Tribunal administratif N°24685 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 31 juillet 2008 1re chambre Audience publique du 4 mai 2009 Recours formé par Madame …, … (Japon), contre une décision du ministre des Affaires étrangères et de l'Immigration en matière de permis de travail
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JUGEMENT
Vu la requête, inscrite sous le numéro 24685 du rôle, déposée le 31 juillet 2008 au greffe du tribunal administratif par Maître Nicolas Schaeffer, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame …, de nationalité chinoise, demeurant au Japon, … , tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre des Affaires étrangères et de l'Immigration du 8 mai 2008 lui refusant l’octroi du permis de travail pour un poste de d’agent commercial et de marketing ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 20 novembre 2008 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment l’arrêté attaqué ;
Entendu le juge-rapporteur en son rapport et Madame le délégué du gouvernement Jacqueline Jacques en sa plaidoirie à l’audience publique du 2 février 2002.
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Suivant contrat de travail conclu en date du 29 juin 2006 à Luxembourg entre Madame … et la société … s.à r.l., Madame … fut engagée en tant que « general manager » avec effet « au 1er juillet 2006 ».
Par courrier du 29 août 2007, parvenu à l’administration de l’Emploi, ci-après appelée « ADEM », le 30 août 2007, le mandataire de Madame … transmit une déclaration de poste vacant datée du 12 décembre 2006 aux autorités compétentes.
Par arrêté du 8 mai 2008, le ministre des Affaires étrangères et de l'Immigration, ci-
après dénommé « le ministre », refusa le permis de travail à Madame … « pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes :
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poste de travail non déclaré vacant par l’employeur ; » A l’encontre de cette décision ministérielle du 8 mai 2008, Madame … a fait introduire un recours en annulation par requête déposée le 31 juillet 2008.Dans la mesure où la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant 1) l’entrée et le séjour des étrangers ; 2) le contrôle médical des étrangers ; 3) l’emploi de la main-d’œuvre étrangère, n’instaure pas un recours au fond en matière de refus de permis de travail, le tribunal est compétent pour connaître du recours en annulation, qui est par ailleurs recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
La demanderesse estime que le ministre aurait basé la décision déférée sur des faits inexacts étant donné que ses mandataires, par courrier du 29 décembre 2007, auraient adressé à l’ADEM une déclaration de poste vacant datée au 12 décembre 2006. D’autre part, en ce qui concerne l’évolution et l’organisation du marché de l’emploi, elle expose qu’il ne serait pas aisé de recruter une personne parlant couramment le chinois et l’anglais dans le domaine du commercial et du marketing.
Le délégué du gouvernement fait valoir que la déclaration de poste vacant établie par l’employeur en date du 12 décembre 2006 et reçue par l’ADEM en date du 30 août 2007, serait postérieure à la signature du contrat de travail entre l’employeur et la demanderesse en date du 29 juin 2006. Ainsi, l’ADEM aurait été mise dans l’impossibilité d’effectuer sa mission consistant à vérifier s’il y a des demandeurs d’emploi disponibles sur le marché de l’emploi bénéficiant d’une priorité à l’embauche au profil souhaité par l’employeur qui aurait démontré son intention de n’engager que la seule demanderesse.
Dans le cadre d’un recours en annulation l’analyse du tribunal ne saurait se rapporter qu’à la situation de fait et de droit telle qu’elle s’est présentée au moment de la prise de la décision déférée, le juge de l’annulation ne pouvant faire porter son analyse ni à la date ou le juge statue, ni à une date postérieure au jour où la décision déférée a été prise.1 Aux termes l’article 10 (1), al.2 du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, « la non-déclaration formelle et explicite de la vacance de poste à l’administration de l’emploi », conformément à l’article 9 paragraphe (2) de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’emploi et portant création d’une Commission nationale de l’emploi, constitue un motif valable et suffisant de refus du permis de travail.
S’il faut, en principe, que le ministre établisse, in concreto, la disponibilité sur place de ressortissants prioritaires, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé, il n’en reste pas moins que l’employeur doit mettre l’ADEM en mesure d’établir cette disponibilité concrète en introduisant auprès d’elle une déclaration de vacance de poste. La déclaration de poste vacant, qui peut ressortir le cas échéant d’autres pièces ou documents introduits auprès de l’ADEM, doit être faite avant l’entrée en service du travailleur. Faute par l’employeur de ce faire, l’ADEM est mise dans l’impossibilité de lui assigner utilement des candidats et de rapporter ainsi la preuve de la disponibilité concrète de main-d’œuvre apte à occuper le poste vacant, de sorte qu’aucune autorisation de travail ne saurait être délivrée au travailleur étranger censé occuper le poste de travail vacant. Si le travailleur étranger était déjà au service de l’employeur au moment de l’introduction de la déclaration d’engagement auprès de l’ADEM, 1 TA 23 mars 2005, n° 19061 du rôle, Pas. adm. 2008, v° Recours en annulation, n° 12, page 470 celle-ci serait en principe dans l’impossibilité d’établir utilement la disponibilité concrète de demandeurs d’emploi par l’assignation de candidats au poste à pourvoir.2 S’il est exact qu’en l’espèce un contrat de travail fut signé entre la demanderesse et … s.à r.l. en date du 29 juin 2006 et que la déclaration de poste vacant datant du 12 décembre 2006 fut transmise à l’administration postérieurement à la signature du contrat de travail, toujours est-il qu’aux termes de l’article 13 du contrat de travail ce dernier ne prend définitivement effet que sous condition qu’un permis de travail sera délivré à la demanderesse, à défaut de quoi le contrat sera résilié rétroactivement et de plein droit à la date de sa signature.3 Il s’ensuit que si du fait du contrat en général et de cette clause en particulier … s.à r.l. a certes marqué une préférence claire pour Madame …, ce qui en soi n’est pas répréhensible, cette même clause prévoit explicitement la résiliation rétroactive du contrat en cas de refus de permis de travail au bénéfice de Madame …, de sorte à faire présumer que l’employeur comptait bien, le cas échéant, prendre en considération les candidats lui adressés par l’ADEM, avec pour conséquence éventuelle d’écarter la demanderesse du poste à pourvoir.
Etant donné dès lors que l’arrêté déféré n’est pas légalement justifié par le seul motif du poste de travail non déclaré vacant par l’employeur avant l’occupation du poste en cause, la décision déférée encourt l’annulation.
PAR CES MOTIFS Le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement, reçoit le recours en annulation en la forme, au fond, le déclare justifié, partant, annule l’arrêté déféré du 8 mai 2008 et renvoie le dossier devant le ministre des Affaires étrangères et de l'Immigration, condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 4 mai 2009 par :
Paulette Lenert, vice-président, Marc Sünnen, premier juge Claude Fellens, juge en présence du greffier en chef Arny Schmit.
Arny Schmit Paulette Lenert 2 TA 26 mars 2001, n° 12399 du rôle, Pas. adm. 2008, v° Travail, n° 55, page 501 3 « The present employment contract enters provisionally into force at the date of signature, but will deploy its full legal effects at the moment the Employee gets his working permit delivered by the competent state authorities. In case the working permit is refused, the present contract will terminate retroactively at the date of its signature without further notice. » 3
