Tribunal administratif Numéro 24553 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 1er juillet 2008 2e chambre Audience publique du 25 février 2010 Recours formé par la société … S.à r.l., contre deux décisions de l’administration communale de … en présence des sociétés … S.A., … S.A. et l’association momentanée …, en matière de télécommunications
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 24553 du rôle et déposée le 1er juillet 2008 au greffe du tribunal administratif par Maître Stéphan Le Goueff, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée … S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une décision du conseil communal de la commune de … du 31 mars 2008 approuvant le nouveau contrat de gestion du réseau de télécommunications à large bande et, subsidiairement d’une décision de même date de la commune de …, représentée par son collège des bourgmestre et échevins, attribuant la gestion du réseau de télécommunications à large bande à la société … ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Yves Tapella, demeurant à Esch/Alzette, du 8 juillet 2008, par lequel ledit recours a été signifié à 1) l’administration communale de …, représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions, en sa mairie à L-…, 2) la société … S.A., inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à L-…, prise en sa qualité d’associée de l’association momentanée « … », établie à L-…, 3) la société … S.A., succursale de …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à L-
…, prise en sa qualité d’associée de l’association momentanée « … », préqualifiée, et 4) l’association momentanée « … », représentée par ses associés, préqualifiée ;
Vu la constitution d’avocat de Maître Laurent Mosar, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, déposée au greffe du tribunal administratif le 28 octobre 2008 pour le compte de l’administration communale de … ;
Vu le mémoire en réponse, intitulé « mémoire en réplique », déposé au greffe du tribunal administratif le 28 novembre 2008 par Maître Laurent Mosar au nom de l’administration communale de …, ledit mémoire ayant été notifié le 25 novembre 2008 par exploit de l’huissier de justice Guy Engel, demeurant à Luxembourg, au mandataire de la société … S.àr.l., ainsi qu’aux sociétés … S.A., … S.A. et à l’association momentanée « … » ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 23 décembre 2008 par Maître Stéphan Le Goueff au nom de la société … S.àr.l., ledit mémoire ayant été notifié le même jour par acte d’avocat à avocat au mandataire de l’administration communale de … ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 22 janvier 2009 par Maître Laurent Mosar au nom de l’administration communale de …, ledit mémoire ayant été notifié le même jour par acte d’avocat à avocat au mandataire de la société … S.àr.l. ;
Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions critiquées ;
Entendu le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Hervé Wolff, en remplacement de Maître Stéphan Le Goueff, et Maître Jerry Mosar, en remplacement de Maître Laurent Mosar, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 16 février 2009 ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe du tribunal administratif le 16 mars 2009 par Maître Stéphan Le Goueff au nom de la société … Sàr.l., suite à une autorisation afférente du tribunal administratif, ledit mémoire ayant été notifié le même jour par acte d’avocat à avocat au mandataire de l’administration communale de … ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe du tribunal administratif le 7 avril 2009 par Maître Laurent Mosar au nom de l’administration communale de …, suite à une autorisation afférente du tribunal administratif, ledit mémoire ayant été notifié le même jour par acte d’avocat à avocat au mandataire de la société … S.àr.l. ;
Entendu le juge-rapporteur en son rapport complémentaire, ainsi que Maître Erwin Sotiri, en remplacement de Maître Stéphan Le Goueff, et Maître Jerry Mosar, en remplacement de Maître Laurent Mosar, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 8 juin 2009.
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Par lettre recommandée du 28 mars 2007, l’administration communale de … dénonça, avec effet au 15 avril 2008, le contrat d’exploitation du réseau de télédistribution pour les localités de …, conclu le 28 juin 1983 avec la société … S.A.
Le 4 janvier 2008, la société … S.àr.l. fut contactée par le bureau d’ingénieurs-conseils …, agissant pour le compte de l’administration communale de …, qui lui transmit un dossier d’appel d’offres sur la base d’un cahier des charges détaillé en vue de l’attribution de la gestion du réseau communal de télédistribution.
Par courrier du 3 mars 2008, ledit bureau d’ingénieurs-conseils contacta la société … afin d’obtenir des précisions sur un certain nombre de points de l’offre que celle-ci avait remise et l’invita à une réunion à la commune de … pour le 11 mars 2008.
A la suite de cet appel d’offres, des quatre entreprises contactées, seules la société … et la société créée de fait « … », représentée par les sociétés … S.A. et … S.A. (ci-après la « société … »), remirent une offre. Ces offres furent analysées et vérifiées par le bureau d’ingénieurs-conseils qui conclut le 17 mars 2008 que « l’appréciation et l’évaluation de la qualité et de la valeur économique des deux offres présentées montrent que celles-ci sont sensiblement comparables et de même niveau. Le résultat de l’évaluation des critères sur base de la pondération fixée dans le cahier des charges (…) permettrait de constater un léger avantage pour la société … ».
Le 21 mars 2008, le collège des bourgmestre et échevins de … signa avec la société … un contrat par lequel la commune de … confie à la société … la gestion du réseau de télécommunications à large bande de la commune de … pendant une durée de 10 ans prenant cours à partir du 15 avril 2008.
En sa séance du 31 mars 2008, le conseil communal de …, en se référant aux explications du collège des bourgmestre et échevins concernant la délégation du service public de télédistribution à un gestionnaire privé par la voie d’un contrat de concession/gestion et en constatant l’absence d’une loi spéciale régissant la concession de service public, décida à l’unanimité d’approuver le contrat de gestion signé le 21 mars 2008 entre le collège des bourgmestre et échevins de … et la société … en vue de la gestion du réseau de télédistribution sur le territoire communal sous les conditions y stipulées.
Par courrier recommandé du 1er avril 2008, l’administration communale de … informa la société … que l’offre de celle-ci n’avait pas été retenue pour le motif qu’une offre plus favorable avait été soumise par une autre société, et que le nouveau contrat de gestion du réseau de télécommunications à large bande avec cette firme avait été approuvé par le conseil communal en sa séance du 31 mars 2008.
Par deux courriers datés des 2 et 7 avril 2008, la société … demanda à la commune de … de lui indiquer le nom de l’entreprise dont l’offre avait été retenue ainsi que les motifs de rejet de son offre et les détails de l’offre retenue.
En date du 2 avril 2008, l’administration communale de … distribua à ses habitants un document daté du 1er avril 2008, dans lequel elle précisa que son conseil communal avait approuvé, en sa séance du 31 mars 2008, le nouveau contrat de gestion du réseau de télécommunications à large bande avec la société …, avec effet au 15 avril 2008, et invita à une réunion d’information pour le 8 avril 2008 en présence des nouveaux gestionnaires du réseau.
Par une lettre du 7 avril 2008, l’administration communale de … informa la société … qu’elle avait choisi comme gestionnaire de son réseau d’antenne collective la société …. Par le même courrier, la commune fit savoir à la société … qu’elle ne comptait pas lui révéler les résultats de l’évaluation des offres, ni les motifs de son choix, dès lors que l’attribution de la gestion de son réseau d’antenne collective ne serait pas du domaine des marchés publics.
En sa séance du 23 mai 2008, le conseil communal de … approuva l’avenant n° 1 à la convention du 21 mars 2008, conclu le 5 mai 2008 entre le collège des bourgmestre et échevins et les sociétés … S.A. et … S.A. Cet avenant, qui a été passé à l’initiative du ministre de l’Intérieur et de l’Aménagement du territoire ayant approuvé le 4 avril 2008 la convention du 21 mars 2008, a pour objet de préciser, afin d’écarter toute insécurité juridique, que lesdites sociétés agissent dans le cadre d’une société créée de fait entre elles sous la dénomination de « … », pour laquelle elles se portent personnellement et solidairement fort.
Par requête déposée le 1er juillet 2008 au greffe du tribunal administratif, la société … S.àr.l. a fait introduire un recours en réformation, sinon en annulation contre la délibération du conseil communal de … du 31 mars 2008 portant approbation du nouveau contrat de gestion du réseau de télécommunications à large bande, et subsidiairement contre la décision de même date du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … d’attribuer la gestion du réseau de télécommunications à large bande à la société ….
Si, d’après le corps de la requête introductive d’instance, la partie demanderesse entend également introduire, en ordre subsidiaire, un recours à l’encontre d’une décision du collège échevinal du 31 mars 2008, il n’en demeure pas moins que d’après le dispositif de la requête auquel le tribunal peut seul avoir égard, le recours est dirigé uniquement contre la délibération du conseil communal de … du 31 mars 2008 (et non du 30 avril 2008 comme indiqué erronément au dispositif de la requête introductive d’instance), à l’exclusion d’une prétendue décision du collège échevinal du 31 mars 2008, de sorte que l’examen du tribunal portera uniquement sur l’objet du recours tel qu’il se dégage du dispositif de la requête introductive d’instance.
Quant à l’admissibilité du mémoire en réponse Avant de procéder à l’examen des moyens d’incompétence et de recevabilité soulevés, le tribunal est de prime abord appelé à se prononcer sur le moyen soulevé par la société … dans son mémoire en réplique, tendant à voir écarter des débats le mémoire en réponse de l’administration communale de …, au motif que l’exploit d’huissier du 25 novembre 2008 portant signification dudit mémoire à la société …, renseignerait dans le chef de cette dernière un numéro d’immatriculation au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg inexact. A l’appui de sa demande, la partie demanderesse se prévaut de l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile selon lequel tout acte d’huissier de justice devrait sous peine de nullité indiquer le numéro sous lequel le requérant est inscrit auprès du registre de commerce, pour soutenir que le mémoire en réponse serait de ce fait irrecevable.
S’il n’est pas contesté en cause par la partie défenderesse que l’exploit de l’huissier de justice du 25 novembre 2008, portant signification de son mémoire en réponse à la société … en son domicile élu chez son litismandataire, indique dans le chef de celle-ci un numéro d’inscription au registre de commerce inexact, cette erreur simplement matérielle ne saurait toutefois emporter l’irrecevabilité du mémoire en réponse, dès lors qu’il n’est pas contesté que la société … s’est vu effectivement signifier ledit mémoire et ce dans le délai légal. Pour le surplus, il y a lieu de constater que la société … n’a allégué aucun préjudice ou atteinte à ses droits de la défense qui lui auraient été occasionnés du fait que l’exploit de signification contient une information erronée, étant d’ailleurs entendu qu’il y a lieu de constater que la société … a pu déposer, dans le délai légal, un mémoire en réplique détaillé et circonstancié lui permettant d’assurer la défense de ses droits.
Il n’y a partant pas lieu d’écarter le mémoire en réponse de l’administration communale de ….
Quant à la compétence d’attribution du tribunal Sur question soulevée d’office par le tribunal quant à sa compétence pour connaître du présent recours, les parties ont été autorisées à prendre position par un mémoire supplémentaire.
La partie demanderesse conclut à la compétence du tribunal administratif pour connaître du recours introduit par elle, en faisant valoir que son recours serait dirigé contre les décisions du conseil communal de … portant refus d’attribution en sa faveur du marché public de gestion du réseau de télédistribution et adjudication du marché public à un autre soumissionnaire. Elle souligne que l’objet du litige ne porterait pas sur l’exécution ou l’interprétation du contrat de gestion qui a été signé entre la commune de … et l’adjudicataire, mais uniquement sur les conditions dans lesquelles la commune de … a pris les décisions litigieuses ayant conduit à la signature du contrat de gestion avec la société ….
La partie défenderesse estime qu’il y aurait lieu de toiser d’abord la question de l’applicabilité en l’espèce de la législation sur les marchés publics avant de pouvoir se prononcer sur la compétence du tribunal administratif. Elle soutient que l’on serait en présence d’une attribution de concession publique, à laquelle, conformément à une jurisprudence constante, la législation sur les marchés publics ne serait pas applicable. Il s’agirait dès lors d’un litige contractuel relevant de la compétence exclusive des tribunaux judiciaires, de sorte que le tribunal administratif devrait se déclarer incompétent. Pour fonder son argumentation, l’administration communale de … invoque encore l’article 4 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, dénommée ci-après la « directive 2004/18/CE », qui définit la notion de concession de services comme étant un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation consiste uniquement soit dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix.
En ordre subsidiaire, la partie défenderesse invoque, pour le cas où la législation sur les marchés publics serait néanmoins jugée applicable, la dérogation prévue à l’article 13 de la directive 2004/18/CE, qui exclut du champ d’application de ladite directive les marchés publics qui ont pour objet la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de télécommunications. Elle estime que l’hypothèse de l’article 13 précité serait justement vérifiée en l’espèce, de sorte que la législation sur les marchés publics ne serait pas applicable.
Il ressort de la délibération litigieuse du 31 mars 2008 que le conseil communal de …, après avoir entendu les explications du collège échevinal au sujet de la délégation du service public de l’antenne collective à un gestionnaire privé par la voie d’un contrat de concession, et après avoir constaté l’inexistence d’une loi spéciale régissant la concession de service public, a approuvé le contrat par lequel le collège échevinal a confié la gestion du réseau de télécommunications à large bande sur le territoire communal à un gestionnaire privé, à savoir la société ….
S’il est incontestable que le juge administratif n’est pas le juge des contrats que les personnes publiques passent avec des personnes privées et ne saurait prétendre pouvoir s’y immiscer, il n’en reste pas moins que le juge administratif est compétent pour connaître de la régularité de la décision unilatérale d’une autorité administrative de procéder à l’attribution de la gestion de son réseau de télédistribution par la voie d’une concession du service public de télédistribution, de même qu’il est compétent pour connaître de la régularité de la décision de concession concrète dudit service public.
En effet, la conclusion d’un contrat de gestion, acte de gestion relevant du juge judiciaire pour ce qui est de son interprétation et de son exécution, est nécessairement précédée d’une opération administrative conduisant au choix du mode de passation dudit contrat voire au choix du cocontractant. Or, les choix opérés précédant l’acte d’exécution s’analysent en des actes administratifs susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le juge administratif. Admettre le contraire équivaudrait à fermer le prétoire à tous les concurrents directement intéressés en violation de leur droit subjectif de voir respecter par l’administration les procédures légales et réglementaires applicables.
En l’espèce, force est de constater que le recours sous examen vise non pas le contrat conclu entre la commune de … et la société …, mais bien la décision de l’administration communale de … de ne pas recourir à la procédure de passation des marchés publics mais de recourir plutôt à une concession de service public pour la gestion du réseau de télécommunications à large bande.
Le tribunal est partant compétent pour connaître du recours et le moyen d’incompétence afférent est à rejeter comme non fondé.
Aucune disposition légale ne conférant compétence à la juridiction administrative pour statuer comme juge du fond en la présente matière, le tribunal est incompétent pour connaître de la demande en réformation de la décision critiquée. Il s’ensuit que seul un recours en annulation a pu être introduit contre la décision litigieuse.
Quant à la recevabilité du recours en annulation La partie défenderesse conclut à l’irrecevabilité du recours en annulation pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société …. Elle fait valoir que la partie demanderesse n’aurait pas établi en quoi un droit légalement établi aurait été violé dans son chef.
L’intérêt à agir conditionnant la recevabilité d’un recours administratif ne doit pas seulement être personnel et direct, effectif, né et actuel, mais encore être légitime et ne pas viser à voir consacrer une situation contraire à la loi. - Une satisfaction certaine et personnelle ne saurait être tirée de l’annulation d’un acte que dans la mesure où ce dernier a lésé un droit légalement établi, se trouvant à la base de l’intérêt du demandeur. - Toute partie intéressée peut attaquer une décision administrative devant le juge administratif. Cette qualité n’appartient pas seulement au destinataire direct de l’acte, mais encore à toutes les personnes dont les droits et même les simples intérêts peuvent être affectés par les effets de cet acte.
Il convient partant de se demander si l’acte visé a un effet vis-à-vis de la partie demanderesse et lui fait grief.
En l’espèce, la partie demanderesse a participé à un appel d’offres en vue de l’attribution de la gestion du réseau de télédistribution de la commune de …. Son offre n’a pas été retenue au motif qu’une offre d’une autre société était plus favorable.
Elle justifie donc, par essence même, d’un intérêt suffisant à agir par la voie contentieuse contre la décision attaquée.
Le moyen d’irrecevabilité pour défaut d’intérêt présenté laisse partant d’être fondé.
La partie défenderesse conclut en deuxième lieu à l’irrecevabilité du recours au motif que la société … ne ferait valoir aucun des motifs d’annulation d’une adjudication limitativement énumérés par l’article 91 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 sur les marchés publics.
Cette disposition réglementaire, tel que cela est relevé à juste titre par la partie demanderesse, énumère les motifs pour lesquels le pouvoir adjudicateur peut lui-même procéder à l’annulation d’une mise en adjudication.
Or, indépendamment de la question de l’applicabilité de la législation sur les marchés publics en l’espèce, ce moyen ne s’analyse pas en un moyen d’irrecevabilité, mais touche au fond de l’affaire, de sorte qu’il n’a pas à être analysé au présent stade de l’examen de la recevabilité du recours.
Le moyen afférent est partant à rejeter pour manquer en droit.
Aucun autre moyen d’irrecevabilité n’ayant été soulevé, le recours en annulation est partant recevable pour avoir par ailleurs été introduit dans les formes et délai de la loi.
Quant au fond La société … reproche en premier lieu à l’administration communale de … de ne pas avoir appliqué la procédure de passation des marchés publics lors de l’attribution de la gestion du réseau communal de télédistribution. Elle soutient que le réseau de télédistribution de la commune de … serait bien un réseau de télécommunications au sens de l’article 56 de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics, dénommée ci-après la « loi du 30 juin 2003 », de sorte qu’il aurait appartenu à l’administration communale de … de choisir le gestionnaire de son réseau de télédistribution en ayant recours aux règles de la procédure de passation des marchés publics prévues par ladite loi du 30 juin 2003.
La partie défenderesse rétorque que la loi du 30 juin 2003 ne serait pas applicable en l’espèce au motif que le contrat de gestion du réseau de télécommunications à large bande ne constituerait pas un marché public au sens de l’article 3 de ladite loi qui définirait le marché public comme un « contrat à titre onéreux ». Or, en l’espèce, la condition du contrat onéreux ne serait pas remplie, puisque la convention de concession litigieuse ne prévoirait pas le paiement d’une redevance par le concessionnaire à la commune en contrepartie du droit de pouvoir exploiter le réseau communal de télédistribution. Elle explique dans ce contexte qu’il y aurait lieu de distinguer entre le propriétaire du réseau, en l’occurrence la commune de …, le gestionnaire du réseau qui assure la mise en place, la maintenance, la surveillance ou la mise à disposition du réseau et l’exploitant qui fournit le service de communication électronique. Ces trois fonctions pourraient être assurées par différentes personnes ou par un même opérateur selon le cas. En l’espèce, les deux dernières activités auraient été réalisées par le passé par la société … jusqu’à la dénonciation de son contrat. L’administration communale de … invoque ensuite la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques selon laquelle les redevances ou abonnements payés par le client final couvriraient la fourniture du service pour en déduire que le volet commercial se situerait ainsi entre le gestionnaire du réseau, l’exploitant et les clients finaux. La gestion du réseau de télécommunications à large bande de la commune de … par ses gestionnaires serait en revanche gratuite et ne donnerait pas lieu à rémunération. L’administration communale de … en déduit qu’il ne s’agirait pas d’un marché public dès lors que la condition de l’article 3 de la loi du 30 juin 2003 relative au critère d’onérosité du marché ne serait pas remplie et que partant les dispositions de la loi du 30 juin 2003 ne seraient pas applicables en l’espèce.
La partie défenderesse invoque encore l’article 173ter de la loi communale du 13 décembre 1988, telle qu’elle a été modifiée, en vertu duquel les communes pourraient conclure avec des personnes morales de droit privé des conventions en matière d’intérêt communal pour soutenir qu’elle serait en droit de choisir librement le concessionnaire du service public de télédistribution. Elle précise qu’elle aurait estimé nécessaire, indépendamment des exigences de la loi du 30 juin 2003, de procéder à une mise en concurrence préalable du service de télédistribution afin de garantir une certaine égalité en matière d’accès à la commande publique. C’est la raison pour laquelle elle aurait procédé à un appel d’offres sur la base d’un cahier des charges. Au terme de cette procédure, elle aurait choisi le concessionnaire en basant sa décision sur des critères préétablis et sur les aptitudes du candidat à assurer la continuité du service.
La partie demanderesse réfute cette argumentation en faisant plaider que l’absence de redevance acquittée par le gestionnaire du réseau au pouvoir adjudicateur ne permettrait pas d’écarter la qualification du contrat en tant que marché public, alors que ce serait en principe l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui devrait être payé par le pouvoir adjudicateur et non l’inverse. En outre, le critère d’onérosité d’un marché public ne résulterait pas nécessairement du paiement d’un prix, mais pourrait aussi se traduire par un abandon de recettes consenti par l’autorité publique au profit de son cocontractant. Pour le surplus, elle fait encore valoir que la partie défenderesse se serait volontairement soumise aux dispositions légales et réglementaires régissant les marchés publics en procédant à un appel d’offres sur la base d’un cahier des charges et en utilisant la terminologie empruntée à la matière des marchés publics, de sorte qu’elle serait tenue de respecter les règles de la procédure de passation des marchés publics.
La partie défenderesse invoque encore à l’appui de son argumentation, selon laquelle les dispositions de la loi du 30 juin 2003 ne seraient pas applicables en l’espèce, la directive 2004/18/CE et en particulier son article 13 qui exclurait le domaine des télécommunications par câble des dispositions de ladite directive. D’après l’administration communale de …, cette directive, qui bien que non encore transposée en droit national, serait néanmoins d’application directe, étant donné qu’elle serait suffisamment claire et précise, qu’elle créerait des droits directement invocables et ne nécessiterait aucune mesure de transposition nationale. Pour contrer l’argument de la partie demanderesse selon lequel l’absence de redevance payée par le gestionnaire en faveur de la commune ne serait pas de nature à écarter la qualification du contrat de marché public, étant donné que ce serait en principe l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui devrait au contraire être payé par le pouvoir adjudicateur en contrepartie des travaux, des produits ou des services qu’il fournit, la partie défenderesse insiste sur ce que le contrat en question ne prévoirait aucun paiement, ni du gestionnaire en faveur de la commune ni de la commune en faveur du gestionnaire, de sorte que le critère d’onérosité du marché public ne serait pas rempli en l’espèce. Elle conteste également l’argument de la partie demanderesse relatif à un prétendu abandon de recettes fiscales par la commune, alors que l’on ne serait pas en présence de recettes fiscales.
La partie demanderesse reproche en substance à l’administration communale de … d’avoir confié la gestion du réseau de télécommunications à large bande sans avoir eu recours à la procédure de passation des marchés publics, telle que prévue par la loi du 30 juin 2003.
Il convient dès lors d’examiner en premier lieu quelle est la nature de l’opération par laquelle l’administration communale de … a attribué la gestion de son réseau de télécommunications à large bande à la société … et notamment de savoir si l’attribution de la gestion dudit réseau constitue un marché public ou non.
Par la convention signée le 21 mars 2008, le collège des bourgmestre et échevins a confié à la société …, pour une durée de 10 ans prenant cours le 15 avril 2008, la gestion du réseau de télécommunications à large bande sur le territoire de la commune de …, afin d’offrir par ce réseau des services, notamment de télédistribution, mais aussi d’autres prestations qui pourraient être offertes par ce réseau. En contrepartie de l’attribution de cette gestion, la société … s’est engagée à moderniser les réseaux primaires et secondaires existants, à ouvrir autant que techniquement possible l’accès au réseau à des tiers-prestataires de services, à garantir que le service offert aux abonnés soit au moins égal à celui rendu au moment de la signature du contrat et à élargir autant que techniquement et financièrement possible l’offre des services et des programmes aux abonnés. Il est précisé dans la convention que la commune de … devient propriétaire « ab initio et à titre gratuit et sans indemnité aucune » des réseaux ainsi que des extensions, modernisations des réseaux de distribution, ainsi que des ouvrages, installations immobilières et équipements mobiliers de ces réseaux à réaliser par la société …. Il est également précisé que pendant la durée de la « concession », la société … exploitera le réseau de télédistribution en percevant des redevances des abonnés selon les conditions et modalités fixées par ladite convention.
Aux termes de l’article 56 de la loi du 30 juin 2003, loi entre-temps abrogée par la loi du 29 juin 2009 sur les marchés publics, mais applicable au moment de la prise par le conseil communal de … de la délibération litigieuse du 31 mars 2008, les dispositions spécifiques du Livre III de la loi du 30 juin 2003 relatives aux marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications s’appliquent aux pouvoirs adjudicateurs, tels que définis à l’article 2 de la même loi qui vise notamment les collectivités territoriales, qui exercent l’une des activités visées au paragraphe 2 de l’article 56 qui comprend, sous le point d), « la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture d’un ou de plusieurs services publics de télécommunications ».
L’article 55 (4) de la loi du 30 juin 2003 définit le réseau public de télécommunications comme étant « l’infrastructure publique de télécommunications qui permet le transport de signaux entre des points de terminaison définis du réseau par fils, par faisceaux hertziens, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques, un « point de terminaison du réseau » étant un ensemble des connexions physiques et des spécifications techniques d’accès qui font partie du réseau public de télécommunications et sont nécessaires pour avoir accès à ce réseau public et communiquer efficacement par son intermédiaire ».
Force est de constater que l’administration communale de …, en tant que collectivité territoriale, doit être considérée comme pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2 de la loi du 30 juin 2003. En outre, le contrat du 21 mars 2008, en attribuant la gestion du réseau de télécommunications à large bande à la société …, vise des prestations qui sont directement liées aux activités énoncées sous le point d) du paragraphe 2 de l’article 56 précité de la loi du 30 juin 2003 et partant susceptibles comme telles de relever du champ d’application de ladite loi.
Il reste dès lors à examiner s’il s’agit en l’espèce d’un contrat à titre onéreux au sens de l’article 3 de la loi du 30 juin 2003 pour que la qualification de marché public puisse être retenue.
L’article 3 de la loi du 30 juin 2003 définit les marchés publics comme « des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d’une part, un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service et, d’autre part, un pouvoir adjudicateur et ayant comme objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation d’un service ».
Il découle de cette définition qu’un marché public de services au sens de la loi du 30 juin 2003 comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services. Le caractère onéreux du contrat se réfère ainsi à la contre-prestation à laquelle procède l’autorité publique en raison de la réalisation des services qui font l’objet du contrat.
Par contrat à titre onéreux on entend tout contrat dans lequel le fournisseur reçoit une rémunération pour l’exercice d’une activité donnée qu’il peut exécuter soit pour le pouvoir adjudicateur, soit pour des tiers et pour lequel des avantages de cette activité reviennent au pouvoir adjudicateur ou aux tiers concernés (cf. M.-A. Flamme, Commentaire pratique, 6e éd., tome 1A, p. 125).
En l’espèce, force est de constater que le contrat de gestion en question ne prévoit pas qu’une contrepartie soit payée directement par la commune de … à la société …. Le contrat stipule que la commune reste propriétaire des réseaux ainsi que des modernisations apportées aux réseaux par le gestionnaire qui se voit confier le droit exploiter, en vue de sa propre rétribution, sa propre prestation, sans payer de redevances à la commune, les redevances qu’il touche étant payées par les abonnés des services, c’est-à-dire les habitants de la commune. Ce mode de rémunération implique que le prestataire prend en charge le risque d’exploitation des services en question, ce qui caractérise une concession de service public, par opposition à un marché public (cf. C.J.C.E., 13 octobre 2005, affaire C-458/03, Parking Brixen, Rec. p. I-
8585, point 40).
L’argument de la partie demanderesse consistant à soutenir que le critère d’onérosité du marché public ne serait pas forcément basé sur le paiement d’un prix en bonne et due forme du pouvoir adjudicateur vers le prestataire, mais pourrait également consister en un abandon de recettes consenti par l’autorité publique au profit de son cocontractant, se traduisant par un manque à gagner et donc une charge indirecte pour la collectivité publique, tombe partant à faux, étant donné que l’absence d’un prix payé par l’administration et le fait que la rémunération est assurée par les résultats de l’exploitation permettent de distinguer les marchés publics des concessions.
En l’absence d’une rémunération payée directement par la commune à la société …, le contrat de gestion litigieux ne saurait être considéré comme un contrat à titre onéreux au sens de l’article 3 de la loi du 30 juin 2003.
Telle qu’elle a été conçue, l’opération s’apparente donc plutôt à une concession de service public et en constitue même une au sens du droit communautaire.
En effet, la loi du 30 juin 2003 ne définit que les concessions de travaux publics et ne donne pas de définition des concessions de services publics. Toutefois, l’article 1er, paragraphe 4 de la directive 2004/18/CE définit la notion de concession de service public comme étant « un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix ».
Les concessions de services publics sont des contrats par lesquels une autorité publique charge une personne privée (parfois publique) d’exploiter ou de gérer un service public à ses frais, risques et périls sous le contrôle et selon les modalités que le concédant détermine moyennant une rémunération consistant dans les redevances perçues par les usagers, voire dans un prix payé par le concédant (cf. M.-A. Flamme, Commentaire pratique, 6e éd., tome 1A, p. 122).
Les concessions de services publics ne sont pas assimilées à des marchés publics dès lors que par l’octroi d’une concession, il ne s’agit pas pour les pouvoirs publics de se procurer des biens ou des services nécessaires à leur action, mais de décider souverainement du mode d’organisation d’un service public (cf. M.-A. Flamme, Commentaire pratique, op. cit., p.
125).
Il suit des éléments qui précèdent que le contrat de gestion, tel qu’il a été approuvé par le conseil communal de … en sa délibération litigieuse du 31 mars 2008, n’est pas un marché public de services, mais bien une concession du service public de télédistribution à une société de droit privé.
Ce constat n’est pas énervé par l’argument de la partie demanderesse selon lequel l’administration communale de … se serait volontairement soumise aux dispositions légales et réglementaires régissant la procédure de passation des marchés publics, étant donné que le simple fait de lancer un appel d’offres sur la base d’un cahier des charges et d’utiliser certaines notions juridiques empruntées à la matière des marchés publics, n’est pas suffisant pour retenir la qualification de marché public, d’autant plus que la commune conteste avoir voulu se soumettre à la législation sur les marchés publics.
Il suit de ce qui précède que dans la mesure où la convention conclue entre l’administration communale de … et la société … ne constitue pas un contrat à titre onéreux, il ne saurait s’analyser en un marché public, de sorte que les dispositions de la loi du 30 juin 2003 ne sont pas applicables en l’espèce.
Il s’ensuit encore que les moyens et arguments développés par la partie demanderesse en ce qu’ils sont fondés sur des violations des dispositions de la loi du 30 juin 2003 et du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics sont à rejeter en bloc pour manquer en droit.
Pour le surplus, il convient de relever que si les contrats de concession de services publics ne sont régis ni par des dispositions spécifiques en droit national, ni par les directives communautaires en matière de marchés publics (cf. en ce sens C.J.C.E, affaire C-458/03, Parking Brixen, précité, point 42), il n’en demeure pas moins que les autorités publiques qui concluent de tels contrats sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité CE, à savoir les principes de non-discrimination en raison de la nationalité et d’égalité de traitement ainsi que l’obligation de transparence qui en découle (cf. C.J.C.E., 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress, Rec. p. I-10745). Sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offres, cette obligation de transparence impose à l’autorité concédante de garantir, en faveur de tout concessionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des concessions de services publics à la concurrence, ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution (voir en ce sens, arrêt précité, Telaustria et Telefonadress, points 61 et 62).
En l’espèce, il ressort des éléments d’appréciation soumis au tribunal que l’administration communale de … a lancé, par le biais d’un bureau d’ingénieurs-conseils, un appel d’offres en vue de l’attribution de la gestion du réseau de télédistribution dans la commune, en envoyant le 4 janvier 2008 des dossiers d’appel d’offres avec un cahier des charges détaillé à quatre firmes spécialisées et que seules deux de ces firmes ont remis une offre. Il ressort par ailleurs des éléments du dossier que ces offres ont fait l’objet d’un rapport d’analyse de la part dudit bureau d’ingénieurs-conseils qui a fait une évaluation sur la base des critères de pondération fixés dans le cahier des charges, retenant ainsi un avantage pour la société ….
Dans ce contexte, la partie demanderesse ne saurait raisonnablement soutenir qu’elle n’aurait pas été informée qu’elle se trouvait en concurrence avec un autre candidat, alors que dans la lettre du 4 janvier 2008, par laquelle elle a été contactée par le bureau d’ingénieurs-
conseils, il était clairement indiqué qu’il s’agissait d’un appel d’offres, impliquant nécessairement que plus qu’un candidat a été contacté, étant relevé par ailleurs que la société … a pu discuter de son offre, étant donné qu’elle a été contactée le 3 mars 2008 par le bureau d’ingénieurs-conseils qui voulait avoir des précisions sur son offre et qu’une réunion avec le bureau d’ingénieurs-conseils et le collège échevinal de … a eu lieu le 11 mars 2008.
Au vu de ces éléments, il échet de retenir que dès lors que l’attribution de la concession a eu lieu en l’espèce après une mise en concurrence, aucune violation des principes communautaires d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence ne saurait en principe, en l’absence d’autres éléments, être retenue dans le chef de l’administration communale de ….
Quant au moyen de la partie demanderesse tiré d’un prétendu défaut de notification à l’Institut Luxembourgeois de Régulation (ILR), en violation de l’article 8 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques qui requiert que les personnes physiques ou morales, qui ont l’intention de fournir des réseaux ou des services de communications électroniques doivent, au plus tard vingt jours avant de commencer la fourniture, notifier cette intention à l’ILR, la partie défenderesse a affirmé, sans être utilement contredite sur ce point par la partie demanderesse, que la société … a procédé à une notification à l’ILR du réseau câblé au moment de l’offre, de sorte que ce moyen est à rejeter pour manquer en fait, indépendamment de la question de la pertinence de ce moyen par rapport à l’appréciation de la légalité de la décision sous examen.
En ce qui concerne le moyen tiré d’une violation des articles 57 et 106 de la loi communale, force est de constater que contrairement à ce qui est soutenu par la partie demanderesse, c’est le collège échevinal qui a signé la convention litigieuse avec la société … en date du 21 mars 2008 et que le conseil communal n’a fait qu’approuver cette convention, de sorte que les dispositions de l’article 57 ont été respectées. Quant aux dispositions de l’article 106 de la loi communale, indépendamment de la question de son applicabilité en l’espèce, force est de constater qu’il se dégage des pièces du dossier que la délibération du conseil communal du 31 mars 2008 a été soumise pour approbation au ministre de l’Intérieur qui a approuvé l’acte en date du 4 avril 2008, de sorte que le moyen tiré d’un défaut d’approbation par le ministre de l’Intérieur est en tout état de cause à rejeter pour manquer en fait.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que le recours en annulation est à rejeter pour ne pas être fondé.
Au vu de l’issue du présent litige, la demande en obtention d’une indemnité de procédure de 10.000 euros formulée par la partie demanderesse sur la base de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives est à rejeter comme non fondée.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation ;
reçoit le recours subsidiaire en annulation en la forme ;
au fond, le dit non justifié, partant en déboute ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;
condamne la partie demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par :
Carlo Schockweiler, premier vice-président, Martine Gillardin, premier juge, Annick Braun, juge, et lu à l’audience publique du 25 février 2010 par le premier vice-président, en présence du greffier Judith Tagliaferri.
s. Judith Tagliaferri s. Carlo Schockweiler Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 25.02.2010 Le Greffier du Tribunal administratif 13
