Tribunal administratif Numéro 29567 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 5 décembre 2011 2e chambre Audience publique du 15 décembre 2011 Recours formé par Monsieur … et consorts, … et … contre une décision du ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Immigration en matière de rétention administrative (art. 120, L.29.08.2008)
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 29567 du rôle et déposée le 5 décembre 2011 au greffe du tribunal administratif par Maître Olivier Lang, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, né le … à … (Kosovo), de nationalité luxembourgeoise, de Monsieur …, né le … à …, de Madame …, née le … à … et de Monsieur …, né le … à …, tous les trois de nationalité kosovare et demeurant ensemble avec Monsieur … à …, et de Monsieur …, né le … à …, de nationalité kosovare, ayant été retenu au Centre de rétention au Findel, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation d’une décision du ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Immigration du 21 octobre 2011 ayant ordonné le placement de Monsieur … au Centre de rétention pour une durée d’un mois à partir de la notification de la décision en question ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 8 décembre 2011 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport et Maître Olivier Lang en sa plaidoirie à l’audience publique du 12 décembre 2011.
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Par arrêté du 19 septembre 2011, le ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Immigration, désigné ci-après par le « ministre », constata que Monsieur … se trouvait en séjour irrégulier sur le territoire luxembourgeois et lui ordonna de quitter le territoire « sans délai à destination du pays dont il a la nationalité, le Kosovo, ou à destination du pays qui lui aura délivré un document de voyage en cours de validité, ou à destination d’un autre pays dans lequel il est autorisé à séjourner ».
Par arrêté du 21 octobre 2011, notifié en date du 1er décembre 2011, le ministre ordonna le placement de Monsieur … au Centre de rétention pour une durée d’un mois à partir de la notification dudit arrêté. Ledit arrêté est basé sur les considérations et motifs suivants :
« Vu les articles 111 et 120 à 123 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration ;
Vu la loi du 28 mai 2009 concernant le Centre de rétention ;
Vu ma décision de retour du 19 septembre 2011 ;
Attendu que l’intéressé est démuni de tout document d’identité et de voyage valable ;
Attendu qu’il existe un risque de fuite dans le chef de l’intéressé ;
Considérant que les démarches nécessaires en vue de l’éloignement de l’intéressé ont été engagées ;
Considérant que l’exécution de la mesure d’éloignement est subordonnée au résultat de ces démarches ; ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 5 décembre 2011, Messieurs …, …, … et … et Madame … ont fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de l’arrêté ministériel précité du 21 octobre 2011 ayant ordonné le placement de Monsieur ….
Lors des plaidoiries, le mandataire des demandeurs a prié le tribunal d’écarter le mémoire en réponse de l’Etat pour avoir été déposé tardivement.
Le délégué du gouvernement s’est rapporté à prudence de justice quant à la question ainsi soulevée par le mandataire des demandeurs.
Il échet tout d’abord de constater que suivant un calendrier fixé par le tribunal en date du 5 décembre 2011, le délai pour le dépôt du mémoire en réponse étatique expirait en date du mercredi 7 décembre 2011 à 17.00 heures. Or, le mémoire en réponse de l’Etat n’a été déposé qu’en date du 8 décembre 2011, suivant le tampon y apposé par le greffe du tribunal.
La question de la fourniture des mémoires dans les délais impartis et suivant le nombre prévu par la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives touche à l’organisation juridictionnelle et est par voie de conséquence d’ordre public. Dans l’hypothèse dans laquelle le tribunal a fixé un calendrier spécifique pour la fourniture des mémoires, ce sont les délais ainsi fixés quant à la fourniture des mémoires qui s’imposent face aux délais ordinaires d’instruction des affaires.1 1 trib. adm. 2 avril 2004, n° 17340 du rôle, Pas. adm. 2010, V° Procédure contentieuse, n° 637 et autre référence y citée En l’espèce, il échet de constater que le mémoire en réponse étatique a été déposé au-delà du délai fixé par le tribunal administratif, de sorte qu’il doit être écarté des débats.
Etant donné que l’article 123, paragraphe (1) de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration, désignée ci-après par « la loi du 29 août 2008 », institue un recours de pleine juridiction contre une décision de rétention administrative, le tribunal est compétent pour connaître d’un recours en réformation.
Au cours de l’audience des plaidoiries, le tribunal a été informé que Monsieur … a été rapatrié vers son pays d’origine en date du 9 décembre 2011 et qu’il ne serait, par voie de conséquence, plus placé en rétention au jour de l’audience des plaidoiries.
Eu égard à la circonstance que Monsieur …, le destinataire de la mesure de placement sous examen, ne se trouve plus au Centre de rétention, la décision déférée a cessé de produire ses effets au jour où le tribunal est amené à statuer, alors même qu’elle est encore en vigueur. Le tribunal n’est partant plus en mesure, au stade actuel de la procédure contentieuse, de faire droit à la demande tendant à la libération de Monsieur … du Centre de séjour. Toutefois, il garde toujours un intérêt à faire toiser la décision ministérielle sous l’angle d’un contrôle d’annulation quant à la légalité de l’arrêté ministériel de placement. Partant, le contrôle du tribunal ne peut se limiter qu’aux moyens de légalité invoqués dans le cadre du recours en réformation.
Force est en effet de constater qu’un recours est valablement introduit contre une décision de placement en rétention lorsqu’au moment de l’introduction du recours contentieux, cette mesure déployait encore tous ses effets. Cette hypothèse est vérifiée en l’espèce, étant donné que la mesure de placement a été notifiée en date du 1er décembre 2011 et que le recours sous examen a été introduit en date du 5 décembre 2011, partant avant la date d’expiration de la mesure litigieuse.
Cependant, il est constant en cause qu’au jour où le tribunal statue, le demandeur ne se trouve plus au Centre de rétention, de sorte que le recours en réformation est recevable dans la seule limite des moyens d’annulation invoqués pour avoir, par ailleurs, été introduit dans les formes et délai de la loi.
Il se dégage encore de tout ce qui précède qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation.
A l’appui de leur recours, les demandeurs soutiennent tout d’abord, en ce qui concerne Messieurs … et …, que ceux-ci sont les frères de Monsieur …, et que Monsieur … et Madame … sont les parents de Monsieur …. Ils font également état de leur situation familiale et des circonstances dans lesquelles les différents membres de leur famille sont venus s’installer sur le territoire luxembourgeois pour y former « une famille unie et soudée ». Au vu des liens familiaux très forts qui uniraient tous les demandeurs, ceux-ci se déclarent être étonnés de ce que seul Monsieur … a fait l’objet d’une mesure de placement ainsi que d’une décision de retour dans son pays d’origine. Ils font encore état de ce qu’un recours contentieux a été introduit en date du 29 septembre 2011 devant le tribunal administratif sous le numéro 29197 du rôle dirigé contre la décision précitée du 19 septembre 2011 ayant ordonné à Monsieur … de retourner dans son pays d’origine, que l’affaire serait actuellement pendante devant le tribunal administratif et que dans le cadre de cette instance principale, le président du tribunal administratif n’a pas fait droit à leur demande tendant à obtenir un sursis à exécution de la décision précitée du 19 septembre 2011 voire à obtenir une mesure de sauvegarde afin d’autoriser provisoirement le séjour de Monsieur … sur le territoire luxembourgeois. (ordonnance du 4 octobre 2011, n° du rôle 29198) Les demandeurs font encore état de ce que par courrier du 2 décembre 2011, ils ont informé le ministre de ce qu’il n’existerait « aucun risque de fuite » dans le chef de Monsieur … qui s’engagerait « à se présenter à toute convocation du ministère, également au vu du rapatriement », de sorte que le ministre a été invité à le remettre « immédiatement » en liberté.
En droit, les demandeurs reprochent tout d’abord au ministre d’avoir violé l’article 10, paragraphe 2 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, désigné ci-après par le « règlement grand-
ducal du 8 juin 1979 », en ce que la décision faisant l’objet du présent recours n’aurait pas été notifiée à leur mandataire. Ils précisent dans ce contexte que la décision a déjà été prise en date du 21 octobre 2011.
Dans le même ordre d’idées, les demandeurs reprochent au ministre d’avoir violé le paragraphe 1 de l’article 11 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979, en ce que le dossier administratif ayant trait à la situation administrative de Monsieur … n’aurait pas été communiqué, malgré une demande formelle expresse formulée en ce sens auprès du ministre.
D’une manière générale, les demandeurs soutiennent que ces absences de communication et de notification seraient contraires à la loi et vicieraient la légalité externe de la décision sous examen, de sorte que celle-ci devrait encourir l’annulation.
Conformément à l’article 10, paragraphe 2, du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 « en cas de désignation d’un mandataire, l’autorité adresse ses communications à celui-ci. Toutefois, la décision finale est en outre notifiée à la partie elle-même ».
Il ressort de ladite disposition réglementaire qu’à partir du moment où une autorité administrative a connaissance de ce que le destinataire d’une décision prise par elle est assisté par un avocat, celui-ci doit également se voir notifier la décision administrative. S’il est vrai qu’en l’espèce, d’après les explications fournies au tribunal, les agents du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Immigration ont nécessairement dû avoir connaissance du fait que les demandeurs étaient assistés voire représentés par leur mandataire actuel, au vu des recours antérieurement introduits par ceux-ci devant les juridictions administratives, il ne se dégage d’aucune pièce et d’aucun élément du dossier que la décision sous examen a effectivement été notifiée audit mandataire.
L’article 11, paragraphe 1er du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 prévoit quant à lui que « tout administré a droit à la communication intégrale du dossier relatif à sa situation administrative, chaque fois que celle-ci est atteinte, ou susceptible de l’être, par une décision administrative prise ou en voie de l’être ».
Tant la communication du dossier administratif que la notification de la décision administrative au mandataire du destinataire de la décision ne constituent pas des conditions de légalité de la décision administrative qui a été prise. En effet, en ce qui concerne tout d’abord le défaut de notification de la décision finale au mandataire de Monsieur …, il échet de retenir qu’une telle application incorrecte du paragraphe 2 de l’article 10 précité ne saurait avoir une influence que quant au point de départ du délai de recours contentieux. En ce qui concerne d’autre part le défaut de communication de l’intégralité du dossier administratif malgré une demande expresse formulée en ce sens après la prise de la décision litigieuse, il échet de relever que le défaut de communication suite à une telle demande n’a aucune incidence sur la décision d’ores et déjà prise.
Le respect de cette obligation de transparence n’est en effet pas une fin en soi, mais l’administré ne saurait utilement en invoquer une violation que si un défaut de communication du dossier a pour effet de porter une atteinte à ses droits de la défense.2 En l’espèce, il échet de constater que dans le cadre de la présente instance, le délégué du gouvernement a déposé au greffe du tribunal administratif les pièces ayant trait aux derniers développements dans l’affaire concernant Monsieur …, qui n’étaient pas encore en possession de son mandataire qui d’ailleurs, au cours des plaidoiries, n’a pas fait état de ce que ses droits de la défense auraient été violés.
Il se dégage de l’ensemble des développements qui précèdent que les deux moyens tirés de la violation des deux dispositions précitées du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 sont à écarter pour ne pas être fondés.
Quant à la légalité interne de la décision sous examen, les demandeurs concluent à une violation de l’article 15, paragraphe 1 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, désignée ci-après par la « Directive », du fait par le ministre de ne pas avoir examiné s’il existait des mesures alternatives suffisantes, moins coercitives que le placement en rétention administrative, et qui auraient pu être appropriées à la situation particulière de Monsieur …. Dans ce contexte, les demandeurs font valoir que le législateur luxembourgeois aurait mal transposé ou transposé de manière incorrecte la Directive en ne prévoyant pas, dans les dispositions afférentes de la loi du 29 août 2008, la priorité qui devrait être réservée à « d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives », telles que visées par la Directive. Les demandeurs prient partant le tribunal de faire abstraction de l’application de la loi luxembourgeoise en ne faisant application que de l’article 15, paragraphe 1 de la Directive sur base de l’effet direct de celle-ci. Les demandeurs font encore état dans ce contexte de ce que Monsieur … présenterait « incontestablement les garanties de représentation effectives propres à prévenir un quelconque risque de fuite », et qu’avant d’ordonner une mesure de rétention administrative à son encontre, le ministre aurait dû envisager de lui imposer une assignation à résidence.
L’article 15, paragraphe 1 de la Directive dispose comme suit : « A moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas 2 trib. adm. 9 juillet 2009, n° 25142 du rôle, Pas. adm. 2010, V° Procédure administrative non contentieuse, n° 107 et autre référence y citée particulier, les Etats membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque :
a) il existe un risque de fuite, ou b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement.
Toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise ».
Cette disposition du droit communautaire est à lire conjointement avec le considérant n° 16 de la Directive, suivant lequel « Le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».
L’article 120, paragraphe (1) de la loi du 29 août 2008, tel que modifié par la loi du 1er juillet 2011 modifiant la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration et la loi modifiée du 5 mai 2006 relative au droit d’asile et à des formes complémentaires de protection, est libellé comme suit : « Afin de préparer l’exécution d’une mesure d’éloignement (…) l’étranger peut, sur décision du ministre, être placé en rétention dans une structure fermée, à moins qu’il ne soit assigné à résidence en application de l’article 125, paragraphe (1) [de la même loi]. Une décision de placement en rétention est prise contre l’étranger en particulier s’il existe un risque de fuite ou si la personne concernée évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement (…). ».
Par ailleurs, conformément au paragraphe (1) de l’article 125 de la loi du 29 août 2008, tel que modifié par la loi précitée du 1er juillet 2011, « le ministre peut également prendre une décision d’assignation à résidence à l’égard de l’étranger pour lequel l’exécution de l’obligation de quitter le territoire, tout en demeurant une perspective raisonnable, n’est reportée que pour des motifs techniques et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque de fuite tel que prévu à l’article 111, paragraphe (3) [de la même loi] ».
S’il est vrai qu’il se dégage des dispositions précitées inscrites aux articles 120 et 125 que le législateur luxembourgeois a prévu, à côté de la possibilité de placer un étranger en situation irrégulière en rétention dans une structure fermée, la possibilité de l’assigner à résidence, il échet néanmoins de constater que la possibilité de l’assignation à résidence n’est prévue que pour certaines hypothèses spécifiques et surtout que les dispositions législatives luxembourgeoises afférentes n’ont pas transposé le principe retenu par la Directive suivant lequel une mesure de rétention ne peut être ordonnée qu’à titre subsidiaire et à condition qu’il n’existe pas de mesures moins coercitives applicables « dans un cas particulier ». La disposition de droit communautaire inscrite à l’article 15, paragraphe 1 de la Directive est pourtant claire et précise dans la mesure où elle oblige les Etats membres à ne recourir à une mesure de rétention qu’à condition qu’il n’existe pas « d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives ». C’est partant la priorité qui doit ainsi être accordée à des mesures moins coercitives qu’une mesure de rétention administrative, qui n’a pas été transposée par le législateur luxembourgeois. Il échet encore de relever dans ce contexte que le délai de transposition de la Directive a expiré en date du 24 décembre 2010, conformément à l’article 20 de la Directive.
Il échet de déduire de l’ensemble des développements qui précèdent que les dispositions législatives actuellement en vigueur ne contiennent pas une transposition correcte du principe ainsi retenu par la Directive suivant lequel une priorité doit être accordée à des mesures moins coercitives que le placement en rétention administrative. La contrariété des dispositions nationales étant ainsi retenue, il échet d’écarter, sur ce point, l’application des dispositions législatives nationales, pour faire application du texte de droit communautaire afférent, au vu également de ce que le délai de transposition de la Directive a expiré, en application du principe de la primauté du droit communautaire et en considération de ce que les dispositions communautaires afférentes sont assez claires et précises pour pouvoir faire l’objet d’une application directe en droit national.3 Il se dégage encore de ce qui précède, que le ministre, au vu de cet état du droit, aurait dû faire application de l’article 15, paragraphe (1) de la Directive et examiner, en application de ladite disposition de droit communautaire, s’il existait, au vu de la situation particulière de Monsieur …, des mesures suffisantes, mais moins coercitives qu’une mesure de placement.
Or, il échet de relever qu’il ne se dégage d’aucune pièce et d’aucun élément du dossier que le ministre aurait procédé à un tel examen. Il échet partant de retenir, comme cela a été suggéré par les demandeurs, une violation par le ministre de l’article 15, paragraphe 1 de la Directive de nature à entraîner l’annulation de la décision sous examen, sans qu’il y ait lieu de prendre position par rapport aux autres moyens invoqués en cause.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
écarte des débats le mémoire en réponse de l’Etat ;
reçoit le recours principal en réformation en la forme dans la limite des moyens de légalité invoqués et le déclare sans objet pour le surplus ;
au fond, le déclare justifié et partant, dans le cadre du recours en réformation, annule la décision du ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Immigration du 21 octobre 2011 ayant ordonné le placement en rétention administrative de Monsieur … ;
dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation ;
donne acte aux demandeurs de ce qu’ils déclarent bénéficier de l’assistance judiciaire ;
3 trib. adm. 15 juillet 1998, n° 9780 du rôle, Pas. adm. 2010, V° Lois et Règlements, n° 27 et autres références y citées condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé par:
Carlo Schockweiler, premier vice-président, Anne Gosset, juge, Paul Nourissier, juge, et lu à l’audience publique du 15 décembre 2011 par le premier vice-président, en présence du greffier assumé Sabrina Knebler.
s. Sabrina Knebler s. Carlo Schockweiler Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 15 décembre Le Greffier assumé du Tribunal administratif 8
