Tribunal administratif Numéro 23036 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 7 juin 2007 2e chambre Audience publique du 29 juillet 2009 Recours formé par l’Entreprise des Postes et Télécommunications contre une décision de l’Institut Luxembourgeois de Régulation en matière de télécommunications
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 23036 du rôle et déposée le 7 juin 2007 au greffe du tribunal administratif par Maître Georges Krieger, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, assisté de Maîtres Alexandre Verheyden et Flora Bimont, avocats, les deux inscrits à l’Ordre français des avocats de Bruxelles, au nom de l’Entreprise des Postes et Télécommunications, établie et ayant son siège à L-2020 Luxembourg, 8a, avenue Monterey, tendant à l’annulation partielle d’une décision prise par l’Institut Luxembourgeois de Régulation en date du 8 mars 2007 (n° 07/115/ILR) concernant le marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée (Marché 8) ;
Vu la constitution d’avocat déposée au greffe du tribunal administratif le 28 juin 2007 par laquelle Maître Christian Point, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, a déclaré se constituer pour l’Institut Luxembourgeois de Régulation, établissement public, établi et ayant son siège à L-2922 Luxembourg, 45, allée Scheffer ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 8 novembre 2007 par Maître Christian Point, préqualifié, assisté de Maître Marianne Rau, avocat à la Cour, également inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’Institut Luxembourgeois de Régulation, préqualifié ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 8 novembre 2007 par lequel ledit mémoire en réponse a été notifié au mandataire de la partie demanderesse ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 7 décembre 2007 par Maître Georges Krieger, assisté de Maîtres Alexandre Verheyden et Flora Bimont, au nom de l’Entreprise des Postes et Télécommunications, préqualifiée ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 7 décembre 2007 par lequel ledit mémoire en réplique a été notifié au mandataire de l’Institut Luxembourgeois de Régulation ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 7 janvier 2008 par Maître Christian Point, assisté de Maître Marianne Rau, pour compte de l’Institut Luxembourgeois de Régulation, préqualifié ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 7 janvier 2008 par lequel ledit mémoire en duplique a été notifié au mandataire de la partie demanderesse ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport et Maîtres Georges Krieger, David Yurtmann, Alexandre Verheyden, Flora Bimont, Christian Point, Marianne Rau et Tom Weber en leurs plaidoiries respectives.
Lors d’une réunion d’information qui s’est tenue en date du 25 janvier 2005, l’Institut Luxembourgeois de Régulation, dénommé ci-après l’« ILR », présenta aux acteurs du marché des télécommunications au Luxembourg le processus de collecte des informations auquel il allait procéder sur base de l’article 17, paragraphe (1) de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques, dénommée ci-après « loi du 30 mai 2005 ».
Ledit processus débuta par l’envoi en date du 1er février 2005 de questionnaires adressés aux différents acteurs du marché des télécommunications luxembourgeois, précisant que ceux-ci devaient être retournés à l’ILR pour le 15 juillet 2005 au plus tard.
Le résultat de cette analyse de marché, en ce qu’elle concerne plus particulièrement le Marché 8 qualifié de « marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée » a été regroupé dans un document élaboré par l’ILR et soumis à une procédure de consultation publique pendant la période allant du 24 juillet au 24 août 2006. En conclusion à l’analyse du Marché 8 ainsi soumise à la consultation publique, l’ILR a considéré que « l’Entreprise des Postes et Télécommunications (EPT) [devait être] désignée opérateur puissant sur le Marché 8 » en raison de la « forte présomption de dominance de l’EPT sur le Marché 8 principalement due à l’analyse des parts de marché (l’EPT est le principal fournisseur sur ce marché avec près de 100% de parts de marché) » et des « fortes barrières à l’entrée (contrôle d’une infrastructure qu’il n’est pas facile de dupliquer, économies de gamme, intégration verticale) ». Dans le cadre de son analyse du marché, l’ILR a encore relevé que « l’EPT est le seul opérateur proposant une offre nationale de départ d’appel sur l’ensemble du territoire luxembourgeois à l’ensemble des opérateurs de services téléphoniques en position déterminée ». L’ILR a encore relevé qu’« en 2005, seule l’EPT proposait des services téléphoniques de gros de départ d’appel à l’ensemble des opérateurs de téléphonie en position déterminée », en constatant outre que « l’EPT est (…) le seul opérateur détenant une infrastructure d’accès en propre couvrant l’ensemble du territoire luxembourgeois », en notant toutefois que « ces services en gros de départ d’appel pourraient être proposés par l’ensemble des opérateurs de services téléphoniques en position déterminée détenant des infrastructures d’accès en propre », en faisant ainsi référence aux « câblo-
opérateurs luxembourgeois autres que Coditel », au cas où ceux-ci entreraient sur le marché des services téléphoniques en position déterminée. D’après l’ILR, il pourrait en être de même des opérateurs offrant un service d’accès aux services téléphoniques au moyen du dégroupage de la boucle locale. Dans ce contexte, l’ILR a toutefois estimé, dans le cadre de son analyse du marché, que ces opérateurs alternatifs n’auraient aucun intérêt stratégique à fournir des services de départ d’appel à des opérateurs tiers.
Il échet encore de relever que dans le cadre de l’analyse de marché, l’ILR a rappelé que « les services de gros de départ d’appel sont nécessaires afin de promouvoir la concurrence sur les marchés de détail des services de téléphonie fixe », en relevant que « le développement de ces services a, notamment, permis aux opérateurs alternatifs d’atteindre fin 2004 une part de marché de 8 à 28 % en revenus et de 8 à 31 % en volume en fonction des marchés de détail considérés ». Il se dégage encore de ladite analyse qu’à la fin de l’année 2004, 95 % en volume du marché de départ d’appel étaient fournis par l’EPT « à la fois à elle-même ainsi qu’aux autres opérateurs ».
L’ensemble des éléments relevés ci-avant a amené l’ILR à conclure que « les parts de marché de l’EPT des services téléphoniques de départ d’appel sont de 100 % sur le marché de gros, sans l’autofourniture interne de l’EPT », en retenant que « les parts de marché de l’EPT sont supérieures à 90 % sur le marché en incluant l’autofourniture ». Partant, l’ILR a considéré qu’il existait « une forte présomption de dominance de l’EPT sur le marché de gros du départ d’appel en position déterminée ».
Après avoir examiné l’évolution des tarifs appliqués par l’EPT dans le cadre du marché litigieux, l’ILR a abouti à la conclusion que « l’EPT est le principal opérateur sur le marché de gros des services téléphoniques de départ d’appel en position déterminée » et que « l’évolution dynamique du marché est limitée ».
Par ailleurs, dans le cadre de son examen d’autres facteurs susceptibles d’avoir un impact sur la concurrence sur le marché, l’ILR a constaté que « l’EPT contrôle une infrastructure qu’il n’est pas facile de dupliquer et qui constitue une forte barrière à l’entrée sur le marché de gros des services téléphoniques de départ d’appel », qu’elle « bénéficie d’économies d’échelle et de gamme importantes qui sont de nature à constituer des barrières importantes à l’entrée pour un nouvel entrant », « qu’aucun opérateur ne bénéficie actuellement d’un avantage technologique particulier, que « l’intégration verticale de l’EPT et en particulier l’existence d’une activité sur les marchés en aval lui procure un avantage concurrentiel considérable » et que partant « les barrières au changement de fournisseur sont importantes ».
Concernant le contre-pouvoir des acheteurs, l’ILR a retenu dans son analyse que « l’EPT étant le principal fournisseur de départ d’appel et le seul proposant son offre sur l’ensemble du territoire à l’ensemble des opérateurs du marché, il n’existe pas d’alternative à l’opérateur historique sur ce marché et par conséquent peu de contre-pouvoir des acheteurs ».
L’ILR a noté en outre qu’il serait peu probable que des câblo-opérateurs aient un intérêt stratégique à rentrer sur le marché litigieux, en notant d’ailleurs que « les infrastructures d’accès alternatives à celles de l’EPT » étaient peu développées à la date de son analyse de marché, l’ILR retenant encore qu’à l’époque il y avait peu d’intérêt marqué par les opérateurs alternatifs pour rentrer sur le marché du départ d’appel, en relevant qu’il était peu probable que la situation concurrentielle ainsi constatée était de nature à changer significativement pendant la période d’analyse.
En conclusion à ladite analyse de marché, et en considération notamment des éléments relevés ci-avant, l’ILR a considéré « que l’EPT dispose d’une puissance significative sur le marché de gros des services téléphoniques de départ d’appel, c'est-à-dire qu’elle est en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients ou des consommateurs ».
Au vu des conclusions ci-avant énoncées de l’analyse de marché, l’ILR proposa, dans le document ci-avant qualifié, d’imposer à l’EPT, en sa qualité de seul opérateur puissant se trouvant, d’après l’ILR, en position dominante simple sur le Marché 8, les obligations plus particulièrement énoncées dans le document en question, et comprenant, d’une part, l’obligation de fournir des services de départ d’appel, l’obligation de négocier de bonne foi avec les parties demandant ces services et l’obligation de maintenir ces services s’ils ont déjà été accordés, l’obligation de fournir une possibilité de co-localisation ou d’autres formes de partage des ressources, y compris le partage des gaines des bâtiments ou des pylônes, d’autre part, l’obligation de non discrimination, comportant l’obligation de fournir aux opérateurs alternatifs une qualité de service, des délais, des informations et des tarifs équivalents à ceux dont l’opérateur puissant bénéficie lui-même, de troisième part, l’obligation de transparence, comportant dans le chef de l’opérateur puissant l’obligation de publier une offre de référence, suffisamment détaillée afin de permettre aux opérateurs alternatifs d’acheter seulement les prestations dont ils ont besoin, à l’exclusion des services qui seraient nuisibles à leur efficacité économique, de quatrième part, l’obligation de séparation comptable de nature à permettre une allocation adéquate des recettes, des coûts, du capital engagé et des volumes afférents aux diverses activités déployées par l’opérateur puissant comme s’il s’agissait d’une entité structurelle séparée avec, d’une part, l’activité liée à la fourniture du réseau et, d’autre part, l’activité liée aux services de détail de communications électroniques, cette obligation ayant pour objectif d’obliger l’EPT à organiser une comptabilité séparée de telle manière que les résultats d’exploitation relatifs aux différents marchés des services téléphoniques de détail et de gros apparaissent séparément entre eux et les autres activités de l’EPT, et, de cinquième part, l’obligation ayant trait au contrôle des prix et comportant des obligations relatives au système de comptabilisation des coûts, comportant l’obligation dans le chef de l’EPT de déterminer des tarifs orientés sur les coûts sur la base d’un modèle de coût d’un opérateur efficace, la charge de la preuve que les redevances sont déterminées en fonction des coûts revenant à l’EPT.
Par un courrier du 23 août 2006, l’EPT fit parvenir à l’ILR sa réponse par rapport à la consultation publique précitée, en ayant notamment relevé qu’elle constituerait à la date à laquelle l’analyse de marché avait été effectuée « le seul fournisseur de services de présélection d’autres opérateurs alternatifs sur le territoire du Luxembourg, malgré les encouragements de l’ILR adressés aux autres opérateurs de faire pareil », en s’étant encore référée au fait qu’à la suite d’une décision prise par l’ILR, les autres opérateurs ont été obligés à fournir à leurs clients des services de sélection « call by call », lorsque l’autre opérateur interconnecté fait pareil.
Dans ses développements, l’EPT a insisté en outre sur le fait que l’ILR a relevé lui-
même dans le cadre de son analyse de marché que les « opérateurs alternatifs n’ont pas d’intérêt stratégique à fournir des services de départ d’appel à des opérateurs tiers », malgré le fait que ces services « pourraient être proposés par l’ensemble des opérateurs de services téléphoniques en position déterminée détenant des infrastructures d’accès en propre ».
Par ailleurs, l’EPT a estimé, quant à sa position sur le marché litigieux, qu’il ne serait pas étonnant de voir constater par l’ILR qu’elle disposerait d’une part de marché de 100 %, puisqu’elle serait la seule à « devoir fournir ce service », en application d’une décision prise par l’ILR dans ce sens au cours de l’année 1999.
Quant à l’avantage du point de vue de l’infrastructure que l’ILR lui a attribué, l’EPT a soutenu dans ledit courrier que d’autres opérateurs pourraient, sans devoir recourir à des investissements importants, disposer des mêmes avantages du point de vue de l’infrastructure, l’EPT ayant relevé dans ce contexte que des réseaux d’accès alternatifs importants auraient déjà existé au moment de l’analyse de marché litigieuse. Elle a ainsi fait référence à l’opérateur Cegecom, qui couvrirait potentiellement environ 70 % des ménages au Luxembourg, aux réseaux CATV dont les réseaux bidirectionnels seraient susceptibles d’atteindre environ 80 % de la population luxembourgeoise, ainsi qu’aux réseaux détenus par les sociétés Eltrona et Coditel qui accéderaient ensemble à environ 50 % de la population moyennant un réseau ayant une fonctionnalité bidirectionnelle. Elle a même estimé, en s’étant référée aux développements de ces deux sociétés, que celles-ci seraient sous peu en mesure d’avoir accès à presque 70 % de la population, sans devoir acquérir des réseaux supplémentaires de la part d’administrations communales.
Quant au contre-pouvoir des acheteurs, l’EPT a soutenu que le fait qu’elle serait le seul fournisseur des services de départ d’appel ne serait que la conséquence qu’elle aurait été contrainte par l’ILR d’offrir ces services, alors qu’une telle obligation n’aurait pas été émise à l’encontre des opérateurs alternatifs. Elle était encore d’avis que tant que l’ILR n’imposera pas aux opérateurs alternatifs l’obligation de fournir les mêmes services, elle en restera le seul fournisseur.
Quant à la situation concurrentielle sur le marché litigieux, l’EPT a soutenu que du fait que les prix seraient régulés, toute négociation directe entre les opérateurs serait ainsi rendue impossible, de sorte qu’il y aurait lieu d’abroger la réglementation des prix liée à ces services.
L’EPT a encore contesté que des infrastructures d’accès alternatives aux siennes seraient peu développées, en ayant fait référence au fait que des services VoB risqueraient d’avoir un impact notable sur le développement des services de départ d’appel, que l’opérateur Cegecom utiliserait de plus en plus le dégroupage afin de mettre en place son propre réseau d’accès et que les câblo-opérateurs seraient de nature à constituer une concurrence potentielle importante. Elle a ainsi retenu que les réseaux d’accès alternatifs auraient couvert à la date de l’analyse de marché plus de 80 % de la population.
L’EPT a par ailleurs estimé dans ledit courrier que s’il était vrai que les opérateurs alternatifs ne fournissaient pas le service litigieux et n’avaient pas non plus montré d’intérêt particulier pour entrer sur ce marché, la seule raison en était qu’à part l’EPT, aucun autre opérateur sur le marché des télécommunications n’avait été contraint par l’ILR de fournir ce service, de sorte que cette situation risquerait de perdurer.
En ce qui concerne les obligations proposées par l’ILR devant être imposées à l’EPT, celle-ci a estimé dans la réponse précitée que les mesures ainsi suggérées ne seraient pas de nature à remédier à la situation concurrentielle sur le marché litigieux, dans la mesure où ces obligations ne s’adresseraient qu’à elle-même à l’exclusion des opérateurs alternatifs. Ainsi, en ce qui concerne plus particulièrement l’obligation lui imposée d’offrir les services litigieux en gros aux autres opérateurs, l’EPT a estimé que la seule possibilité pour changer la situation concurrentielle constatée par l’analyse de marché serait d’imposer la même obligation à tout opérateur contrôlant l’accès au client final. Toutefois, du fait du comportement adopté par l’ILR, la situation concurrentielle sur le marché litigieux risquerait de ne pas changer, ce qui aurait pour conséquence que même à l’avenir, elle détiendrait toujours 100 % des parts de marché.
Enfin, l’EPT a encore formulé des observations contre différentes obligations qui, d’après l’ILR, devraient lui être imposées suivant l’analyse de marché effectuée par lui.
Le résultat de la consultation publique qui s’est terminée en date du 24 août 2006 a été repris dans un document élaboré par l’ILR, ce document ne faisant que résumer « les commentaires des acteurs du marché luxembourgeois transmis dans le cadre de cette consultation », sans que l’ILR n’ait pris position par rapport aux opinions ainsi exprimées.
A la suite d’une demande lui adressée par l’ILR le 24 juillet 2006, le Conseil de la concurrence fit parvenir à l’ILR son avis sur l’analyse du marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée, du 17 août 2006 (N° 2006-AV-05).
Dans ledit avis, le Conseil de la concurrence a noté tout d’abord que « sur le territoire luxembourgeois, seule l’EPT est en mesure de fournir la prestation de départ d’appel à tous les opérateurs sur tout le territoire grâce à son infrastructure de réseau ». Face à cette position de l’EPT sur le marché national, le Conseil de la concurrence a encore retenu qu’il existait des opérateurs alternatifs ayant investi dans le dégroupage de la boucle locale qui étaient en mesure d’offrir le même service d’acheminement du trafic, mais que toutefois ces activités étaient réservées à leurs propres besoins, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’en tenir compte dans le cadre de la présente analyse de marché.
Le Conseil de la concurrence s’est encore étonné du fait que dans le cadre de son analyse, l’ILR n’a pas tenu compte d’une possible substitution des services offerts par l’EPT sur le marché litigieux, en relevant que l’ILR aurait fait abstraction des offres qui pourraient être faites par des opérateurs de câblo-distribution. Si le Conseil de la concurrence a pu se rallier au constat fait par l’ILR suivant lequel lesdits opérateurs alternatifs n’auraient aucun intérêt stratégique à fournir des services de départ d’appel à des opérateurs tiers, il a néanmoins relevé que cette affirmation serait également exacte pour l’EPT, de sorte à aboutir à la conclusion que ce motif ne saurait être retenu comme étant suffisant pour exclure de l’analyse de marché la recherche de produits substituables. Dans ce contexte, le Conseil de la concurrence a invité l’ILR à être particulièrement attentif à l’évolution du secteur de la câblo-
distribution.
Il s’est en outre rallié à la conclusion retenue par l’ILR suivant laquelle l’EPT serait à retenir comme constituant une entreprise disposant d’une puissance significative sur le marché de gros des services téléphoniques nationaux de départ d’appel.
Quant aux obligations proposées par l’ILR afin de remédier aux défaillances concurrentielles constatées par lui dans le cadre de son analyse de marché, le Conseil de la concurrence a estimé que « ces remèdes s’inscrivent dans le cadre légal qui s’impose à l’Institut [à savoir l’ILR] et [il a estimé] qu’ils sont nécessaires et suffisants pour remédier au problème concurrentiel identifié ». La conclusion ainsi énoncée par le Conseil de la concurrence a été complétée par deux remarques supplémentaires dont l’une porte sur les prestations d’accès et d’interconnexion qui, d’après le Conseil de la concurrence, seraient indispensables pour permettre aux opérateurs alternatifs d’offrir utilement leurs services sur base des mécanismes de la sélection et de la présélection, le Conseil de la concurrence ayant toutefois estimé, en se référant aux circonstances de fait prévalant sur le marché, qu’il ne serait pas « non plus excessif d’étendre ces modalités [à savoir celles suggérées par l’ILR à l’encontre de l’EPT dans le cadre de son analyse de marché] aux interconnexions entre les opérateurs alternatifs » et l’autre porte sur l’obligation de transparence au sujet de laquelle le Conseil de la concurrence a estimé qu’afin de pouvoir mettre en œuvre ladite obligation, il suffirait d’imposer à l’EPT « de publier et de faire approuver par [l’ILR] une offre de référence relativement à son offre de départ d’appel sur le marché de gros ».
En conclusion, le Conseil de la concurrence a déclaré ne pas s’opposer « aux mesures envisagées par [l’ILR] dans le cadre du marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée ».
A la suite de cette procédure de consultation nationale, l’ILR soumit en date du 14 novembre 2006 son projet de décision, accompagné du document de consultation publique, du document résumant le résultat de la consultation publique et de l’avis du Conseil de la concurrence à la Commission européenne conformément à l’article 7, paragraphe (3) de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de télécommunications électroniques, ci-
après dénommée « la directive cadre », dans le cadre de la procédure de consultation communautaire.
Par courrier du 13 décembre 2006, la Commission européenne, à la suite de la communication précitée lui adressée le 14 novembre 2006, fit savoir à l’ILR qu’elle n’avait pas de commentaire à faire au sujet des documents lui remis dans ce contexte et notamment par rapport aux obligations projetées par l’ILR à l’encontre de l’EPT. Elle fit partant savoir à l’ILR que celui-ci pouvait, conformément à l’article 7, paragraphe (5) de la directive cadre, adopter le projet de décision lui soumis.
En date du 8 mars 2007, l’ILR prit la décision référencée sous le numéro 07/115/ILR concernant le marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée (Marché 8), libellée comme suit :
« Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive "cadre"), Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive "accès"), Vu les lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, Vu la recommandation C(2003)497 de la Commission des Communautés européennes du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive "cadre" (recommandation "marchés pertinents"), Vu la recommandation C(2003)2647 de la Commission des Communautés européennes du 23 juillet 2003 concernant les notifications, délais et consultations prévus à l'article 7 de la directive "cadre" (recommandation "notification"), Vu la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques, Vu la consultation publique de l'Institut Luxembourgeois de Régulation relative à l'analyse du marché des services de départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée lancée le 24 juillet 2006 et clôturée le 24 août 2006, Vu les réponses à la consultation publique susvisée, Vu la demande d'avis au Conseil de la Concurrence du 24 juillet 2006, Vu l'avis du Conseil de la Concurrence du 17 août 2006, Les commentaires des autorités réglementaires nationales de la Communauté européenne ayant été demandés, Vu les commentaires de la Commission européenne en date du 13 décembre 2006, Considérant:
que le Titre III (articles 17 à 22) de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques désigne l'Institut Luxembourgeois de Régulation pour analyser les marchés énumérés par la Commission européenne comme marchés pertinents pour une régulation ex ante, pour déterminer les entreprises disposant éventuellement d'une puissance sur ces marchés et pour définir les obligations ex ante susceptibles de remédier aux problèmes concurrentiels envisagés;
que les articles 30 à 35 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques déterminent les obligations que l'Institut peut imposer aux opérateurs désignés comme puissants;
que le document de la consultation internationale de l'Institut Luxembourgeois de Régulation relative à l'analyse du marché de gros du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée suite à la consultation nationale lancée le 24 juillet 2006 et clôturée le 24 août 2006 fait partie intégrante de la présente décision en ce qui concerne sa motivation;
Dans sa réunion du 8 mars 2007, la Direction de l'Institut a pris la décision suivante relative au marché de gros du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée:
Article 1: Dimension géographique du marché de gros du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée La dimension géographique du marché de gros du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée est nationale.
Article 2: Définition des marchés pertinents Le marché pertinent est le marché de gros national du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée.
Article 3 : Identification des opérateurs puissants sur le marché L'Entreprise des Postes et Télécommunications a une position dominante individuelle sur le marché de gros national du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée.
Article 4: Détermination des obligations de gros appropriées L'Institut impose les obligations suivantes :
(1) Accès et interconnexion Cette obligation qui découle de l'article 34 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques consiste en la fourniture des services de départ d'appel (en sélection et en présélection) pour permettre la fourniture de services téléphoniques de détail pour les opérateurs alternatifs.
L'opérateur identifié comme puissant sur le marché devra notamment :
- négocier de bonne foi avec les entreprises notifiées qui demandent un accès L'opérateur identifié comme puissant sur le marché devra négocier de bonne foi avec les demandeurs l'accès aux éléments et/ou ressources de réseau nécessaires aux services de départ d'appel (en sélection et en présélection) pour permettre la fourniture de services téléphoniques de détail par les opérateurs alternatifs. Lors de ces négociations, il devra avoir un comportement juste et raisonnable. Seules des contraintes techniques ou la nécessité de garantir l'intégrité du réseau peuvent justifier un refus de l'opérateur identifié comme puissant sur le marché.
- ne pas retirer l'accès aux ressources lorsqu'il a déjà été accordé L'opérateur identifié comme puissant sur le marché ne peut retirer l'accès qu'en cas de violation manifeste des obligations du demandeur d'accès (i.e. inexécution du contrat et/ou défaut de paiement) et ce après communication préalable à l'Institut.
- accorder un accès ouvert aux interfaces techniques appropriées L'opérateur identifié comme puissant sur le marché doit assurer l'accès ouvert aux interfaces techniques, aux protocoles ou autres technologies essentielles pour l'interopérabilité des services en respectant un principe de neutralité technologique et de non-discrimination.
- fournir une possibilité de colocalisation ou d'autres formes de partage des ressources Il s'agit de permettre aux opérateurs :
o d'installer leurs propres équipements dans les locaux de l'opérateur identifié comme puissant sur le marché pour avoir un raccordement physique au réseau de celui-ci, o de partager les infrastructures de l'opérateur identifié comme puissant sur le marché qui ne sont pas duplicables d'un point de vue économique et peuvent représenter des goulets d'étranglement concernant le déploiement de leur réseau.
Les salles de colocalisation de l'opérateur identifié comme puissant sur le marché pourront être utilisées pour l'établissement d'interconnexions avec celui-ci ensemble avec des interconnexions entre opérateurs alternatifs. En particulier, l'installation d'équipements dans les salles de colocalisation de l'opérateur identifié comme puissant sur le marché peut comprendre des équipements de transmission qui pourront être utilisés pour l'établissement d'interconnexions directes entre opérateurs.
- fournir l'accès à des systèmes d'assistance opérationnelle L'opérateur identifié comme puissant sur le marché doit fournir l'accès à des systèmes d'assistance opérationnelle ou à des systèmes logiciels similaires nécessaires pour garantir l'existence d'une concurrence loyale au bénéfice des utilisateurs.
Les modalités générales de l'interconnexion sont fixées par une décision séparée.
(2) Non-discrimination Cette obligation qui découle de l'article 32 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques consiste en la fourniture de services de manière non-discriminatoire.
L'opérateur identifié comme puissant sur le marché doit fournir à tous les opérateurs alternatifs une qualité de service, des délais, des informations et des tarifs équivalents à ceux dont il bénéficie lui-même. En particulier, en termes tarifaires, les prix pour la fourniture des services que l'opérateur puissant applique à ses concurrents doivent être identiques aux prix de transfert interne, offerts à ses filiales ou à ses partenaires.
(3) Transparence Cette obligation qui découle de l'article 31 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques consiste en la communication/publication de toutes les informations contractuelles liées à la fourniture des services d'accès au réseau.
L'opérateur identifié comme puissant sur le marché est obligé :
de publier une offre de référence. Cette offre de référence doit être suffisamment détaillée afin de permettre aux opérateurs alternatifs d'acheter seulement les prestations dont ils ont besoin.
Les conditions de cette offre sont à faire approuver par l'Institut. Les conditions qui doivent être incluses sont, en particulier, les suivantes :
conditions techniques et utilisations associées aux services de départ d'appel, notamment, les interfaces techniques, protocoles ou autres technologies clés qui revêtent une importance essentielle pour l'interopérabilité des services ;
conditions tarifaires associées aux services de départ d'appel ;
conditions d'assistance opérationnelle ou à des systèmes logiciels similaires ; et conditions de fourniture, notamment, les délais de réponse et les indemnités prévues en cas de non-respect des conditions de fourniture.
Par ailleurs, l'opérateur identifié comme puissant sur le marché est soumis à l'obligation de communiquer à l'Institut ses accords avec les opérateurs alternatifs en matière d'interconnexion dans les 10 jours suivant leur signature.
(4) Séparation comptable Cette obligation qui découle de l'article 33 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques consiste dans la mise en place d'une séparation et d'une allocation adéquate des recettes, des coûts, du capital engagé et des volumes afférents aux diverses activités déployées par l'opérateur comme s'il s'agissait d'une entité structurelle séparée avec d'une part l'activité liée à la fourniture du réseau et, d'autre part, l'activité liée aux services de détail de communications électroniques.
L'opérateur identifié comme puissant sur le marché est obligé d'organiser une comptabilité séparée de telle manière que les résultats d'exploitation relatifs aux différents marchés des services téléphoniques de détail et de gros apparaissent séparément entre eux et de ces autres activités. L'opérateur identifié comme puissant sur le marché en tant qu'entreprise puissante sur le marché et intégrée verticalement doit faire apparaître ses prix de gros et ses prix de transferts internes de façon transparente.
L'Institut spécifiera le format et les méthodologies comptables à utiliser dans une décision séparée.
En attendant la publication de cette décision séparée, la décision 02/50/ILR du 6 mai 2002 sur les principes directeurs de séparation comptable reste d’application.
(5) Contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts Cette obligation découle de l'article 35 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques.
L'opérateur identifié comme puissant sur le marché est obligé de déterminer des tarifs orientés sur les coûts sur la base d'un modèle de coût d'un opérateur efficace.
L'Institut impose à l'opérateur identifié comme puissant sur le marché la charge de la preuve que les redevances sont déterminées en fonction des coûts.
Article 5: Abrogation Il est entendu qu'en vertu de l'article 82(4) [de] la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques, toutes les obligations en matière d'interconnexion nées sous l'égide de l'ancienne législation sont abrogées. (…)».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 7 juin 2007, l’EPT a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision précitée du 8 mars 2007 (n° 07/115/ILR) concernant le marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée (Marché 8).
Dans son mémoire en réponse, l’ILR fait état de ce que l’objet du recours présenterait « un certain caractère obscur », dans la mesure où, d’une part, il est indiqué à la page 1 du recours que celui-ci tend à l’annulation de la décision du 8 mars 2007 portant comme numéro de référence 07/115/ILR et où, d’autre part, sous le paragraphe 1. du préambule du recours, il est exposé qu’il tend seulement à l’annulation « partielle » de la décision précitée. La partie défenderesse fait encore relever dans ce contexte qu’à la page 12 du recours sous le paragraphe 29 ayant trait à l’objet du recours, il serait à nouveau simplement fait référence à un recours dirigé contre la décision précitée, sans indication quant à une éventuelle limitation du recours à une partie seulement de la décision en question. Enfin, l’ILR relève qu’au dispositif du recours, celui-ci précise que seule l’annulation des « points » 4 et 5 de la décision litigieuse serait recherchée par l’EPT. L’ILR relève toutefois que la décision litigieuse serait divisée non pas en points mais en articles, à savoir en 6 articles numérotés de 1 à 6.
Dans son mémoire en réplique, l’EPT conclut au rejet de ce moyen d’irrecevabilité, en soulignant que le dispositif de son recours préciserait bien les dispositions de la décision litigieuse qui seraient visées par la demande en annulation. Il ne saurait partant être retenu un quelconque caractère obscur de son recours, l’ILR restant d’ailleurs, d’après l’EPT, en défaut de faire état d’un quelconque grief. Afin toutefois d’éviter toute ambiguïté, l’EPT prie le tribunal de procéder à la correction d’une erreur qu’elle qualifie de « matérielle » qui serait contenue au dispositif de son recours, dans la mesure où il y aurait lieu non pas de s’y référer à des « points 4 et 5 » mais à l’« article 4 » de la décision litigieuse.
C’est à bon droit que l’EPT conclut au rejet de ce moyen d’irrecevabilité soulevé par l’ILR. En effet, il échet tout d’abord de relever que le tribunal est exclusivement saisi par la demande figurant au dispositif d’un recours. Il est toutefois vrai que le dispositif fait référence à des « points 4 et 5 » de la décision litigieuse qui, il est vrai encore, ne figurent pas en tant que tels dans la décision litigieuse. L’ILR n’a toutefois pas pu se méprendre quant à la référence ainsi faite aux dispositions de la décision attaquée que la partie demanderesse a entendu voir annuler, étant donné qu’il ressort de ses amples développements tels que contenus dans son mémoire en réponse, et par la suite dans son mémoire en duplique, qu’il a nécessairement compris que la partie demanderesse n’a pu faire référence qu’à l’article 4 de la décision litigieuse, celle-ci étant effectivement subdivisée en articles et non pas en points, étant encore entendu que l’ILR a nécessairement dû comprendre sur base des développements lui soumis par la partie demanderesse, que l’article 5 de la décision litigieuse n’a pas pu faire l’objet du recours, cette disposition se référant à l’abrogation de « toutes les obligations en matière d’interconnexion nées sous l’égide de l’ancienne législation », cette disposition de la décision n’étant visée par aucun moyen ou argument développé par la partie demanderesse à l’appui de son recours. Au-delà de ce constat, il échet de retenir que l’ILR n’a fait état d’aucune lésion de ses droits de la défense, ceux-ci ayant valablement pu être exercés, ainsi que cela ressort de ses volumineux mémoires en réponse et en duplique qui lui ont permis de discuter en détail les différents reproches lui adressés par la partie demanderesse. Le moyen d’irrecevabilité est partant à écarter pour ne pas être fondé.
Aucun autre moyen d’irrecevabilité n’ayant été invoqué en cause, il échet de déclarer le présent recours en annulation recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Dans son mémoire en réplique, la partie demanderesse conclut à la jonction de la présente affaire avec les affaires inscrites sous les numéros du rôle 23035 et 23037, en soulignant que les trois décisions faisant l’objet de ces différents recours auraient toutes trait à une réglementation des services d’interconnexion sur les réseaux de téléphonie fixe au Luxembourg, dont les services de départ d’appel faisant l’objet de la décision sous examen.
Elle estime encore qu’une telle jonction de ces rôles aurait pour but de faciliter les débats en justice et d’éviter des décisions contradictoires, en relevant que les différentes décisions se trouveraient dans un rapport de dépendance les unes par rapport aux autres.
Dans son mémoire en duplique, l’ILR se rapporte à la sagesse du tribunal quant à cette demande de jonction des trois rôles précités, en relevant toutefois que s’il est vrai que les parties sont les mêmes dans les trois affaires, il n’en resterait pas moins que l’objet de chacune des affaires divergerait fondamentalement, en ce que lesdites décisions porteraient sur des objets distincts, notamment en ce que ces décisions sont destinées à s’appliquer à deux marchés différents qui sont, d’une part, le marché de gros de la terminaison d’appel (Marché 9) et, d’autre part, le marché de gros du départ d’appel (Marché 8). En ce qui concerne la troisième décision, à savoir celle portant le numéro 07/119/ILR et faisant l’objet de l’instance inscrite sous le n° 23037 du rôle, l’ILR fait relever que celle-ci ne porterait pas sur un marché en particulier et qu’elle n’aurait pas été adoptée à l’issue d’une procédure d’analyse de marché, telle que prévue par les articles 17 et suivants de la loi du 30 mai 2005.
Une demande tendant à la jonction de plusieurs affaires est justifiée dans la mesure où elle concerne les mêmes parties et qu’elles ont trait au même objet1.
En l’espèce, comme l’a relevé à bon droit l’ILR, s’il est vrai que les parties à l’instance sont chaque fois les mêmes, il n’en reste pas moins que les objets des trois décisions attaquées par les recours ainsi visés sont différents. Il s’y ajoute qu’au vu de la complexité des développements soumis au tribunal dans le cadre des trois affaires, une jonction de celles-ci se ferait au détriment d’une bonne lisibilité du jugement et d’une bonne compréhension de chacune des affaires. Il s’ensuit qu’il n’est pas dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de procéder à la jonction des trois rôles ainsi visés. La demande afférente est partant à écarter pour ne pas être fondée.
Il appartient au tribunal de déterminer la suite logique de traitement des moyens et arguments des parties, compte tenu de la logique juridique dans laquelle ils s’insèrent. Ainsi, le tribunal n’est pas tenu de suivre l’ordre dans lequel plusieurs moyens au fond lui ont été proposés et la logique juridique impose qu’il lui appartient d’examiner d’abord les questions de légalité externe avant celles ayant trait à la légalité interne de l’acte2.
En dernier ordre de subsidiarité, l’EPT soutient que la décision litigieuse violerait l’obligation de la motivation matérielle et formelle dans la mesure où l’ILR n’aurait indiqué dans la décision litigieuse aucun élément de nature à établir le caractère proportionné et adéquat des remèdes imposés par lui compte tenu des spécificités et plus particulièrement de 1 cf. trib. adm. 12 juin 2003, n° 15385 du rôle, Pas. adm. 2008, V° Procédure contentieuse, n° 623 et autres références y citées 2 cf. Cour adm. 12 octobre 2006, n° 20513C du rôle, Pas. adm. 2008, V° Procédure contentieuse, n° 633 et autres références y citées l’exiguïté du marché luxembourgeois. En conclusion à ce moyen, l’EPT estime que le défaut de motivation par elle ainsi constaté devrait s’analyser en une violation d’une forme destinée à protéger les intérêts privés, de sorte à devoir entraîner l’annulation de la décision sous analyse.
L’ILR entend s’opposer à la reconnaissance du bien-fondé de ce moyen, en estimant que sa décision serait motivée à suffisance de droit, étant donné qu’elle reproduirait intégralement l’argumentaire ayant abouti au choix des remèdes. Il se réfère encore dans ce contexte à l’analyse de marché effectuée à la base de la décision attaquée, en soutenant que le résultat de cette analyse de marché fournirait pour le surplus les analyses et justifications légalement requises.
Il échet tout d’abord de relever que la partie demanderesse n’indique aucune disposition légale ou réglementaire qui aurait été violée par la décision litigieuse, comme elle le soutient, du fait de ne pas être suffisamment motivée du point de vue matériel et formel.
L’ILR de son côté n’a pas non plus réagi par rapport à ce défaut du moyen sous analyse d’indiquer une quelconque base légale ou réglementaire à son appui. Il appartient toutefois au tribunal de relever qu’en matière d’actes administratifs à caractère réglementaire, telle la décision sous analyse, il n’existe aucune disposition d’ordre légal ou réglementaire de nature à imposer l’indication des motifs dans l’acte administratif à caractère réglementaire. Il échet dans ce contexte de relever que la qualification de la décision litigieuse d’acte administratif à caractère réglementaire peut valablement être retenue par le tribunal au-delà de la considération que dans la décision sous examen, des obligations ont exclusivement été imposées à l’EPT. En effet, cette simple considération de fait n’est pas de nature à énerver la conclusion à laquelle le tribunal a ainsi valablement pu aboutir, étant donné que la décision a pour objet principal d’assurer l’existence de conditions économiques sur le marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée de nature à réagir par rapport aux défaillances concurrentielles constatées, de sorte qu’a priori l’ILR est en droit d’imposer une réglementation et plus particulièrement des obligations à l’égard d’un ou de plusieurs opérateurs actifs sur le marché en question afin d’aboutir au résultat fixé tant par la réglementation communautaire que par la loi du 30 mai 2005, à savoir des conditions économiques de nature à assurer le libre jeu de la concurrence sans qu’une intervention de la part de l’autorité de régulation ne soit requise.
La qualification de la décision sous examen ayant ainsi été faite, il y a encore lieu de rappeler que tout acte administratif doit reposer sur un ou plusieurs motifs dont le juge administratif peut vérifier tant l’existence que la légalité, peu importe qu’il s’agisse d’un acte administratif à caractère individuel ou de nature réglementaire. Il importe partant que les autorités administratives compétentes, tel l’ILR, fassent connaître le ou les motifs qui les ont guidés dans leur décision3. Ainsi, au-delà de l’absence d’exigence légale ou réglementaire spécifique quant à l’indication formelle des motifs, les actes administratifs à caractère réglementaire doivent cependant reposer sur de justes motifs légaux devant avoir existé au moment où ils ont été respectivement pris, motifs dont le juge administratif est appelé à vérifier tant l’existence que la légalité. Ces motifs doivent être retraçables, à la fois par la juridiction saisie et par les administrés intéressés, afin de permettre l’exercice effectif du contrôle juridictionnel de légalité prévu par la loi4.
3 cf. trib. adm. 9 juin 2004, n°° 11415a) du rôle, Pas. adm. 2008, V° Actes réglementaires, n° 15 et autres références y citées 4 cf. Cour adm. 23 février 2006, n° 20173C du rôle, Pas. adm. 2008, V° Actes réglementaires, n° 16 et autre référence y citée Il suit des développements qui précèdent que le moyen, en ce qu’il tend à voir reconnaître un défaut de motivation matérielle et formelle de la décision sous analyse est à rejeter pour ne pas être fondé, en l’absence d’une base légale ou réglementaire afférente. Il échet en outre de constater au regard du libellé et des développements se trouvant à la base dudit moyen, que celui-ci tend en réalité à contester le bien-fondé des motifs qui sont par ailleurs connus par la partie demanderesse au vu de ses développements circonstanciés. Or, le tribunal procédera à l’examen de la légalité des motifs se trouvant à la base de la décision sous analyse ci-après, dans le cadre de l’analyse des moyens de fond tels que soumis au tribunal par la partie demanderesse.
Avant d’entamer l’examen des moyens ayant trait à la légalité interne de la décision sous examen, tels que soulevés par la partie demanderesse, le tribunal relève que malgré les nombreuses références faites par les parties à l’instance à des dispositions de droit communautaire se dégageant notamment des directives adoptées dans le domaine des télécommunications, il vérifiera, au vu des moyens et arguments soulevés par lesdites parties, la légalité de la décision sous analyse par rapport aux dispositions de la loi du 30 mai 2005 laquelle est censée avoir transposé lesdites dispositions communautaires en droit luxembourgeois, dispositions nationales que la décision sous examen a nécessairement dû respecter, à défaut d’ailleurs d’une quelconque réserve formulée par l’une des parties à l’instance quant à la non-transposition des dispositions du droit communautaire en droit luxembourgeois en la présente matière.
Il échet également de rappeler que le rôle du juge administratif, en présence d’un recours en annulation, consiste à vérifier le caractère légal et réel des motifs invoqués à l’appui de l’acte administratif attaqué, de vérifier si les faits à la base de la décision sont établis et si la mesure prise est proportionnelle par rapport à ces faits5. S’il est vrai qu’aucune disposition légale n’impose une obligation générale de motivation des actes administratifs à caractère réglementaire, c’est-à-dire une obligation générale d’indiquer les motifs qui ont guidé le pouvoir exécutif dans sa prise de décision, il n’en reste pas moins que la légalité desdits actes est conditionnée par l’existence de motifs légaux et que la mission du juge administratif, statuant, dans la limite des griefs invoqués, en tant que juge de la légalité à l’égard d’un acte administratif à caractère réglementaire, implique un examen de l’existence des motifs qui sont à la base de la décision et le contrôle de ce que lesdits motifs répondent à une finalité d’intérêt général, ce dernier étant la mesure de toute action des autorités administratives.
En vertu du principe de proportionnalité, les mesures que l’administration se propose de prendre doivent être dans la mesure de l’objectif poursuivi6.
Il échet également de rappeler que la mission du juge de la légalité exclut le contrôle des considérations d’opportunité à la base de l’acte administratif attaqué. Ainsi, lorsque le juge administratif, saisi d’un recours en annulation, se trouve confronté à des décisions relevant d’un pouvoir d’appréciation étendu, il doit se limiter à contrôler si la décision lui déférée n’est pas entachée de nullité pour incompétence, excès ou détournement de pouvoir, ou violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés, sans pouvoir substituer à l’appréciation de l’autorité administrative sa propre appréciation sur base de 5 cf. Cour adm. 8 janvier 2002, n° 13891C du rôle, Pas. adm. 2008, V° Actes réglementaires, n° 14 6 cf. trib. adm. 26 septembre 2001, n° 11992 du rôle, confirmé par Cour adm. 6 juin 2002, n° 14136C du rôle, Pas. adm. 2008, V° Actes réglementaires, n° 14 et autres références y citées considérations d’opportunité.
Il échet enfin de rappeler qu’un recours dirigé contre un acte administratif à caractère réglementaire peut n’être dirigé que contre une ou plusieurs dispositions particulières de l’acte en question dans la mesure où notamment elles s’analysent en tant qu’éléments détachables. Dans ce cas, seuls les éléments de l’acte pour lesquels le recours est jugé fondé, encourent l’annulation7.
Nonobstant le fait, d’une part, que conformément à l’article 76 de la loi du 30 mai 2005, l’ILR doit communiquer notamment à la Commission européenne, les mesures qu’il a l’intention de prendre en matière d’accès ou d’interconnexion et, d’autre part, que la Commission européenne a donné son feu vert par rapport aux mesures ainsi proposées, il n’en demeure pas moins qu’un tel accord de la part de la Commission européenne, voire même de l’autorité nationale chargée de l’application du droit de la concurrence, à savoir le Conseil de la concurrence, dont l’ILR doit également obtenir l’accord préalable, conformément à l’article 73, paragraphe 2) de la loi du 30 mai 2005 au cas notamment où il envisage de prendre des mesures en exécution du titre 4 de ladite loi portant sur l’accès et l’interconnexion, ne saurait enlever à un destinataire des décisions prises par l’ILR son droit à exercer un recours en annulation devant le tribunal administratif, qui est prévu, d’une manière générale et sans restriction, par l’article 6, paragraphe (1) de la loi du 30 mai 2005. Il s’ensuit, au-delà des longs développements auxquels ont procédé les parties à l’instance quant au rôle joué tant par la Commission européenne que par le Conseil de la concurrence, que l’intervention de ces deux institutions ne saurait mettre en question le pouvoir du juge de la légalité, exercé par le tribunal administratif en conformité avec l’article 6, paragraphe (1) précité, de vérifier la légalité et la proportionnalité des mesures ainsi décidées par l’ILR, en conformité avec les principes retenus ci-avant. Il échet en effet de relever qu’il n’existe aucune disposition de droit national ou de droit communautaire qui aurait enlevé ce droit revenant à une partie intéressée de faire contrôler la légalité d’une mesure prise par l’ILR à partir du moment où notamment la Commission européenne aurait donné son feu vert par rapport aux mesures envisagées par l’ILR, telles que lui communiquées conformément à l’article 76 de la loi du 30 mai 2005. Cette conclusion n’est d’ailleurs pas remise en question par l’ILR, ainsi que cela ressort de ses développements contenus à la page 12 de son mémoire en duplique.
Quant à la légalité interne de la décision sous analyse, l’EPT soulève comme premier moyen celui tiré de la violation par l’ILR des principes généraux et de la finalité du nouveau cadre réglementaire communautaire en matière de communications électroniques liées à la promotion de la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, au développement du marché intérieur et au soutien des intérêts des citoyens de l’Union européenne, tels qu’énoncés aux articles 8 de la directive cadre et 1, paragraphe 2 de la loi du 30 mai 2005.
Dans le cadre de ce moyen, l’EPT reproche à l’ILR d’avoir procédé à une transposition purement mécanique des principes appliqués par des régulateurs nationaux dans d’autres Etats membres, sans examiner si ces remèdes sont adaptés et proportionnés à un opérateur comme l’EPT, opérant sur un marché de la taille du Luxembourg.
Au titre de ce moyen, la partie demanderesse reproche à l’ILR d’avoir méconnu le principe de proportionnalité, en ce que la situation spécifique du marché luxembourgeois 7 cf. trib. adm. 5 juin 2002, n° 13947 du rôle, Pas. adm. 2008, V° Actes réglementaires, n° 18 n’aurait pas été prise en considération. Elle relève dans ce contexte que la décision sous examen ne contiendrait aucune référence quant à l’exiguïté du marché luxembourgeois qui constituerait toutefois un élément déterminant dans le cadre de l’examen des conditions de concurrence sur le marché litigieux ainsi que quant à sa situation particulière sur ledit marché.
L’EPT rappelle encore dans ce contexte que déjà par le passé, elle a attiré l’attention de l’ILR sur le fait que les obligations qui lui étaient déjà imposées sous l’ancien cadre réglementaire étaient considérées par elle comme constituant une charge disproportionnée et démesurée compte tenu de la taille limitée de son réseau.
Cette particularité du marché luxembourgeois devrait, d’après la demanderesse, avoir pour conséquence l’impossibilité de pouvoir transposer de manière automatique aux Etats membres de l’Union européenne de taille réduite des obligations réglementaires considérées comme constituant un standard dans les autres Etats membres de taille plus importante. En effet, la demanderesse soutient qu’avant de pouvoir transposer des obligations réglementaires reconnues comme étant des obligations standard dans les Etats membres de taille élevée, il y aurait lieu, au préalable, de vérifier, sur base d’une analyse de marché approfondie, si ces remèdes sont adaptés et proportionnés au contexte national. Au vu de ces particularités du marché national, la demanderesse estime qu’il serait nécessaire de lui imposer des obligations moins contraignantes et plus souples, en sa qualité d’opérateur historique de petite taille, par rapport à celles imposées aux opérateurs historiques actifs dans des « grands marchés de télécommunications ».
En deuxième lieu, et après avoir constaté qu’un « nombre maximum d’obligations » lui serait imposé par la décision litigieuse, la partie demanderesse reproche à l’ILR de ne pas avoir procédé à une analyse quant à l’impact que lesdites obligations pourraient avoir dans son chef.
Au lieu de procéder à une telle analyse, l’ILR aurait effectué une « transposition purement mécanique des solutions appliquées dans les autres Etats membres [de l’Union européenne] », notamment en ce qui concerne l’asymétrie tarifaire, sans avoir au préalable examiner si ces solutions sont justifiées et proportionnées au vu de la situation du marché luxembourgeois.
En troisième lieu, la partie demanderesse reproche à l’ILR de lui avoir imposé des remèdes disproportionnés, en relevant que l’ILR lui aurait imposé « la totalité » des obligations réglementaires telles que prévues par la directive accès, à savoir une obligation d’accès et d’interconnexion, une obligation de transparence et de non-discrimination ainsi qu’une obligation de séparation comptable et de contrôle des prix.
En ce qui concerne tout d’abord l’obligation d’accès et d’interconnexion, l’EPT soutient que les justifications invoquées par l’ILR à l’appui de cette obligation ne sauraient être reconnues comme étant suffisantes, en faisant état de ce que depuis l’ouverture des marchés à la concurrence, elle aurait un intérêt évident à s’assurer que ses clients soient joignables et puissent joindre les clients connectés aux autres réseaux au Luxembourg, de sorte à avoir ainsi un « intérêt évident » à mettre en place des possibilités d’interconnexion entre son propre réseau et celui des autres opérateurs concurrents. En ce qui concerne l’obligation lui imposée par l’ILR de négocier de bonne foi et d’assurer la connectivité de bout en bout, l’EPT fait soutenir que cette obligation serait déjà prévue par l’article 23, paragraphe (2) de la loi du 30 mai 2005, ladite disposition légale contenant en effet l’obligation faite à tous les opérateurs de ce marché de garantir des interconnexions réciproques. En ce qui concerne en outre la justification invoquée par l’ILR à l’appui de l’obligation ainsi critiquée par l’EPT, suivant laquelle « les réseaux en propre des opérateurs alternatifs resteraient limités par rapport à celui de l’EPT », au motif que seule cette dernière aurait développé une infrastructure d’accès significative au Luxembourg, l’EPT fait soutenir qu’un tel constat serait erroné du fait qu’il aurait été fait abstraction du réseau de Cegecom et des opérateurs CATV. L’EPT fait soutenir dans ce contexte que le réseau de Cegecom couvrirait déjà à l’heure actuelle potentiellement environ 70 % des ménages au Luxembourg et que les opérateurs CATV, grâce à leurs réseaux bidirectionnels, seraient en mesure d’atteindre près de 80 % de la population luxembourgeoise. Enfin, l’EPT soutient que l’ILR n’aurait pas rapporté la preuve d’un seul cas dans lequel elle aurait refusé de négocier une interconnexion directe avec un opérateur alternatif voire d’accorder un accès à son réseau à des conditions discriminatoires.
L’EPT fait en outre soutenir à propos de ce premier ensemble d’obligations lui imposées par l’ILR dans le cadre du Marché 8, que l’obligation de colocation qu’elle devrait offrir aux opérateurs alternatifs « pourrait vraisemblablement s’avérer excessive », cette obligation de colocation ne devant en tout état de cause pas aller au-delà de l’installation dans ses locaux d’équipements prévus afin de permettre l’interconnexion avec son réseau et ceci exclusivement dans les salles de colocation prévues par elle à cet égard.
En ce qui concerne l’obligation de transparence et de non-discrimination, l’EPT rejoint l’ILR pour estimer que cet ensemble d’obligations est en principe justifié afin de garantir le développement de la concurrence sur le marché en aval, en signalant d’ailleurs que depuis l’année 1998, elle publie une offre de référence d’interconnexion sur une base annuelle. Comme toutefois l’ILR lui aurait imposé à ce titre des obligations allant au-delà des obligations lui imposées sous l’ancien cadre réglementaire, notamment quant au contenu de l’offre de référence dont elle doit assurer la publication, l’ILR lui aurait ainsi imposé une charge disproportionnée par rapport à la taille de son entreprise.
En ce qui concerne l’obligation de séparation comptable et de contrôle des prix, l’EPT soutient qu’alors même que cette obligation soit prévue par l’article 35 de la loi du 30 mai 2005, il n’existerait toutefois aucun automatisme rendant nécessaire l’imposition d’un tel remède. Elle estime à cet égard que l’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts constituerait l’obligation la plus contraignante qui puisse être imposée par une autorité de régulation en matière de contrôle des prix. Cette obligation, qui aurait pour objectif d’éviter la fixation par l’EPT de prix excessivement élevés voire d’éviter l’augmentation du prix de ses services jusqu’à un niveau excessif, en représentant ainsi un coût artificiellement élevé pour ses concurrents, ne reposerait toutefois sur aucun cadre factuel concret de nature à justifier la nécessité pour l’ILR de lui imposer une telle obligation. Elle rappelle encore dans ce contexte, comme il vient déjà d’être relevé ci-avant, que déjà sous l’ancien cadre réglementaire, elle aurait protesté auprès de l’ILR au sujet du maintien d’une telle obligation, en ayant estimé à l’époque que cette obligation en matière de séparation comptable et de comptabilisation des coûts constituerait en soi pour elle une charge disproportionnée et démesurée.
Dans son mémoire en réponse, l’ILR constate qu’alors même que l’EPT lui reprocherait d’avoir violé les objectifs et les principes du nouveau cadre réglementaire, ce reproche se résumerait en fait à une prétendue violation du principe de proportionnalité.
L’ILR prétend toutefois que la décision litigieuse respecterait les objectifs et les principes du nouveau cadre réglementaire, tels qu’énumérés à l’article 8 de la directive cadre, et que notamment les obligations et les remèdes fixés par la décision litigieuse auraient pour but d’atteindre ces objectifs et principes. Il fait d’ailleurs remarquer que ces obligations et remèdes seraient ceux expressément prévus par le nouveau cadre réglementaire et qu’il serait autorisé à les imposer à partir du moment où l’analyse de marché a identifié des problèmes concurrentiels rendant nécessaire une telle intervention ex ante.
L’ILR critique encore l’EPT dans la mesure où elle lui reproche la violation de ces objectifs et principes, sans fournir le moindre élément factuel appuyant ses affirmations.
Quant au reproche adressé à l’ILR d’avoir violé le principe de proportionnalité, la partie défenderesse rétorque que tel ne serait pas le cas, en soutenant que les mesures imposées répondraient à un but légitime, conforme aux objectifs fixés par l’article 8 de la directive cadre, qu’elles seraient nécessaires au vu de ce que l’EPT fournirait la très grande majorité des accès aux consommateurs finals et qu’elle couvrirait la quasi-totalité du territoire national, ce fait l’ayant mise dans une situation de monopole et lui ayant accordé des droits exclusifs jusqu’en 1998, entraînant qu’elle constituerait le seul opérateur qui pourrait fournir des prestations de gros de départ d’appel, la mettant incontestablement en position dominante et qu’elles seraient les moins contraignantes possibles, dans la mesure où la fixation d’obligations moins contraignantes ne serait pas de nature à créer les conditions nécessaires afin de permettre un développement de la concurrence sur le marché des télécommunications au Luxembourg.
D’après l’ILR, le respect du principe de proportionnalité serait encore confirmé par la Commission européenne à laquelle les mesures ayant finalement été insérées dans la décision attaquée avaient été soumises préalablement, dans le cadre de la procédure de consultation communautaire.
En ce qui concerne plus particulièrement les reproches qui lui ont été concrètement adressés par la partie demanderesse, l’ILR soutient tout d’abord qu’elle aurait pleinement pris en considération la situation du marché luxembourgeois, en relevant qu’à la base de la prise de la décision litigieuse, elle aurait procédé à une analyse du marché luxembourgeois. Elle conteste dans ce contexte qu’elle aurait simplement repris les remèdes adoptés par d’autres Etats membres de l’Union européenne.
L’ILR soutient par ailleurs que ce serait à tort que la partie demanderesse lui reprocherait de ne pas avoir procédé à une analyse d’impact et à une étude « coûts-bénéfices » pour chacun des remèdes imposés, en soutenant avoir respecté les obligations qui lui incombaient conformément au nouveau cadre réglementaire quant à une analyse prospective du marché. Il soutient plus particulièrement que ni la directive communautaire applicable, ni la loi du 30 mai 2005 ne prévoirait une obligation dans son chef de procéder à une analyse d’impact telle que visée par la partie demanderesse et qu’il en serait de même de l’analyse « coûts-bénéfices » dont la possibilité aurait simplement été prévue par le groupe des régulateurs européens.
L’ILR reproche en outre dans ce contexte à la partie demanderesse de ne pas avoir tenté d’établir, sur base d’une étude de ses coûts et de ses bénéfices, que les obligations lui imposées par la décision litigieuse seraient effectivement disproportionnées.
L’ILR ajoute qu’il aurait accompli toutes les obligations qui lui incombaient dans le cadre d’une analyse prospective du marché, en se référant à l’examen de la situation concurrentielle existant sur le Marché 8 avant de prendre la décision litigieuse, et ceci conformément aux dispositions du droit communautaire et du droit national. Il relève à cet égard que ladite analyse de marché aurait révélé que l’EPT se trouverait, sur le Marché 8, en position dominante avec une part de marché avoisinant 100 %, qu’il n’y avait pas de réelle alternative d’accès au réseau et qu’une évolution de la situation concurrentielle n’était pas susceptible d’intervenir. En outre, l’ILR insiste sur le fait que la Commission européenne n’aurait pas critiqué l’analyse de marché effectuée par lui à la base de la décision sous examen, ni d’ailleurs les remèdes proposés à la suite des conclusions tirées par cette étude de marché.
En ce qui concerne les obligations imposées à la partie demanderesse en vertu de l’article 4 de la décision sous analyse, l’ILR rejette le reproche du caractère prétendument disproportionné des remèdes ainsi imposés, en estimant que ceux-ci seraient parfaitement justifiés au vu des résultats donnés par l’analyse de marché effectuée par lui.
Ainsi, en ce qui concerne l’obligation d’accès et d’interconnexion, l’ILR relève tout d’abord que la partie demanderesse aurait elle-même reconnu ne pas avoir un intérêt à s’opposer à ce qu’une interconnexion soit établie entre son réseau et celui de ses concurrents, ceci pour d’évidentes raisons concurrentielles. Partant, ladite obligation, telle que fixée par la décision sous analyse, ne saurait porter préjudice à l’EPT. L’ILR relève encore dans ce contexte que ce serait à bon droit que l’EPT aurait fait remarquer que les mêmes obligations incomberaient d’ailleurs à tous les opérateurs du marché luxembourgeois, ceci conformément à l’article 23, paragraphe 2 de la loi du 30 mai 2005, obligation qui aurait partant été simplement reprise par la décision sous examen. Enfin, l’ILR soutient qu’il ne serait pas obligé d’établir un éventuel refus dans le passé par la partie demanderesse de négocier une interconnexion directe avec un opérateur alternatif ou l’accès à son réseau, étant donné que son intervention se situerait dans un cadre ex ante afin de permettre un marché concurrentiel, les obligations imposées par lui n’étant pas à considérer comme constituant des sanctions.
L’ILR conteste encore, quant à cette première obligation imposée à la partie demanderesse, qu’il n’aurait pas tenu compte des alternatives d’accès au réseau des opérateurs CATV et de Cegecom, en se référant à son analyse de marché, celle-ci ayant révélé que tant le câblo-opérateur Coditel et l’opérateur alternatif Cegecom ne fourniraient pas de services de gros commerciaux (en excluant l’autofourniture) et que seule l’EPT serait active sur ce marché pour la fourniture de prestations commerciales à d’autres opérateurs.
Ainsi, les possibilités d’accès aux clients finals de l’EPT, qui seraient déterminantes pour le départ d’appel, seraient considérablement plus importantes pour l’EPT que pour les autres opérateurs éventuellement alternatifs. L’ILR se réfère encore dans ce contexte à l’analyse des Marchés 1 et 2 suivant laquelle la partie demanderesse détenait fin 2004 plus de 98 % de parts de marché sur l’accès résidentiel (Marché 1), près de 99 % de parts de marché sur le marché non résidentiel des lignes analogiques, près de 98 % de parts de marché sur le marché des accès numériques de base ISDN2 et plus de 88 % de parts de marché sur le marché des accès numériques primaires ISDN30. Il s’y ajouterait que la partie demanderesse possèderait une infrastructure d’accès au réseau téléphonique très capillaire avec une couverture sur l’ensemble du Grand-Duché de Luxembourg, de sorte qu’en comparaison, les possibilités d’accès aux clients finals des opérateurs alternatifs resteraient limitées. L’ILR fait ajouter dans ce contexte qu’en considération du modèle économique du dégroupage pour les opérateurs alternatifs, il ne serait pas économiquement viable pour Cegecom d’utiliser le dégroupage dans les zones les moins densément peuplées, cette situation ayant été confirmée, à la fin de l’année 2004, par le fait que Cegecom n’aurait fourni à cette époque des services d’accès au réseau téléphonique que dans 4 cantons.
En ce qui concerne les opérateurs CATV, et concernant plus particulièrement l’opérateur Coditel, l’ILR relève que cet opérateur alternatif aurait lancé à la fin de l’année 2005 des services téléphoniques et qu’il aurait constitué à l’époque le seul câblo-opérateur à disposer d’un réseau d’accès bidirectionnel le mettant en mesure de proposer des services téléphoniques.
Quant au câblo-opérateur Eltrona qui disposerait également de capacités bidirectionnelles dans certaines communes, l’ILR relève toutefois qu’il n’aurait pas encore offert de services téléphoniques.
D’une manière générale, l’ILR retient que les câblo-opérateurs ne seraient en principe pas actifs sur le marché des télécommunications du groupe « téléphonie fixe » et que seule Coditel aurait été active dans certaines zones géographiquement limitées.
Comme toutefois Cegecom n’aurait disposé que d’environ 600 raccordements résidentiels au premier semestre 2005 et que Coditel n’aurait fait que commencer avec le lancement de ses services téléphoniques, et en considération de ce que l’EPT aurait disposé de 250.000 raccordements au total, l’ILR estime, au vu de cette situation de fait, que ni Cegecom, ni Coditel, ni aucun autre câblo-opérateur n’aurait disposé d’une infrastructure d’accès significative au moment de l’analyse.
Il échet encore de relever que dans le cadre de son obligation de procéder à une analyse prospective des marchés, afin de vérifier s’il existe des alternatives d’accès au réseau susceptibles de modifier la situation concurrentielle pendant la période sous analyse, l’ILR a noté que les opérateurs alternatifs, autres que l’EPT, n’auraient pas eu d’intérêt stratégique à fournir des départs d’accès et qu’ils n’auraient même pas été en mesure de le faire pendant la période de référence ayant fait l’objet de l’analyse de marché, ceci en considération de ce qu’aucun opérateur CATV ne disposerait d’un réseau d’envergure nationale. L’ILR attire ainsi l’attention sur le fait que les sociétés Eltrona et Coditel ne disposeraient ensemble que d’une possibilité d’accès à 50 % de la population au cas où ces deux sociétés collaboreraient.
En ce qui concerne les opérateurs fournissant leurs services sur base du dégroupage, l’ILR note que leur pénétration demeurerait « épisodique » et qu’elle aurait même tendance à baisser au Luxembourg.
En ce qui concerne l’obligation de colocation, l’ILR rappelle que cette obligation avait déjà existé sous l’ancien cadre réglementaire et que cette obligation avait pour objet de veiller à ce que les opérateurs alternatifs puissent partager les infrastructures de la partie demanderesse afin de permettre l’interconnexion, nécessaire au développement de la concurrence, étant entendu que d’après l’ILR, la solution retenue dans la décision litigieuse permettrait à la partie demanderesse de négocier librement les modalités de la colocation avec les opérateurs alternatifs, étant encore entendu que la partie demanderesse pourrait veiller dans le cadre de ces conventions à ce que la colocation ne soit pas détournée de son objectif.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, l’obligation de transparence et de non-
discrimination, l’ILR constate tout d’abord que la partie demanderesse ne contesterait pas le principe même de l’obligation de publier une offre de référence, le seul reproche qui lui serait adressé dans ce contexte par la partie demanderesse se limiterait au caractère disproportionné de la charge qui lui serait ainsi imposée du fait des précisions et détails à y faire figurer.
L’ILR reproche toutefois à la partie demanderesse de ne pas avoir fourni « la moindre preuve factuelle de sa contestation », de sorte que celle-ci resterait à l’état de pure allégation. L’ILR relève encore qu’il s’agirait d’une obligation standard imposée dans les autres Etats membres de l’Union européenne et qu’il aurait par ailleurs laissé à la partie demanderesse le libre choix des modalités de la mise en œuvre concrète de cette obligation. Cette obligation ne saurait partant constituer une charge disproportionnée dans le chef de l’EPT.
En ce qui concerne, en troisième lieu, l’obligation de séparation comptable et de contrôle des prix, l’ILR rappelle tout d’abord que cette obligation avait déjà été imposée sous l’ancien cadre réglementaire et qu’elle lui apparaît comme étant la méthode la plus adaptée par rapport aux objectifs du nouveau cadre réglementaire. Quant à l’obligation de séparation comptable, l’ILR estime que cette obligation serait nécessaire afin de contrôler la non-
discrimination entre la fourniture en interne des services de l’EPT et les services fournis à des opérateurs alternatifs. Elle servirait également à contrôler le respect des obligations d’orientation des tarifs vers les coûts. Il soutient en outre que cette obligation serait indispensable en présence d’une situation de marché sur lequel l’EPT, en tant qu’entreprise verticalement intégrée, disposerait de près de 100 % des parts de marché.
Quant à l’obligation d’orientation des tarifs en fonction des coûts, l’ILR, après avoir rappelé l’absence de concurrence effective sur le marché analysé, s’oppose à la fixation, telle que suggérée par l’EPT, d’une obligation ayant pour objet d’exiger de la part de l’EPT, la fixation d’un prix raisonnable qui, de l’avis de l’ILR, ne constituerait pas une obligation moins contraignante que celle fixée par lui, en relevant que dans la mesure où le marché ne fonctionnerait pas d’une manière concurrentielle, le prix raisonnable, qui devrait nécessairement se dégager du jeu de l’offre et de la demande, ne pourrait pas être défini par rapport à un prix de référence résultant du marché.
Au-delà de ce que le calcul d’un prix raisonnable tel que suggéré par l’EPT engendrerait nécessairement les mêmes obligations de séparation comptable et de modèle de coût que l’obligation d’orienter les tarifs en fonction des coûts, l’ILR soutient encore que dans la mesure où l’EPT disposerait déjà d’un outil de modélisation de ses coûts, les contraintes ainsi imposées à l’EPT seraient réduites, nonobstant le fait que l’utilisation de cet outil causerait nécessairement des frais.
L’ILR conteste enfin que cette obligation, qui était déjà imposée à l’EPT sous l’ancien cadre réglementaire, aurait occasionné dans le chef de l’EPT une charge disproportionnée et démesurée, la preuve de ces allégations n’ayant pas été rapportée par la partie demanderesse.
Il se réfère dans ce contexte à une prise de position de la Commission européenne qui, sous l’ancien cadre réglementaire, a retenu que la mise en place d’une séparation comptable ne constituait pas une obligation démesurée dans le chef de l’EPT au vu de la dimension réduite du réseau au Luxembourg.
Dans le cadre du premier moyen, la partie demanderesse soutient d’abord, de manière générale, que la décision attaquée, et plus particulièrement les dispositions dont elle souhaite obtenir l’annulation, violerait les principes et objectifs du nouveau cadre réglementaire. Il va de soi que ce reproche, formulé de manière générale et abstraite, ne saurait être examiné par le tribunal que par rapport aux reproches concrètement formulés quant à des dispositions se trouvant dans la décision attaquée ou à la base de celle-ci. S’il est vrai que toutes les mesures décidées par l’ILR dans le cadre de la décision sous examen doivent être conformes aux objectifs auxquels l’ILR doit se conformer dans la présente matière conformément à l’article 1er de la loi du 30 mai 2005, il n’en demeure pas moins que l’ILR n’a pas à justifier dans la décision elle-même le respect des objectifs légaux ainsi fixés, ainsi que la méthodologie suivie pour aboutir aux obligations imposées par la décision en question à l’EPT. Il suffit en effet que les obligations imposées à l’EPT soient conformes auxdits objectifs. Il y a encore lieu de relever dans ce contexte que le simple fait que les obligations imposées à l’EPT par l’ILR ressemblent ou sont identiques à des mesures prises par d’autres autorités de régulation dans d’autres Etats membres de l’Union européenne ne suffit pas pour établir le non-respect de ces principes et objectifs, tels que se dégageant de l’article 1er de la loi du 30 mai 2005, voire pour établir une transposition, qualifiée par la partie demanderesse de « purement mécanique », de réglementations fixées par des régulateurs étrangers.
Au-delà de ce reproche général qui, à défaut d’avoir été formulé par rapport aux obligations concrètement retenues par l’ILR dans l’article de sa décision faisant l’objet du présent recours en annulation, ne saurait partant faire l’objet d’un examen plus poussé de la part du tribunal, la partie demanderesse a encore soumis au tribunal des reproches visant non pas directement les obligations contenues à l’article incriminé de la décision sous examen, mais des faits se trouvant en amont de la décision litigieuse sur lesquels celle-ci a nécessairement dû se baser. Ainsi, la partie demanderesse reproche à l’ILR de ne pas avoir tenu compte des spécificités du marché luxembourgeois dans le cadre de son analyse du marché effectuée conformément au titre III de la loi du 30 mai 2005.
Il échet tout d’abord de relever qu’il n’est pas contesté en cause - et il ressort d’ailleurs des pièces et éléments du dossier soumis au tribunal - que l’ILR a procédé à une analyse de marché, ainsi qu’à des procédures de consultation nationale et communautaire suivant ce qui a été relevé ci-avant. La partie demanderesse ne conteste pas non plus avoir été en mesure de soumettre à l’ILR ses commentaires détaillés et circonstanciés, oralement et par écrit, au cours de la procédure de consultation nationale. La partie demanderesse semble toutefois reprocher à l’ILR de ne pas avoir tenu compte des commentaires et suggestions faites à l’ILR au cours de cette procédure de consultation nationale, tant en ce qui concerne le libellé des questions soumises aux opérateurs du marché national dans le cadre de l’analyse de marché précitée qu’en ce qui concerne la formulation des mesures proposées.
Il échet encore de relever que ce n’est pas parce que l’ILR n’aurait pas fait droit aux observations, réclamations ou suggestions lui soumises de la part de l’EPT au cours de la procédure de consultation nationale, qu’il n’en aurait pas tenu compte tant dans l’élaboration de son questionnaire soumis aux opérateurs nationaux que dans le cadre des propositions de mesures adoptées par lui, un tel constat ne se dégageant d’ailleurs pas des pièces et éléments du dossier. D’ailleurs, l’ILR conteste ne pas avoir pris en considération les observations, réclamations ou suggestions formulées par la partie demanderesse. De toute façon, même à supposer que l’ILR n’ait pas pris en considération lesdites prises de position lui soumises de la part de la partie demanderesse au cours de la procédure de consultation nationale, ce fait à lui seul ne saurait suffire pour établir que l’ILR n’aurait pas pris en considération les spécificités du marché luxembourgeois dans le cadre de son analyse du marché.
Il y a encore lieu de relever dans ce contexte que le fait pour l’ILR de ne pas avoir mentionné expressis verbis dans la décision litigieuse sa prise en considération des spécificités du marché luxembourgeois, au cas où celles-ci devraient exister, ne saurait aboutir à la conclusion que l’ILR n’aurait pas examiné la réalité du marché luxembourgeois.
En effet, il va de soi - et cela est d’ailleurs confirmé par l’ILR lui-même – que ce dernier n’a pu procéder à une analyse de marché qu’en ce qui concerne le marché luxembourgeois des télécommunications, notamment en ce qui concerne le marché litigieux numéro 8, l’ILR ne disposant d’aucune compétence pour procéder à l’analyse d’un autre marché que celui du territoire national.
Au-delà de ces considérations d’ordre plutôt général, il échet encore de constater que la partie demanderesse ne précise pas en quoi consisteraient ces spécificités du marché luxembourgeois et quels éléments n’auraient pas été pris en considération par l’ILR dans le cadre de son analyse de marché. Il est vrai que la partie demanderesse semble avoir suggéré une autre méthode notamment en ce qui concerne la répartition géographique que celle finalement retenue par l’ILR, mais ce fait à lui seul ne saurait suffire pour établir la non-prise en considération par l’ILR du marché luxembourgeois en matière de télécommunications, tel qu’il existait réellement au moment de l’analyse de marché, la partie demanderesse n’ayant pas été en mesure d’établir que la méthode proposée par elle soit de nature à aboutir à un résultat meilleur que celui auquel a abouti l’analyse de marché à laquelle a procédé l’ILR.
Par ailleurs, la partie demanderesse n’a pas indiqué dans quelle mesure la prise en considération des éléments suggérés par elle aurait été de nature à aboutir à une décision autre que celle finalement retenue par l’ILR.
En outre, d’après le libellé du reproche ainsi formulé par la partie demanderesse, il y a lieu d’en dégager que celui-ci se résume en substance au fait que la seule taille du réseau luxembourgeois serait de nature à constituer une spécificité du marché luxembourgeois. Or, même à supposer que la taille de ce réseau constitue une spécificité du marché luxembourgeois par rapport à d’autres marchés, de sorte à devoir entraîner des obligations spécifiques, la partie demanderesse n’a pas établi que la taille du réseau luxembourgeois n’aurait pas été prise en considération. Au contraire, l’ILR soutient avoir pris en considération toutes les particularités et caractéristiques du marché luxembourgeois en matière de télécommunications, en ce qui concerne plus particulièrement le Marché 8.
Ensuite, il échet de relever que la partie demanderesse n’a pas établi que la taille du marché luxembourgeois, d’ailleurs non autrement décrite, constituerait un élément tellement spécifique qu’il devrait entraîner une appréciation spéciale du marché luxembourgeois par rapport aux appréciations données par d’autres autorités de régulation dans d’autres Etats membres de l’Union européenne. Le simple fait que les remèdes proposés par l’ILR dans le cadre de la procédure de consultation nationale sont identiques ou similaires à ceux retenus dans la décision finalement adoptée par l’ILR, ne saurait constituer une preuve suffisante que l’ILR n’aurait pas tenu suffisamment compte des éléments d’information obtenus au cours de ladite procédure de consultation qui a porté, forcément, sur le marché national.
Par ailleurs, ce reproche général et abstrait n’est pas non plus de nature à établir que les mesures adoptées dans d’autres Etats membres par les autorités de régulation respectives aient été automatiquement ou mécaniquement reprises au Luxembourg, sans que l’ILR ait tenu compte des spécificités nationales.
Partant, il y a lieu de conclure de l’ensemble de ces éléments que la partie demanderesse s’oppose essentiellement sinon exclusivement à ce que certaines obligations lui soient imposées par la décision litigieuse qu’elle estime être disproportionnées ou exagérées par rapport aux résultats auxquels a abouti l’analyse de marché. Il y a par conséquent lieu d’analyser le caractère adéquat et proportionné des obligations imposées à l’EPT dans le cadre des reproches plus concrètement dirigés par l’EPT contre les obligations litigieuses dans le cadre de la présente instance.
Dans le cadre des critiques adressées de manière générale par l’EPT à l’ILR, dans la mesure où celui-ci n’aurait pas respecté certaines procédures et obligations avant la prise de la décision litigieuse, l’EPT reproche à la partie défenderesse de ne pas avoir procédé à une analyse d’impact de nature à vérifier l’impact que les obligations imposées par la décision litigieuse risqueront d’avoir dans son chef. L’EPT fait également état dans ce contexte du défaut par l’ILR d’avoir procédé à une analyse prospective du marché.
Abstraction faite de ce que la partie demanderesse n’indique aucune base légale ou réglementaire à l’appui de ces deux reproches, il échet de constater que ni la loi du 30 mai 2005 portant transposition des directives communautaires en la matière, ni aucune autre disposition légale ou réglementaire ne prévoient une obligation dans le chef de l’ILR de procéder à l’élaboration d’une analyse d’impact des mesures proposées par lui à l’égard des opérateurs en matière de télécommunications et d’une analyse prospective du marché. Il est vrai qu’il existe des recommandations émises par certains organes consultatifs institués par le droit communautaire ou par la Commission européenne quant aux analyses et vérifications auxquelles une autorité de régulation nationale, tel l’ILR, doit procéder avant d’imposer à un opérateur en matière de télécommunications une obligation qui a pour objet de remédier à une défaillance concurrentielle constatée sur le marché national, mais de telles recommandations ne sauraient constituer une base légale ou réglementaire contraignante notamment à l’égard de l’ILR. Il y a d’ailleurs lieu de relever dans ce contexte que la partie demanderesse admet elle-même que le groupe des régulateurs européens auquel elle a ainsi fait référence, et qui a notamment élaboré le document dénommé « remedies paper », n’a que pour mission de conseiller et d’assister la Commission européenne et que le document en question n’a que pour objectif d’exposer la « position commune » des membres de ce groupe. La partie demanderesse ne saurait partant valablement se baser sur ce document pour contraindre l’ILR à procéder à une analyse d’impact et à une analyse prospective du marché. S’il se dégage partant des développements qui précèdent que l’ILR n’a pas dû procéder, avant la prise de la décision litigieuse, à l’exécution formelle d’une analyse d’impact et d’une analyse prospective de marché, il n’en demeure pas moins qu’avant de pouvoir retenir les obligations imposées à l’EPT, l’ILR a dû, pour chacune des obligations ainsi retenues, procéder à l’évaluation du caractère adéquat et proportionné de celle-ci, pour vérifier s’il s’agit de la mesure la plus appropriée en vue de remédier à la défaillance concurrentielle constatée par lui dans le cadre de l’analyse de marché précitée.
Il se dégage de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’ILR n’était obligé de procéder ni à une analyse d’impact, ni à une analyse prospective de marché de manière formelle et écrite, de sorte que le reproche afférent est à rejeter pour ne pas être fondé.
Au titre des différentes obligations lui imposées par l’article 4 de la décision litigieuse, l’EPT reproche à l’ILR d’avoir retenu des remèdes disproportionnés et inadéquats par rapport au résultat de l’analyse de marché à laquelle l’ILR a procédé à la base de la décision en question.
Il échet tout d’abord de constater que le marché ayant fait l’objet de la réglementation suivant la décision sous examen concerne un marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée. Il y a partant lieu de se référer à l’article 20 de la loi du 30 mai 2005 qui dispose qu’à partir du moment où l’ILR « constate qu’un marché dans le secteur des communications électroniques n’est pas concurrentiel [il est autorisé à imposer] aux entreprises puissantes sur le marché des obligations spécifiques appropriées, conformément [à la loi du 30 mai 2005] » et il est également autorisé à maintenir ou à modifier de telles obligations, à partir du moment où elles existent déjà.
A partir du moment où, sur base de l’analyse de marché à laquelle l’ILR a procédé en conformité avec l’article 17 de la loi du 30 mai 2005, il a constaté des défaillances concurrentielles sur le Marché 8 litigieux, il peut imposer à un opérateur puissant sur un marché de l’accès ou de l’interconnexion l’une ou plusieurs des obligations énumérées aux articles 30 et suivants de la loi du 30 mai 2005.
Au vu des reproches adressés à l’ILR par la partie demanderesse quant aux obligations lui imposées par la décision litigieuse, il échet tout d’abord de vérifier si, dans le cadre de l’analyse de marché, l’ILR a pu relever une ou plusieurs défaillances concurrentielles de nature à justifier les obligations imposées à l’EPT. En effet, conformément à l’article 18 de la loi du 30 mai 2005, aucune obligation ne saurait être imposée à un opérateur puissant sur un marché de l’accès ou de l’interconnexion à partir du moment où il est constaté que le marché analysé est concurrentiel. Il s’ensuit que des obligations ne sauraient être imposées à un tel opérateur qu’à partir du moment où l’ILR estime que le marché n’est pas concurrentiel et les obligations qu’il retient ne peuvent avoir pour objectif que de remédier à ces défaillances concurrentielles et seulement dans la limite de celles-ci.
Il échet partant de se référer au document intitulé « Analyse du Marché 8 : Marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée », constituant le résultat de l’analyse du Marché 8 à laquelle l’ILR a procédé en application de l’article 17 de la loi du 30 mai 2005, qui fut soumise à la consultation publique légalement prévue pendant la période allant du 24 juillet au 24 août 2006.
Dans ladite analyse, l’ILR a tout d’abord retenu que seule l’EPT soit désignée comme étant un opérateur puissant sur ledit marché, au vu de l’existence d’une « forte présomption de dominance de l’EPT sur le Marché 8 principalement due à l’analyse des parts de marché ( l’EPT est le principal fournisseur sur ce marché avec près de 100% de parts de marché) » et de « fortes barrières à l’entrée (contrôle d’une infrastructure qu’il n’est pas facile de dupliquer, économies de gamme, intégration verticale) ». L’ILR a constaté dans le cadre de ladite analyse de marché que « l’EPT est le seul opérateur proposant une offre nationale de départ d’appel sur l’ensemble du territoire luxembourgeois à l’ensemble des opérateurs de services téléphoniques en position déterminée ». En ce qui concerne l’année 2005, l’analyse de marché révèle que « seule l’EPT proposait des services téléphoniques de gros de départ d’appel à l’ensemble des opérateurs de téléphonie en position déterminée, [l’EPT ayant en outre été] le seul opérateur détenant une infrastructure d’accès en propre couvrant l’ensemble du territoire luxembourgeois ». L’analyse de marché retient que « ces services en gros de départ d’appel pourraient être proposés par l’ensemble des opérateurs de services téléphoniques en position déterminée détenant des infrastructures d’accès en propre ». Il est ainsi fait état de ce que « dans l’éventualité où les câblo-opérateurs luxembourgeois autres que Coditel seraient susceptibles d’entrer sur le marché des services téléphoniques en position déterminée, ils pourraient de même fournir des services de gros de départ d’appel aux autres opérateurs du marché des services téléphoniques en position déterminée ». Le rapport ajoute d’ailleurs que « les opérateurs offrant un service d’accès aux services téléphoniques au moyen du dégroupage de la boucle locale seraient en mesure de fournir des services de départ d’appel », en relevant toutefois que « ces opérateurs alternatifs n’ont pas d’intérêt stratégique à fournir des services de départ d’appel à des opérateurs tiers ». Il ressort encore de ladite analyse de marché qu’« entre 2002 et 2004 les parts de marché de l’EPT sur le marché de gros des services téléphoniques de départ d’appel sont de 100% en volume et en valeur sur l’ensemble de la période ».
Quant aux facteurs ayant un impact sur la concurrence sur le marché sous examen, l’analyse de marché révèle que « l’EPT contrôle une infrastructure qu’il n’est pas facile de dupliquer et qui constitue une forte barrière à l’entrée sur le marché de gros des services téléphoniques de départ d’appel », que « l’EPT bénéficie d’économies d’échelle et de gamme importantes qui sont de nature à constituer des barrières importantes à l’entrée pour un nouvel entrant », qu’« aucun opérateur ne bénéficie actuellement d’un avantage technologique particulier », que « l’intégration verticale de l’EPT et en particulier l’existence d’une activité sur les marchés en aval lui procure un avantage concurrentiel considérable » et qu’en ce qui concerne ledit marché de gros de départ d’appel en position déterminée « les barrières au changement de fournisseur sont importantes ».
Il ressort encore de ladite analyse que le contre-pouvoir des acheteurs est peu important au vu de ce que l’EPT constitue le principal fournisseur de départ d’appel ainsi que « le seul proposant son offre sur l’ensemble du territoire à l’ensemble des opérateurs du marché », de sorte qu’il n’existe pas d’alternative à l’opérateur historique sur ce marché.
Ainsi, « les clients de l’EPT en matière de services téléphoniques en gros de départ d’appel en position déterminée ne bénéficient pas d’un contre-pouvoir d’achat significatif ».
Dans le cadre de son analyse de marché, l’ILR a retenu deux éléments principaux pouvant avoir un impact concurrentiel sur le marché du départ d’appel en position déterminée, à savoir le développement de services VoB (Voice over Broadband) ainsi que le développement des acteurs du dégroupage de la boucle locale. Dans ce contexte, l’ILR a noté « que le rapprochement potentiel des câblo-opérateurs pourrait amener des changements structurels sur les marchés de détail » en considérant toutefois qu’une telle éventualité n’aurait pas d’impact sur le marché des services en gros de départ d’appel, puisqu’il serait « peu probable que des câblo-opérateurs aient un intérêt stratégique à rentrer sur ce marché ». L’ILR a toutefois retenu dans ce contexte que « les infrastructures d’accès alternatives à celles de l’EPT sont actuellement peu développées et il n’y a pas eu, pour l’instant, d’intérêt marqué pour entrer sur le marché du départ d’appel », en ayant estimé que cette situation perdurera et qu’il serait peu probable que la situation concurrentielle se modifie significativement pendant la période d’analyse. Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’ILR a retenu dans son analyse de marché que l’EPT « dispose d’une puissance significative sur le marché de gros des services téléphoniques nationaux de départ d’appel (Marché 8) », en étant en mesure de « se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients ou des consommateurs ».
Au vu des résultats auxquels l’ILR a ainsi abouti dans le cadre de son analyse de marché, il échet tout d’abord de retenir qu’il a, à bon droit, pu retenir des défaillances concurrentielles sur le marché litigieux, de sorte à justifier des obligations à imposer à l’EPT afin d’assurer le développement d’un marché de départ d’appel effectivement concurrentiel. Il se dégage encore de l’analyse de marché que l’ILR, au vu des faits constatés par lui, s’est estimé être en droit d’imposer exclusivement des obligations à l’EPT en sa qualité d’« opérateur puissant sur le marché de départ d’appel ».
En ce qui concerne tout d’abord le constat par l’ILR de l’existence de défaillances concurrentielles sur le marché sous examen, il échet de remarquer qu’au vu des éléments recueillis par l’ILR au cours de son analyse de marché, il a conclu que seule l’EPT fournissait des « services téléphoniques de gros de départ d’appel à l’ensemble des opérateurs de téléphonie en position déterminée ». L’ILR a encore retenu que l’EPT était « le seul opérateur détenant une infrastructure d’accès en propre couvrant l’ensemble du territoire luxembourgeois ». Il a ainsi pu conclure, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation des faits, tels qu’ils se dégagent de l’analyse de marché effectuée par lui, qu’il n’existait aucune concurrence sur le marché sous examen.
Ceci étant dit, il échet de relever que l’EPT, tout en ne contestant pas cette conclusion, semble vouloir critiquer le fait qu’elle ait été retenue comme seul opérateur puissant sur le marché litigieux, en ce qu’il existerait d’autres opérateurs qui disposeraient également d’une puissance significative et qui devraient partant également se voir imposer des obligations par l’ILR. Ainsi, l’EPT critique la conclusion retenue par l’ILR suivant laquelle « les réseaux en propre des opérateurs alternatifs resteraient limités par rapport à celui de l’EPT », en soutenant qu’il aurait été fait abstraction du réseau de Cegecom ainsi que de ceux des opérateurs CATV. Elle soutient dans ce contexte que ces opérateurs alternatifs auraient développé une infrastructure d’accès significative au Luxembourg de nature à couvrir « potentiellement » une majorité des ménages au Luxembourg.
L’ILR rencontre cette critique en faisant état de la situation de monopole dans laquelle se trouverait l’EPT sur le marché litigieux du fait qu’elle se trouverait en position dominante avec une part de marché avoisinant 100%.
Il ressort encore des développements de l’ILR qu’à la fin de l’année 2004, Cegecom n’aurait fourni des services d’accès au réseau téléphonique que dans 4 cantons et que l’opérateur alternatif Coditel n’aurait lancé des services téléphoniques qu’à la fin de l’année 2005. En ce qui concerne le câblo-opérateur Eltrona, l’ILR fait soutenir qu’au moment de l’analyse de marché litigieuse, cet opérateur alternatif n’aurait pas encore offert de services téléphoniques. Au vu de ces faits, l’ILR conclut que les câblo-opérateurs ne seraient en principe pas actifs sur le marché des télécommunications du groupe « téléphonie fixe » et que seule Coditel aurait été active au moment de l’analyse de marché dans certaines zones géographiquement limitées. L’ILR retient encore dans ce contexte que Cegecom n’aurait disposé au premier semestre 2005 que d’environ 600 raccordements résidentiels et que Coditel n’aurait fait que commencer avec le lancement de ses services téléphoniques, de sorte à ce qu’en considération des 250.000 raccordements dont aurait disposé à l’époque l’EPT, les opérateurs alternatifs devraient être considérés comme étant insignifiants sur le marché litigieux.
Conformément à l’article 20 de la loi du 30 mai 2005, en cas de constat de défaillances concurrentielles sur un marché des télécommunications, seules les entreprises qualifiées de « puissantes » peuvent se voir imposer des obligations par l’autorité de régulation. Partant, pour qu’un opérateur actif sur le marché des télécommunications puisse être reconnu comme entreprise puissante, il faut qu’il existe des éléments probants dans ce sens tels que se dégageant notamment de l’analyse de marché à effectuer sur base de l’article 17 de la loi du 30 mai 2005. Or, en l’espèce, ni l’analyse de marché telle qu’effectuée par l’ILR, ni les éléments soumis par l’EPT n’apportent la preuve qu’à l’exception de l’EPT un quelconque autre opérateur sur le marché des télécommunications puisse être retenu comme entreprise puissante au sens de l’article 20 précité. Ainsi, s’il n’est pas contesté que les opérateurs Cegecom et Coditel offrent également des services téléphoniques, il faut toutefois conclure des renseignements mis à la disposition du tribunal que le volume des services offerts par ces deux opérateurs au moment de l’analyse de marché ont été extrêmement limités par rapport à ceux offerts par l’EPT. Ces deux opérateurs ne sauraient partant être retenus comme constituant des entreprises puissantes au sens de l’article 20 précité. En outre, suivant les renseignements se dégageant tant de l’analyse de marché que des développements de l’EPT, aucun autre opérateur n’a été actif sur le marché des télécommunications au Luxembourg au moment de l’analyse de marché. Il échet dans ce contexte de relever que le simple fait pour un opérateur sur le marché des télécommunications de disposer de réseaux câblés voire même de réseaux d’accès bidirectionnels le mettant en mesure de proposer des services téléphoniques ne suffit pas à lui seul pour le considérer comme opérateur actif sur le marché des services téléphoniques, cet opérateur pouvant limiter l’utilisation de ce réseau à des services autres que téléphoniques. Un tel câblo-opérateur, tel Eltrona, ne saurait partant être considéré comme étant actif sur le marché des services téléphoniques ni, a fortiori, être considéré comme constituant une entreprise puissante sur ledit marché. Evidemment, rien n’empêche à ce qu’à l’avenir, de tels câblo-opérateurs puissent devenir actifs sur le marché des services téléphoniques, auquel cas, sur base d’une nouvelle analyse de marché, l’ILR devra déterminer si un tel opérateur peut être considéré comme constituant une entreprise puissante au sens de l’article 20 de la loi du 30 mai 2005, auquel il y aurait lieu d’imposer des obligations spécifiques afin d’assurer le libre jeu de la concurrence.
Il suit de l’ensemble de ces développements que c’est à bon droit que l’ILR a pu retenir l’EPT comme entreprise puissante, à l’exclusion de tout autre opérateur alternatif, de sorte qu’aucun reproche ne saurait être fait à cet égard à l’encontre de l’ILR.
Il suit encore des considérations qui précèdent que l’ILR a partant pu faire application de l’article 20 de la loi du 30 mai 2005, au vu de ce que le marché litigieux n’était pas à considérer comme étant concurrentiel, de sorte à avoir été dans l’obligation d’imposer des obligations spécifiques appropriées à l’EPT sur ledit marché. Toutefois, les obligations à imposer ainsi à l’EPT doivent être « appropriées » c'est-à-dire qu’elles doivent respecter le principe de proportionnalité. En effet, les mesures ainsi retenues par l’ILR doivent être appropriées pour répondre utilement aux problèmes concurrentiels identifiés.
En ce qui concerne maintenant plus particulièrement les différentes obligations à imposer à l’EPT, il échet de relever que l’ILR a reconnu lui-même, à bon droit, dans le cadre de son analyse de marché, qu’il lui appartient de limiter son intervention à un caractère minimal en imposant à l’opérateur puissant sur le marché litigieux, à savoir l’EPT, que des obligations appropriées. C’est partant à bon droit que l’ILR a retenu qu’il n’était pas autorisé à intervenir « au-delà du strict nécessaire ». Ainsi, l’ILR n’est en droit d’imposer une obligation spécifique à l’EPT qu’à partir du moment où il a constaté une défaillance concurrentielle et où l’obligation ainsi imposée est de nature à y remédier.
Il y a encore lieu de relever à ce stade des développements qu’au vu de la situation quasi - monopolistique dont dispose l’EPT sur le marché sous examen, et en considération de ce que bien évidemment l’ILR ne peut pas obliger un opérateur alternatif soit à développer davantage ses activités dans le secteur des services téléphoniques soit à entrer sur ledit marché, l’ILR se trouve dans l’impossibilité de mettre en place les réglementations appropriées de nature à permettre l’instauration d’une concurrence effective sur le marché sous examen. Il n’en demeure toutefois pas moins qu’au vu de la position dominante qu’occupe l’EPT sur le marché en question, il y a lieu d’éviter d’éventuels abus que l’EPT pourrait tirer de cette situation et qui seraient de nature à rendre difficile voire impossible l’entrée d’un opérateur concurrent sur ledit marché et à préjudicier aux acheteurs et aux consommateurs finals des services litigieux. C’est ainsi qu’il appartient à l’ILR d’imposer des obligations à l’EPT afin que puisse être assuré, dans l’avenir, le libre fonctionnement du marché conformément aux objectifs fixés par le nouveau cadre réglementaire. C’est ainsi également que dans l’objectif de combattre les problèmes structurels de concurrence relevés par l’ILR dans le cadre de son analyse de marché et notamment de réagir par rapport à la situation quasi-monopolistique relevée par lui dans ce contexte, qu’il a dû imposer les obligations critiquées par l’EPT à celle-ci, puisque tant les services offerts par l’EPT que le prix demandé ne sauraient résulter du libre jeu de la concurrence à défaut de l’existence d’un marché concurrentiel, tel que relevé ci-avant.
Il se dégage de la décision litigieuse que l’ILR a imposé à l’EPT des obligations d’accès et d’interconnexion, de non-discrimination, de transparence, de séparation comptable et de contrôle des prix, ainsi que des obligations relatives au système de comptabilisation des coûts.
En ce qui concerne tout d’abord l’obligation d’accès et d’interconnexion, il échet de relever que dans la mesure où, tel qu’il a été relevé ci-avant, l’EPT dispose d’une situation quasi-monopolistique sur le marché litigieux, les règles du libre jeu concurrentiel ne peuvent jouer, de sorte à ce que le marché, à lui seul, ne saurait obliger l’EPT à offrir des services d’accès et d’interconnexion sur le marché litigieux. C’est partant à bon droit, sans que l’ILR ait commis une erreur manifeste d’appréciation des faits, qu’il a pu imposer l’obligation en question à l’EPT. Aucune erreur manifeste d’appréciation des faits ne peut par ailleurs être reprochée à l’ILR, dans la mesure où il a fixé une obligation plus spécifique de colocalisation qui est suffisamment précise pour éviter les éventuels abus que craint la partie demanderesse.
Quant aux obligations de transparence et de non-discrimination, il échet de relever que l’EPT marque en principe son accord avec lesdites obligations, à l’exception de celles ayant trait au contenu de l’offre de référence dont elle doit assurer la publication, l’EPT soutenant en effet que l’ILR lui aurait imposé une charge disproportionnée par rapport à la taille de son entreprise. Il échet toutefois de rejoindre l’ILR dans ses développements tendant à voir rejeter ce reproche, étant donné que l’EPT n’a pas fourni la moindre preuve factuelle de sa contestation, de sorte à ce que celle-ci reste à l’état de pure allégation. Une erreur manifeste d’appréciation des faits ne saurait partant être reprochée à l’ILR à cet égard.
Il s’ensuit qu’aucun reproche ne saurait être fait à l’ILR du fait d’avoir imposé des obligations de non-discrimination et de transparence à l’EPT, la possibilité d’imposer de telles obligations étant d’ailleurs prévue par l’article 30 de la loi du 30 mai 2005.
Quant aux obligations de séparation comptable et de contrôle des prix, il échet de constater, à la lecture de la décision sous examen, qu’une telle comptabilité séparée imposée à l’EPT a pour objectif de faire « apparaître ses prix de gros et ses prix de transferts internes de façon transparente » afin de distinguer les coûts liés aux services portant sur le départ d’appel de ceux relatifs aux autres activités de l’EPT. Cette obligation se justifie partant au même titre que celles précitées portant sur la non-discrimination et la transparence au vu de la défaillance concurrentielle constatée par l’ILR sur le marché, constituée par le fait que l’EPT est considérée non seulement comme entreprise puissante sur le marché mais également comme disposant d’une position quasi-monopolistique, risquant, au vu de cette situation particulière sur le marché, de recourir à la technique des « subventions croisées » de nature à préjudicier gravement une saine situation concurrentielle et à désavantager de la sorte les opérateurs alternatifs. En effet, à défaut de séparation comptable, il serait impossible de contrôler la non-discrimination entre la fourniture en interne des services de l’EPT et les services fournis à des opérateurs alternatifs. En outre, c’est à bon droit que l’ILR a retenu qu’à défaut d’imposer une telle obligation, « il serait impossible de contrôler de manière globale le respect des obligations d’orientation vers les coûts, dans la mesure où les coûts relatifs à la fourniture des prestations en gros de l’opérateur puissant ne seraient pas séparés de ses activités de détail ».
En ce qui concerne plus particulièrement l’obligation portant sur le « contrôle des prix et [les] obligations relatives au système de comptabilisation des coûts », ayant pour objet d’imposer à l’EPT « la charge de la preuve que les redevances sont déterminées en fonction des coûts », il échet de relever que c’est à bon droit que l’ILR a pu estimer, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation des faits, qu’au vu de la situation de l’EPT sur le marché, telle que relevée ci-avant, il y avait lieu d’éviter que le l’EPT « pourrait maintenir des prix excessivement élevés ou augmenter le prix de ses services jusqu’à un niveau excessif, ce qui représenterait des coûts artificiellement élevés pour ses concurrents », l’obligation ainsi imposée à l’EPT ayant pour objet d’éviter que l’EPT puisse entraver la concurrence en sa qualité d’opérateur disposant d’une situation quasi-monopolistique sur le marché examiné.
Au vu de cette défaillance concurrentielle constatée par l’ILR, ces obligations ont valablement pu être imposées à l’EPT, sans qu’un reproche afférent ne puisse être formulé à l’encontre de l’auteur de la décision litigieuse, les obligations en question étant d’ailleurs prévues par les articles 30 et 35 de la loi du 30 mai 2005.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’intégralité des reproches adressés à l’ILR dans le cadre de ce moyen ne sont pas fondés, de sorte que ce moyen est à rejeter.
A l’appui de son deuxième moyen quant à la légalité interne de la décision sous examen, l’EPT tend à voir annuler la décision litigieuse dans la mesure où celle-ci ferait peser sur elle la charge de la preuve que ses redevances sont déterminées en fonction des coûts, sans qu’elle ne précise que ce renversement de la charge de la preuve n’est opposable qu’à l’ILR, à l’exclusion de tout autre opérateur demandant un accès à son réseau. La partie demanderesse estime qu’une telle obligation serait contraire à la finalité de l’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, telle que déterminée par l’article 35 (2) de la loi du 30 mai 2005. S’il est vrai que la partie demanderesse n’éprouve aucun problème à ce que cette obligation de prouver que ses redevances sont déterminées en fonction des coûts vaut à l’égard de l’ILR, afin de lui permettre de vérifier que les tarifs d’un opérateur soumis à une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts sont effectivement bien déterminés en fonction des coûts, elle s’oppose néanmoins au fait que cette obligation vaut également à l’égard des opérateurs alternatifs. Elle craint que sur base de ladite obligation, tout opérateur intéressé pourrait exiger, dans le cadre de la négociation de ses tarifs d’interconnexion, qu’elle lui fournisse des documents de nature à prouver que ses tarifs sont bien déterminés sur la base de ses coûts. Elle s’oppose à ce que de telles informations de nature confidentielle doivent être communiquées à ses concurrents. Par ailleurs, la partie demanderesse fait valoir que dans la mesure où une telle obligation ne figurerait pas parmi celles énumérées dans la loi du 30 mai 2005, l’ILR n’aurait pas été autorisé à l’imposer à son égard.
En réponse à ce moyen, l’ILR soutient que l’EPT aurait fait une lecture erronée de l’obligation figurant à l’article 4 (5) de la décision sous examen, en ce que celui-ci dispose notamment que « l’Institut impose à l’opérateur identifié comme puissante sur le marché [à savoir l’EPT] la charge de la preuve que les redevances sont déterminées en fonction des coûts », étant donné qu’il y aurait lieu de lire cette disposition à la lumière notamment de l’article 35 (2) de la loi du 30 mai 2005, pour en tirer la conclusion qu’il serait clair que l’EPT ne devrait fournir la preuve de l’orientation des tarifs en fonction des coûts à l’ILR, et à l’ILR seulement.
Dans le cadre de son mémoire en réplique, l’EPT, tout en se ralliant aux explications fournies par l’ILR dans son mémoire en réponse, estime que l’obligation telle qu’elle figurerait actuellement dans la décision litigieuse serait contraire à l’article 35 (2) de la loi du 30 mai 2005, puisqu’elle pourrait lui être opposée par les opérateurs alternatifs dans le cadre de négociations commerciales afin qu’elle fournisse à des opérateurs alternatifs des documents de nature à prouver que ses tarifs sont bien déterminés sur base de ses coûts, ce qui irait au-delà des dispositions légales applicables.
S’il est vrai que les deux parties à l’instance sont d’accord sur le sens à donner à l’obligation figurant sous l’article 4, paragraphe (5), troisième alinéa, de la décision sous examen, au vu des dispositions légales applicables, il n’en demeure pas moins qu’au vu de la généralité des termes utilisés par ladite obligation, le sens que notamment l’ILR souhaite voir donner à ladite obligation n’y est pas expressément mentionné. En effet, la limitation que ces éléments de preuve ne sont qu’à transmettre à l’ILR, à l’exclusion de toute autre personne intéressée, dont notamment les opérateurs alternatifs, n’y est pas mentionnée. Or, il se dégage de l’article 35 de la loi du 30 mai 2005 que l’obligation de prouver que les prix ont été calculés en fonction des coûts ne vaut qu’à l’égard de l’ILR. Une telle conclusion se dégage non seulement de l’agencement général de ladite disposition légale, mais également de la dernière phrase du deuxième paragraphe dudit article, qui dispose que « l’Institut peut demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger la modification ».
En fixant partant une obligation générale en matière de charge de la preuve, valant non seulement à l’égard de l’ILR, mais également à l’égard de toute autre personne intéressée, dont les opérateurs alternatifs, l’ILR a imposé à l’EPT une obligation non légalement prévue par les dispositions légales applicables, de sorte à avoir commis ainsi une violation de la loi.
L’obligation afférente doit partant encourir l’annulation.
Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que le recours sous examen encourt une annulation partielle, dans la mesure où la disposition figurant à l’article 4, paragraphe (5), troisième alinéa est à annuler, cette annulation concernant d’ailleurs un élément parfaitement détachable des autres obligations et éléments figurant dans la décision sous examen, de sorte que celle-ci peut être maintenue pour le surplus, aucune erreur manifeste d’appréciation des faits ne pouvant être reprochée à l’ILR au vu des développements qui précèdent quant aux autres moyens et reproches adressés à l’ILR par l’EPT dans le cadre de ce recours.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
écarte la demande tendant à la jonction du présent rôle avec les affaires inscrites sous les numéros 23035 et 23037 du rôle ;
au fond, déclare le recours en annulation partiellement justifié ;
partant annule l’article 4, paragraphe (5), troisième alinéa de la décision 07/115/ILR du 8 mars 2007 concernant le marché de gros du départ d’appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée (Marché 8) ;
déclare le recours en annulation non justifié pour le surplus et le rejette dans cette mesure ;
renvoie le dossier en prosécution de cause à l’Institut Luxembourgeois de Régulation ;
condamne l’Institut Luxembourgeois de Régulation aux frais.
Ainsi jugé par:
Carlo Schockweiler, premier vice-président, Martine Gillardin, premier juge, Françoise Eberhard, juge, et lu à l’audience publique du 29 juillet 2009 par le premier vice-président, en présence du greffier en chef Arny Schmit.
s. Arny Schmit s. Carlo Schockweiler Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 29.7.2009 Le Greffier du Tribunal administratif 33
