours dans le cadre du lot 7B, de contacts de détection d’ouverture de porte.
Quant au volet « Constructions métalliques », celui-ci porte sur la fourniture et le montage de diverses structures métalliques destinées à supporter les armoires électriques et des équipements électromécaniques, la fourniture et la pose de trappes de fermeture sur le plancher technique, la fabrication et le montage d’un dispositif de fermeture avec porte pour les niches de secours - ce poste exigeant également la mise à la terre -, la fourniture d’échelles métalliques avec mise à la terre.
Il s’ensuit que ces deux volets portent principalement sur des constructions métalliques à réaliser et accessoirement sur quelques installations électriques, cette conclusion étant confirmée par les explications étatiques selon lesquelles les prestations électriques du lot 7B comprendraient outre la pose d’un luminaire et d’une prise de courant ainsi que le raccordement du contact de fermeture des portes - prestations que l’Etat estime pouvoir « probablement » être effectuées par un serrurier -, la mise à la terre des armoires, que l’Etat estime pouvoir seulement être confiée à un électricien.
Il est constant en cause que la société … S.a. est titulaire d’une autorisation d’établissement en qualité d’« artisan-commerçant » pour l’activité de « mécanicien en mécanique générale », ainsi que d’une autorisation d’établissement en qualité d’« artisan-
commerçante » pour l’activité d’« électricien ».
En ce qui concerne l’autorisation d’établissement en qualité de mécanicien en mécanique générale, il résulte de l’annexe du règlement grand-ducal du 4 février 2005 déterminant le champ d’activité des métiers principaux et secondaires du secteur artisanal que les activités suivantes relèvent du champ d’activité du mécanicien en mécanique générale :
« - Elaboration de projets. Fabrication et rectification d’outils, de calibres et de gabarits de tout genre.
- Fabrication de roues dentées et d’engrenages.
- Fabrication et montage de pièces de rechange et de pièces complémentaires pour machines et appareils.
- Fabrication, montage et réparation de pièces mécaniques, hydrauliques et pneumatiques, d’installations de levage et de manutention.
- Fabrication, montage et réparation de machines, engins, appareils complémentaires et autres appareils de tout genre d’après des plans propres ou donnés.
- Traitement et protection de surfaces.
- Fabrication et réparation d’appareils et d’instruments de précision, de petits mécanismes et d’appareillages ainsi que des dispositifs auxiliaires nécessaires.
- Fabrication de pièces tournées, fraisées, rabotées et rectifiées pour machines, outils, appareils et armatures en acier, fer, matériaux non-ferreux et produits synthétiques.
- Réparation d’outils à couper de tout genre.
- Réparation d’articles de sport en acier tels des patins à glace, fleurets, épées et sabres.
- Démontage, réparation et montage de jeux de couteaux et d’outils à couper pour machines.
- Fabrication et réparation de dispositifs auxiliaires comme des modèles d’essai pour la mécanique de précision, des modèles pour l’enseignement, des instruments de vérification, de mesure, de précision et de contrôle à des fins techniques et scientifiques, des instruments et appareils optiques, nautiques et géodésiques, des balances de précision ».
Le tribunal, à l’instar de l’analyse du juge ayant siégé au provisoire, retient dès lors, au vu de ces dispositions, qu’un mécanicien en mécanique générale est autorisé à effectuer des prestations qui relèvent essentiellement de la fabrication, respectivement de l’entretien de machines, outils ou d’appareils, en leur intégralité ou par le biais de pièces détachées.
Or, en l’espèce le marché public litigieux ne vise que très partiellement la fabrication ou l’entretien de machines, d’outils ou d’appareils, mais porte sur la fabrication et le montage de structures métalliques, tantôt destinées à accueillir des installations électriques, tantôt à supporter des armoires ainsi que sur la fabrication et l’installation de trappes métalliques, d’un dispositif de fermeture avec porte et la fourniture d’échelles métalliques.
Il s’ensuit que l’autorisation d’établissement en qualité de mécanicien en mécanique générale dont dispose la société … S.a. n’habilite pas celle-ci à effectuer la majorité des travaux prévus tant au poste « Armoires » qu’au poste « Constructions métalliques ».
Le tribunal ne saurait suivre à cet égard l’affirmation de la société … S.a. selon laquelle les travaux en question concerneraient essentiellement des travaux et prestations électriques, de sorte que ce serait sa qualification d’« électricien » qui lui aurait permis d’emporter le marché litigieux.
En effet, d’une part, si la société … S.A. est certes encore titulaire d’une autorisation d’établissement en qualité d’électricien, seules les activités suivantes relèvent aux termes de l’annexe du règlement grand-ducal précité du 4 février 2005 du champ d’activité d’un artisan titulaire d’une autorisation en tant qu’électricien :
« - Projection, montage, transformation, contrôle, entretien, dépannage et réparation d’installations électriques, pour tous courants, toutes tensions et toutes fréquences.
- Montage, dépannage et réparation de moteurs, d’appareils et de machines électriques de tout genre.
- Raccordement des installations électriques d’immeubles au réseau électrique.
- Projection, montage, transformation, contrôle, entretien, dépannage et réparation d’installations de chauffage électrique direct, à rayonnement ou à accumulation, à courant de jour ou de nuit, avec et sans commande thermostatique.
- Installation, transformation, contrôle, entretien et réparation de dispositifs de protection contre les tensions de contact dangereuses, de dispositifs de déparasitage des moteurs et machines électriques, de dispositifs de compensation du facteur de puissance pour circuits lumière et force.
- Installation, transformation, entretien et contrôle de constructions métalliques diverses se rapportant à la branche.
- Mise à terre de parafoudres.
-Installation et réparation d’antennes radio et télévision, y compris les amplificateurs.
- Raccordement des appareils et installations au réseau électrique.
- Montage et raccordement d’installations photovoltaïques. » Il s’ensuit qu’un électricien, s’il est certes habilité à procéder à l’installation de constructions métalliques diverses se rapportant à la branche, n’est pas, per se, habilité à fabriquer et installer des constructions métalliques ne se rapportant pas à la branche, telles qu’en l’espèce notamment des faux-plafonds, des échelles, des trappes, des dispositifs mécaniques de fermeture ainsi que des structures métalliques destinées à supporter les armoires électriques et des équipements électromécaniques.
D’autre part, la part des travaux et prestations à effectuer nécessitant obligatoirement l’intervention d’un électricien qualifié est minime, la partie étatique étant d’ailleurs en aveu à cet égard que tant la pose d’une lampe et d’une prise de courant ainsi que le raccordement du contact de fermeture des portes « peuvent probablement être réalisés par un serrurier », mais que seule la mise à la terre des armoires nécessiterait l’intervention d’un électricien.
Il convient par ailleurs de relever que le coût des travaux d’électricien à effectuer s’avère être proportionnellement très inférieur à celui des constructions métalliques à réaliser, ce qui corrobore la conclusion du tribunal que la part des travaux nécessitant l’intervention d’un électricien par rapport au coût global des travaux est minoritaire, voire négligeable.
C’est ainsi, à titre exemple que si la soumission de la société … S.a. renseigne pour le poste « Armoire électrique n° 1 (BT) niche SOS » un montant global de 148.630,12 euros HTVA, la fabrication et la livraison des 62 armoires concernées lui ont été facturées par la société allemande XXX Gmbh pour un montant de 113.041,50 euros HTVA, de sorte à engendrer une différence de 35.588,62 euros censée couvrir, outre la marge bénéficiaire de la société … S.a., les travaux de montage et les travaux d’électriciens, ce qui prouve que la part de ceux-ci dans les prestations globales faisant l’objet du marché était minoritaire, le même constat s’imposant d’ailleurs pour tous les autres postes de la soumission.
Aussi, le tribunal retient, à l’instar de ce que fait plaider l’association momentanée, que la société … S.a. ne disposait pas des autorisations nécessaires à effectuer la majorité des travaux faisant l’objet du lot 7B litigieux.
Cette conclusion explique d’ailleurs le fait que la société … S.a. ait dû solliciter l’intervention d’un tiers - la société allemande XXX Gmbh - afin de faire fabriquer et livrer tous les éléments métalliques, cette circonstance ayant d’ailleurs amené l’association momentanée … à relever que si en vertu de l’article 2.12.3 du cahier des charges seul un maximum de 20 % des travaux offerts en soumission pourrait être confié à un sous-traitant, la société … S.a. aurait toutefois sous-traité 80 % du marché à la société allemande XXX Gmbh.
Tant l’Etat que la société … S.a. soutiennent toutefois que le rôle de la société allemande XXX Gmbh serait celui d’un simple fournisseur et non d’un sous-traitant assurant l’exécution d’une partie du contrat, la partie étatique étant plus précisément d’avis que rien ne s’opposerait à ce que la société … S.a. prenne les mesures des armoires en métal et autres structures métalliques, telles que prévues par le bordereau de soumission, fabrique un modèle des différentes armoires et structures métalliques à fournir et transmette les mesures ainsi que les différents modèles à une entreprise allemande, afin que celle-ci fabrique les pièces nécessaires à la construction des armoires et structures métalliques et les livre à la société … S.a., cette dernière se chargeant du montage et de l’installation des armoires et structures métalliques sur place au tunnel conformément aux exigences du cahier des charges, la partie étatique considérant que la société … S.a. se chargerait elle-même de la sorte de l’intégralité de l’exécution du contrat et que la société allemande se limiterait à fabriquer des pièces détachées sans qu’une partie de l’exécution proprement dite du contrat ne lui soit confiée.
Quant à la société … S.a., celle-ci explique avoir fait élaborer un prototype présentant les mesures exactes et respectant les critères techniques précis du cahier des charges du marché public actuellement litigieux, pour ensuite avoir demandé à une tierce entreprise, en l’occurrence la société allemande XXX Gmbh, laquelle serait un simple fournisseur, de fabriquer en masse 123 armoires du même type, 61 supports métalliques avec faux-planchers et 61 dispositifs de fermeture avec porte et de les lui fournir dans un délai à convenir entre parties et conforme au cahier des charges, la société … S.a. considérant qu’une telle relation serait à qualifier de simple fourniture de marchandises, lesquelles seraient préconçues et fabriquées en série, la société … S.a. renvoyant encore à l’avis de la commission des soumissions du 7 juillet 2011 et se prévalant du fait qu’elle aurait procédé de la même façon lors de la construction des deux tunnels « Markusbierg » et « Gousselerbierg ».
Il résulte des explications concordantes de la partie étatique et de la société … S.a. que cette dernière a, en exécution du marché lui adjugé, procédé à l’établissement des plans des éléments métalliques faisant partie du Lot 7B, dessiné un prototype des armoires pompier (une « armoire témoin1 »), dont la confection a été confiée la société allemande XXX Gmbh, pour ensuite revoir et réceptionner ledit prototype et passer commande pour la fabrication en masse de ladite armoire à la société allemande XXX Gmbh. Il résulte encore des pièces versées en cause que la société … S.a. a également commandé l’intégralité des autres éléments métalliques à la société allemande XXX Gmbh, à savoir les trappes de fermeture, les échelles, les faux-plafonds, les dispositifs mécaniques de fermeture des niches de secours ainsi que les structures métalliques destinées à supporter les armoires électriques et les équipements électromécaniques, le tout sur base des plans précis dessinés par la société … S.a., cette société se chargeant de l’assemblage et du montage final de ces différents éléments sur le site.
Il est encore constant en cause que le marché tel qu’adjugé à la société … S.a. porte explicitement sur la fabrication sur mesure, la livraison et le montage respectivement la pose sur place de ces différents éléments, de sorte que la société … S.a. n’a, indéniablement, pas réalisé elle-même la majorité du marché, fait qu’elle ne conteste pas, tout en niant toutefois avoir fait appel à ce sujet à un sous-traitant.
Aux termes de l’article 1er de la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance, « la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-
traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage », tandis que selon l’article 10, alinéa 2 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009, « la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur dit général ou principal confie par un contrat de sous-traitance à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise générale qu’il a conclu avec le maître de l’ouvrage ».
Pour qu’il y ait sous-traitance, il faut dès lors que tant le contrat principal que le sous-
contrat soient des contrats d’entreprise, c’est-à-dire des contrats prévoyant une obligation de faire, non une obligation de transférer la propriété (« donare»), le sous-traitant étant en conséquence tenu envers l’entreprise principale à une obligation de résultat2.
1 Voir page 4 du mémoire supplémentaire de la société … S.a..
2 cf. Cass. fr. 3e civ. 3 juin 1992, n° 89-19724, société Maisons Lara, Bull. III n° 188; JCP 1992, IV.2210 ; Cass.
Si la qualification du contrat principal - le Lot 7B adjugé à la société … S.a. - en tant que contrat d’entreprise n’est en l’espèce pas contestée, tant par la partie étatique que la partie adjudicataire estiment toutefois, comme relevé ci-dessus, que le sous-contrat serait à qualifier de contrat de vente respectivement d’achat ou de contrat de fourniture, mais non en tant que contrat d’entreprise, la société … S.a. se prévalant à cet égard plus particulièrement du fait qu’elle aurait fait fabriquer « sur mesure », sur base de ses propres plans et mesurages, les différents éléments « en masse ».
Or, la distinction entre contrat d’achat et contrat de sous-traitance repose précisément sur le critère de la spécificité du produit commandé3 4 : aussi, le contrat qui correspond à une commande spéciale du maître de l’ouvrage est un contrat d’entreprise tandis que la simple fourniture de matériaux sans tâche de conception ou de construction est un contrat de vente5, de même que la livraison de biens standards6.
Dès lors, compte tenu de la spécificité des éléments commandés par la société … S.a.
à la société allemande XXX Gmbh, commande portant non pas sur des éléments standards, mais sur des éléments fabriqués sur base des plans spécifiques fournis par la société … S.a., voire même après réalisation d’une armoire-témoin préalablement agréée par la société … S.a., le contrat liant cette dernière à la société allemande est à qualifier de contrat d’entreprise, cette conclusion n’étant ni énervée par les qualifications retenues par la société … S.a. ou par la société allemande XXX Gmbh sur les bordereaux de commande ou les factures afférentes, ces qualifications ne liant pas le tribunal, ni par le régime de TVA appliqué par la société allemande XXX Gmbh. Quant à l’avis de la commission des soumissions, celui-ci ne saurait avoir une quelconque incidence sur l’appréciation du tribunal, cet avis étant précisément soumis, au travers de la décision ministérielle déférée qui s’appuie sur ledit avis, à l’examen critique du tribunal.
Il découle encore de cette première conclusion que la société … S.a. doit être considérée comme ayant sous-traité la majeure partie du marché relatif au Lot 7B à la société allemande XXX Gmbh, le tribunal relevant, outre ses propres constatations quant à la part minoritaire de l’apport de la société … S.a. dans la réalisation de ce marché par rapport à la part représentant l’apport du sous-traitant, que la société … S.a. n’a ni énervé ni même contesté les calculs de l’association momentanée … concluant au fait que la société … S.a.
n’aurait réalisé qu’approximativement que 35 % du marché.
fr. 3e civ. 13 juin 1990, n° 88-17234, société Castel et Fromaget, Bull. III n° 145; D. 1990, IR 1979; JCP IV.306 et 92 ; Cass. fr. 3e civ. 10 décembre 2003, n° 02-14320, société Jacq c/ SMABT, Bull. III n° 227; MTP 30 janvier 2004, Suppl. TO p. 369, commentaire p. 74.
3 Voir Droit des marchés publics et contrats publics spéciaux, T.2, IV 103.3 et IV.230.2 4 cf. Cass. fr. 3e civ. 5 février 1985, n° 83-16675, SPABA, Bull. III, n° 23; MTP 22 novembre 1985, p. 65; D.
1986 Sc. p. 499 note Huet ; Cass. fr. com. 4 juillet 1989, n° 88-14371, société Fould Springer, Bull. IV n° 210 ;
D. 1990 J.247 note Virassimy ; Cass. fr. com. 17 mars 1998, n° 95-17997, société Sofranelec, Bull. IV n° 104 ;
Cass. fr. 1er civ 14 décembre 1999, n° 97-19620, société Bretagne Hydraulique, Bull. I n° 340 ; Construction et urbanisme, 2000 n° 61 ; Cass. fr. com. 6 mars 2001, n° 98-17015, société Alcatel Câble France, inédit au bulletin ; JCP 2001.10564 note Françoise Labarthe, ou encore CAA Nantes, 30 décembre 1999, n° 96NT02356, société Biwater, Lebon Tables, p.882.
5 cf. CAA Bordeaux, 14 septembre 2004, n° 98BX00197, X… c/ commune de Cayas, Contrats et marchés publics 2005, n° 67, note Jean-Paul Piétri ; BJCP 3912005, p. 101 concl. JeanLouis Rey, obs. Ch. M..
6 cf. CAA Nantes, 30 décembre 1999, n° 96NT02356, société Biwater, Lebon Tables p. 882; BJCP 1112000, p.
280 ; MP 412000, p. 15 ; CAA Douai, 3 juin 2002, n° 99DA00234, société Isolas, inédit au Lebon ; ACCP 1612002, p. 9; BJCP 2912003, p. 325 ; CAA Bordeaux 31 juillet 2003, SA Charles et Mouysset, inédit au Lebon et sur légifrance ; Contrats et marchés publics 2003, n° 207, note F. Llorens, ces références étant citées sous IV.230.2.
Or, l’article 2.12.3 du bordereau de soumission dispose que « La sous-traitance de l’entreprise mandataire, de même que pour chaque associé ou sous-traitant, est limité à un montant de 20% des prestations figurant dans l’autorisation d’établissement de l’entreprise», de sorte que la société … S.a. doit être considérée comme n’ayant ni respecté cette clause, ni avoir été ab initio en mesure de la respecter.
Au vu des développements et conclusions qui précèdent, c’est partant en violation des conditions de la soumission publique afférente que le ministre du Développement durable et des Infrastructures a décidé le 15 juillet 2011 d’attribuer le marché public relatif au Lot 7B à la société … S.a., de sorte que la décision dudit ministre portant attribution du marché public concernant le Lot 7B à la société … S.a., ainsi que la décision corrélative de ne pas attribuer le même marché à l’association momentanée … encourent l’annulation.
L’association momentanée … réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 5.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile. Outre qu’il échet de rappeler que la seule base légale pour l’allocation utile d’une indemnité de procédure par le tribunal administratif est l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, les conditions d’application et notamment l’établissement du caractère d’iniquité résultant du fait de laisser les frais non répétibles à charge de la partie demanderesse n’ont pas été rapportées à suffisance comme étant remplies en l’espèce, de sorte qu’il y a lieu de rejeter la demande.
La société … S.a. réclame de son côté l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 3.000 euros à charge de l’association momentanée … sur la même base légale erronée, à savoir l’article 240 NCPC, demande qui est à rejeter au vu de l’issue du litige.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
déclare le recours principal en annulation recevable ;
au fond le déclare justifié ;
partant annule la décision du ministre du Développement durable et des Infrastructures du 15 juillet 2011 portant attribution du marché public relatif au Lot 7B « Technique générale -serrurerie » dans le cadre de la réalisation du tunnel « Grouft » de la route du Nord à la société … S.a. ainsi que la décision corrélative de ne pas attribuer le même marché à l’association momentanée …, telles que notifiées à l’association momentanée … par courrier du 29 juillet 2011 du chef du service électro-mécanique de l’administration des Ponts et Chaussées ;
dit qu’il n’y a pas lieu d’analyser le recours subsidiaire en réformation ;
rejette toutes les demandes en allocation d’une indemnité de procédure ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 25 février 2013 par :
Marc Sünnen, vice-président, Thessy Kuborn, premier juge, Alexandra Castegnaro, juge.
en présence du greffier en chef Arny Schmit.
s. Schmit s. Sünnen 11
