Tribunal administratif Numéro 21862 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 23 août 2006 Audience publique du 14 mai 2007 Recours formé par la société à responsabilité limitée X. s.à r.l., … contre une décision de l’administration des Ponts et Chaussées et une décision du ministre des Travaux publics en présence de la société anonyme Y. S.A., ….
en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 21862 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 23 août 2006 par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée X. s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-…, immatriculée au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision de l’administration des Ponts et Chaussées du 14 juin 2006 portant rejet de son offre dans le cadre d’une soumission publique relative aux travaux de réfection du marquage horizontal sur le réseau autoroutier pour l’exercice 2006 et de la décision du ministre des Travaux publics du 10 mai 2006 attribuant le marché à la société anonyme Y. S.A., établie et ayant son siège social à L-…. ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO, demeurant à Esch-sur-Alzette, du 30 août 2006 portant signification dudit recours à la société anonyme Y. S.A., préqualifiée, et à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représentée par son ministre d’Etat actuellement en fonctions, et pour autant que de besoin par le ministère des Travaux publics ayant dans ses attributions l’administration des Ponts et Chaussées, établie à L-1528 Luxembourg, 38, boulevard de la Foire ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 15 décembre 2006 au greffe du tribunal administratif par le délégué du gouvernement pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 11 janvier 2007 au greffe du tribunal administratif par Maître Pierre THIELEN pour compte de la partie demanderesse ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 12 février 2007 au greffe du tribunal administratif par le délégué du gouvernement pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions critiquées ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Daniel CRAVATTE, en remplacement de Maître Pierre THIELEN, et Madame le délégué du gouvernement Jacqueline GUILLOU-JACQUES en leurs plaidoiries respectives.
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Suite à un avis d’adjudication publié en date du 7 décembre 2005 concernant une soumission publique relative à la réfection du marquage horizontal sur le réseau autoroutier pour l’exercice 2006, le directeur des Ponts et Chaussées, ci-après dénommé « le directeur », proposa par courrier du 27 janvier 2006 au ministre des Travaux publics, ci-après dénommé « le ministre », d’adjuger ledit marché à la société anonyme Y. S.A., ci-après dénommée « la société Y. ».
Par courrier recommandé du 3 février 2006, la société à responsabilité limitée X. s. à r.l., ci-après dénommée « la société X. », émit une réserve quant à la participation à la soumission litigieuse de la société Y., essentiellement au motif que cette dernière confierait entièrement les travaux litigieux à un sous-traitant, à savoir la société de droit français Z..
Ladite réclamation fut continuée à la commission des soumissions auprès du ministère des Travaux publics, ci-après dénommée « la commission », qui, par un avis du 28 février 2006, prit position comme suit :
« Après vérification et contrôle arithmétique, la soumission sous rubrique a donné le résultat suivant :
1. Y.
336.925,00 EUR 2. X.
359.185,00 EUR Devis :
433.928,00 EUR Dans son rapport du 27 janvier 2006, l’Administration des Ponts et Chaussées propose de confier les travaux à l’entreprise Y. dont l’offre répond aux prescriptions techniques du cahier des charges.
Par lettre recommandée du 3 février 200[6], l’entreprise X. a contesté la recevabilité de l’offre Y. du fait que cette société a fait appel à un sous-traitant pour l’exécution de l’ensemble du marché quoique les travaux en cause relèvent d’un seul corps de métiers et qu’on ne soit donc pas dans le cas de figure d’une entreprise générale.
Après consultation du dossier remis par l’Administration des Ponts et Chaussées, la Commission des Soumissions note qu’effectivement les travaux ont été mis en adjudication par corps de métiers séparé.
Toutefois aux termes de l’article 97 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics, l’adjudicataire peut sous-
traiter tout ou partie de son contrat avec l’assentiment par écrit du pouvoir adjudicateur.
Par contre l’article 2 (4) du règlement précité dispose que les sous-traitants doivent remplir les conditions légales pour s’occuper professionnellement de l’exécution des travaux qui font l’objet du contrat.
De même le choix de l’adjudicataire ne peut porter que sur un soumissionnaire qui s’est conformé aux dispositions des articles 86 et 87 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003.
Il en résulte non seulement que l’entreprise Y. doit être en possession d’une autorisation d’établissement de la part du Ministère des Classes Moyennes pour les travaux en question et fournir les certificats prévus à l’article 86, mais que son sous-traitant doit fournir des attestations équivalentes.
Ainsi avant tout autre progrès en cause, la Commission des Soumissions demande communication -
des pièces attestant que les entreprises Y. et Z. remplissent les conditions légales au Luxembourg ou le cas échéant dans leur pays d’origine pour s’occuper professionnellement de l’exécution des travaux qui font l’objet du marché, -
des attestations mentionnées à l’article 86 émanant des administrations fiscales et des établissements d’assurances sociales du Grand-Duché de Luxembourg pour l’entreprise Y. ainsi que du pays de résidence et le cas échéant du Grand-
Duché de Luxembourg pour l’entreprise Z. ».
Par courrier recommandé du 4 avril 2006, le mandataire de la société X. introduisit une nouvelle réclamation auprès de la commission au sujet de la soumission litigieuse, tout en sollicitant le rejet de l’offre de la société Y..
Par courrier du 13 avril 2006, le directeur proposa une nouvelle fois au ministre de déclarer la société Y. adjudicataire pour les travaux litigieux.
En sa séance du 27 avril 2006, la commission compléta son premier avis du 28 février 2006 de la façon suivante :
« Par courrier du 13 avril 2006, l’administration des Ponts et Chaussées a confirmé sa proposition de déclarer l’entreprise Y. S.A. adjudicataire des travaux et accepte donc une sous-
traitance du marché à la société Z. tel qu’indiqué dans le dossier de soumission.
En ce qui concerne les pièces attestant que les entreprises Y. et Z. remplissent les conditions légales pour s’occuper professionnellement des travaux, il y a lieu de signaler que Y.
dispose d’une autorisation d’établissement afférente de la part du Ministère des Classes Moyennes tandis que Z.s en tant que filiale du groupe … a communiqué la carte professionnelle d’entrepreneur de travaux publics de ce dernier, émise par la Fédération Nationale des Travaux Publics de F-75008 Paris pour la période du 1er avril 2005 au 31 mars 2006 et qui reprend les activités suivantes :
3.90 Pose de barrières de sécurité, de bornes ou panneaux signalisation, de clôtures liées aux travaux routiers, etc.
3.910 Mise en œuvre de produits de marquage, par moyens mécaniques, sur autoroutes, sur pistes d’aérodromes, voies express ou voies rapides.
En outre Z. a remis une autorisation d’établissement du Ministère des Classes Moyennes pour des travaux d’application de marquages de routes et de chaussées émise au nom de son salarié Guy Trapp.
La Commission des Soumissions constate donc que Y. remplit les conditions légales au Grand-Duché de Luxembourg tandis que Z. est conforme aux prescriptions de son pays d’origine. Toutefois en cas d’adjudication des travaux à l’entreprise Y., la société Z. doit se procurer, avant le commencement des travaux, les autorisations nécessaires de la part du Ministère des Classes moyennes (certificat ad hoc prévu à l’article 20 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales).
En ce qui concerne les certificats émis en application de l’article 86 du règlement grand-
ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics, la Commission des Soumissions prend note que les entreprises Y. et Z. ont rempli leurs obligations envers les administrations fiscales et de sécurité sociale dans le respect de l’accord trouvé en date des 29 septembre 2003 et 15 juillet 2004 qui retient « qu’un certificat de non-
obligation est à accorder aux entreprises qui n’ont pas respecté leurs obligations de paiement au « terme légal » proprement dit, mais qui s’y sont conformées au plus tard à la date de demande du certificat. Même un avertissement envoyé en cas de retard de paiement n’aura pas pour conséquence la non-délivrance du certificat si l’entreprise s’est conformée par la suite, et au plus tard à la demande du certificat ».
Etant donné qu’en fin de compte aussi bien la société Y. que son sous-traitant Z.
remplissent donc les conditions légales pour s’occuper professionnellement des travaux en question et qu’elles se sont conformées aux prescriptions de l’article 86 du règlement grand-
ducal du 7 juillet 2003, la Commission des Soumissions est d’avis que le pouvoir adjudicateur, sur base de l’article 97 du règlement grand-ducal précité, est en droit d’accepter le sous-traitant indiqué par Y. dans son dossier de soumission et qu’il peut procéder à une adjudication des travaux en faveur de cette entreprise sous réserve de la conformité de l’offre en question ».
Suivant arrêté du 10 mai 2006, le ministre, sur base du prédit avis de la commission, prit un arrêté approuvant le procès-verbal d’adjudication publique « suivant lequel la société Y.
s’engage à exécuter les prestations [concernant la réfection du marquage horizontal sur le réseau autoroutier pour l’exercice 2006] moyennant le prix de sa soumission (…) ».
En sa séance du 12 juin 2006, la commission prit à l’unanimité des membres présents un nouvel avis destiné au mandataire de la société X., avis de la teneur suivante :
« Tout d’abord la Commission des Soumissions aimerait rappeler dans ce contexte que la législation sur les marchés publics, d’un point de vue rédactionnel est subdivisée en trois livres.
Cette subdivision s’explique par le fait de l’action communautaire en matière de marchés publics.
Les directives européennes en matière de marchés publics ont été transposées par le biais des livres II et III respectivement de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics.
Pour l’application pratique de la législation sur les marchés publics il convient de se référer à l’article 1er de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics selon lequel « Sans préjudice des dispositions spécifiques prévues aux livres II et III, les dispositions du présent livre s’appliquent à tous les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs publics ». L’article 1er du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics prévoit des dispositions analogues.
Dès lors si de par le montant du marché à conclure l’on se trouve dans le champ d’application des livres II et III et si un point n’est pas réglé par les dispositions des livres II et III, il convient de se référer aux dispositions du livre Ier.
A la base du livre II intitulé « Dispositions particulières relatives aux marchés publics d’une certaine envergure » se trouvent 3 directives relatives aux marchés de travaux, fournitures et services.
Le livre III couvre les marchés d’envergure des entités adjudicatrices opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
Les livres II et III s’appliquent uniquement au niveau de la passation des marchés publics (procédures, règles communes dans le domaine technique, règles de publicité, délais, règles de participation …) et ne fixent pas les règles de détail de même qu’elles ne contiennent pas de dispositions relatives à l’exécution des marchés publics.
Etant donné que les livres II et III ne se prononcent pas sur la mise en adjudication par entreprise générale et les règles applicables en matière de sous-traitance, il y a lieu de se référer à ce sujet -
à la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de régler les activités de sous-
traitance -
aux articles 10 et 97 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics.
La loi du 23 juillet 1991 règle notamment l’acceptation par le maître de l’ouvrage des sous-traitants et des conditions de paiement ainsi que la procédure du paiement direct pour les contrats de sous-traitance conclus dans le cadre d’un marché public ou d’un contrat d’entreprise privé à condition qu’ils dépassent les seuils prévus à l’article 161 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics.
L’article 97 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics prévoit d’une manière générale que « l’adjudicataire ne peut sous-traiter tout ou partie de son contrat qu’avec l’assentiment par écrit du pouvoir adjudicateur ».
Il en résulte qu’en cas d’accord du pouvoir adjudicateur, chaque opérateur économique peut sous-traiter tout ou partie des prestations faisant l’objet du contrat.
L’article 10 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 est formulé de la façon suivante :
« (1) L’adjudication sous forme d’entreprise générale est retenue essentiellement :
a) pour la réalisation d’ouvrages importants incluant des travaux, fournitures et services relevant de différentes professions ;
b) lorsqu’en raison de l’indivisibilité des responsabilités, il n’est pas indiqué de séparer les travaux relevant de deux ou de plusieurs métiers.
(2) La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur dit général ou principal confie par un sous-traité à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise générale qu’il a conclu avec le maître de l’ouvrage.
(3) Lors de la remise de son offre, l’entrepreneur général doit, sous peine d’irrecevabilité de celle-ci, joindre à son offre une liste des sous-traitants auxquels il prendra recours pour la réalisation de l’ouvrage et avec lesquels il a obligatoirement conclu un pré-contrat de sous-
traitance.
Si, pour un même métier ou profession, l’entrepreneur général entend occuper deux ou plusieurs sous-traitants, il est tenu d’indiquer sur la liste précitée la part des travaux, fournitures et services qu’il attribue à chacun d’eux.
Le cas échéant, le cahier spécial des charges peut exiger de la part de l’entrepreneur général qu’il indique les noms et adresses de ses conseillers techniques ou autres.
Les dispositions du présent paragraphe ne sont pas applicables dans le cas mentionné à l’article 9.
(4) Ne peut être prise en considération une offre en nom personnel émanant d’une personne si celle-ci figure également en tant que sous-traitant dans une entreprise générale ou si elle remet parallèlement une offre en association avec une ou plusieurs autres personnes.
(5) L’entrepreneur général ne peut, après la remise de son offre et tout au long de la durée du contrat, échanger un ou plusieurs de ses sous-traitants, ni modifier la part des travaux attribués à chacun d’eux, que dans des cas dûment justifiés et qu’avec l’assentiment du pouvoir adjudicateur.
Sont à considérer comme cas dûment justifiés au sens de l’alinéa qui précède, les cas énumérés à l’article 139, paragraphe (1), points b) et c), l’exclusion de la participation aux marchés publics, la faillite et le manquement grave aux conditions du contrat de sous-traitance.
(6) En cas de sous-traitance, l’adjudicataire demeure à l’égard du maître de l’ouvrage seul responsable et seul créancier, sans préjudice des dispositions de la loi du 29 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance ».
L’article 10 détermine donc les cas où une mise en adjudication par entreprise générale est possible et fixe des règles spécifiques en matière de sous-traitance si ce mode de mise en adjudication a été retenu par le pouvoir adjudicateur.
Ainsi il résulte de ce qui précède que les articles 97 et 10 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 ne se contredisent pas mais qu’au contraire, l’article 97 énonce un principe général en matière de sous-traitance tandis que l’article 10 détermine des règles particulières pour un cas de figure spécifique à savoir la mise en adjudication par entreprise générale.
Par ailleurs les deux articles précités ne sont en aucun rapport direct avec l’article 21 de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics qui détermine des seuils aux-dessus desquels des règles spécifiques destinées à garantir l’accès à la commande publique au niveau européen sont applicables ».
Suivant courrier recommandé de l’administration des Ponts et Chaussées du 14 juin 2006, la société X. fut informée que son offre n’a pas pu être prise en considération pour les raisons suivantes :
« Votre offre de soumission n’est pas la mieux-disante (soit la moins chère) ;
La commission des soumissions, dans son avis du 28 février 2006, a constaté le non fondé de votre recours du 3 février 2006, considérant que aux termes de l’article 97 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, l’adjudicataire peut, en cas d’adjudication par corps de métier, sous-traiter tout ou partie de son contrat ».
En réponse audit courrier recommandé de l’administration des Ponts et Chaussées et de l’avis de la commission du 12 juin 2006, le mandataire de la société X. s’adressa une nouvelle fois à ladite commission et à l’administration des Ponts et Chaussées suivant courrier recommandé du 28 juin 2006, en sollicitant le rejet de l’offre de la société Y. avec pour conséquence « que seule l’offre de X. s.à.r.l. doit être prise en compte pour l’adjudication puisque seules ces deux sociétés ont soumissionné pour ce marché ».
En sa séance du 1er août 2006, la commission prit position comme suit :
« La Commission des Soumissions tient à signaler tout d’abord qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur la légalité de l’article 97 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics du règlement (sic !), elle ne peut qu’appliquer les textes législatifs et règlementaires tels qu’ils existent.
Tel qu’elle l’a déjà été relevé (sic !) dans son avis n° 06-068 du 13 juin 2006, la Commission des Soumissions donne à considérer que la sous-traitance n’est pas une notion créée par la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, mais que cette notion est indépendante de la matière des marchés publics.
La sous-traitance est réglementée par la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de régler les activités de sous-traitance. Cette loi règle notamment l’acceptation par le maître de l’ouvrage des sous-traitants et des conditions de paiement ainsi que la procédure du paiement direct pour les contrats de sous-traitance conclus dans le cadre d’un marché public ou d’un contrat d’entreprise privé à condition qu’ils dépassent les seuils prévus à l’article 161 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics.
L’article 97 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité pourrait trouver son fondement légal dans la loi du 23 juillet 1991 alors même qu’aucune référence à cette loi n’ait été faite.
Pour le surplus, la Commission des Soumissions renvoie à ses avis antérieurs ».
Par requête déposée le 23 août 2006, la société X. a introduit un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision de l’administration des Ponts et Chaussées du 14 juin 2006 portant rejet de son offre dans le cadre de la soumission publique relative aux travaux de réfection du marquage horizontal sur le réseau autoroutier pour l’exercice 2006 et de la décision du ministre des Travaux publics du 10 mai 2006 portant attribution dudit marché à la société Y..
Aucune disposition légale ne conférant compétence à la juridiction administrative pour statuer comme juge du fond en la présente matière, le tribunal est incompétent pour connaître de la demande en réformation des décisions critiquées. Partant, seul un recours en annulation a pu être introduit contre les décisions litigieuses.
Le recours subsidiaire en annulation est encore recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai prévus par la loi.
A l’appui de son recours, la société X. rappelle que l’article 10 de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, ci-après dénommée « la loi de 2003 », prévoit 3 modes de passation de marchés publics, à savoir par entreprise générale, par professions ou par lots, qu’en l’espèce on serait en présence de la conclusion d’un marché par professions, que l’article 7 (1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi de 2003, ci-après dénommé « le règlement de 2003 », indique qu’ « en règle générale, les services et travaux sont adjugés avec les fournitures qu’ils comportent » et que d’après l’article 9 du règlement de 2003 « les travaux, relevant de différents métiers et industries, sont à mettre en adjudication séparément et par profession ».
La société X. précise ensuite que la section du règlement de 2003, intitulée « entreprise générale et sous-traitance », constituerait une exception aux règles précitées en réglementant les cas de passation d’un marché public par entreprise générale et plus précisément l’article 10 (1) du règlement de 2003 d’après lequel « l’adjudication sous forme d’entreprise générale est retenue essentiellement :
a) pour la réalisation d’ouvrages importants incluant des travaux, fournitures et services relevant de différentes professions ;
b) lorsqu’en raison de l’indivisibilité des responsabilités, il n’est pas indiqué de séparer les travaux relevant de deux ou plusieurs métiers ».
Or, en l’espèce, le marché public litigieux ne rentrerait dans aucune de ces deux catégories, étant donné que son exécution pourrait être assurée par une seule entreprise, et cela aussi en relation avec les fournitures, la société X. précisant disposer du matériel nécessaire à l’exécution dudit marché, de sorte qu’elle n’aurait pas besoin de faire appel à un sous-traitant.
Partant, la sous-traitance ne serait possible qu’en cas de passation du marché par entreprise générale et constituerait l’exception à la règle générale de passation du marché par corps de métiers ou par lots.
La société X. relève ensuite que l’article 97 du règlement de 2003 ne permettrait pas de généraliser la possibilité de la sous-traitance et de l’appliquer à l’intégralité des modes de passation des marchés publics, tel que retenu par la commission dans ses différents avis, que ledit article ne fixerait que la procédure à suivre en cas de sous-traitance, et notamment l’accord écrit du pouvoir adjudicataire, et ne se prononcerait pas sur les cas dans lesquels pareille sous-traitance serait possible.
Pour le surplus, la société X. estime que les notions d’« entreprise générale » et de « sous-traitance » seraient, tant dans les textes législatifs et réglementaires que dans les travaux préparatoires à la loi de 2003, inséparables. Plus particulièrement, la Chambre des Métiers, dans le cadre des travaux préparatoires à la loi de 2003, aurait souligné le caractère exceptionnel de la mise en adjudication par entreprise générale, et ceci limités aux seuls objets d’envergure et d’une grande complexité technique, et aurait exprimé ses soucis en relation avec une protection adéquate des sous-traitants qui trop souvent ne bénéficieraient pas des conditions favorables d’un contrat de marché public. La demanderesse fait encore remarquer que la possibilité de la sous-
traitance, prévue par la loi de 2003 dans certaines circonstances, ne pourrait être élargie à d’autres circonstances au vu des risques qu’elle comporterait et qu’elle serait partant inimaginable dans les marchés publics passés par professions.
En relation avec la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance, la société X. concède que si ladite loi ferait aussi référence aux procédures de soumission publique, il n’en resterait pas moins qu’elle ne fixerait pas les cas dans lesquels pareille sous-traitance est possible dans le cadre d’un marché public, mais se limiterait à poser le principe de l’acceptation par le maître de l’ouvrage du sous-traitant comme formalité nécessaire à cette dernière.
Finalement la société X. relève qu’également pour des considérations d’opportunité, la sous-traitance ne se justifierait que dans le cadre des marchés passés par entreprise générale, étant donné que ce mode de passation serait choisi normalement seulement dans le cas où un marché inclut des travaux ou fournitures relevant de différentes professions et ceci en respectant les conditions imposées par la loi, et notamment l’article 97 du règlement de 2003, ladite sous-
traitance perdant cependant toute utilité au cas où la passation du marché se ferait par corps de métier séparé, étant donné que l’entreprise se voyant adjuger le marché serait censée s’occuper de l’intégralité de celui-ci. Partant, à partir du moment où une entreprise possèderait tant le matériel, que le savoir-faire et le personnel pour pouvoir exécuter un certain marché et présenterait sa candidature à une soumission publique, elle devrait se voir attribuer le marché par préférence à une société qui ne ferait que sous-traiter l’intégralité du marché à une autre société, d’autant plus qu’en l’espèce cette dernière serait une entreprise étrangère. Ainsi, une entreprise luxembourgeoise qui ne serait pas à même d’exécuter elle-même le marché pourrait se contenter de jouer un rôle d’intermédiaire avec des entreprises étrangères, pratique qui serait contraire au but affirmé par la Chambre des Métiers dans les travaux préparatoires à la loi de 2003, à savoir une concurrence loyale entre tous les soumissionnaires.
Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement se rallie à l’avis de la commission en soutenant qu’un soumissionnaire peut faire appel à un sous-traitant, que ce soit dans le cas de figure d’une adjudication par entreprise générale ou dans celui d’une adjudication par corps de métier séparé. D’après le représentant étatique, la société X. ferait une mauvaise interprétation de la législation sur les marchés publics, les dispositions contenues au livre I du règlement de 2003 s’appliquant « sans préjudice (…) des dispositions spécifiques prévues (…) aux livres II et III », de sorte que les dispositions générales contenues au livre I devraient s’effacer devant les dispositions spéciales contenues aux livres II et III dudit règlement de 2003. S’il est exact que l’article 10 du règlement de 2003, figurant au livre I, prévoirait les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur pourrait avoir recours à une soumission par entreprise générale et que dans ce seul contexte l’article 10 prévoirait le recours à la sous-traitance dans un souci de réglementer le plus possible les soumissions par entreprise générale, l’article 97 du règlement de 2003, prévoyant que « l’adjudicataire ne peut sous-traiter tout ou partie de son contrat qu’avec l’assentiment par écrit du pouvoir adjudicateur » viserait, contrairement audit article 10, la sous-
traitance de manière générale, de sorte qu’en cas d’accord du pouvoir adjudicateur, chaque soumissionnaire pourrait sous-traiter tout ou partie des prestations faisant l’objet du contrat.
Ainsi, le cas de la sous-traitance visé à l’article 97 du règlement de 2003 ne serait pas réglé par l’article 10 dudit règlement, lequel serait spécifique aux marchés par entreprise générale, mais par la loi précitée du 23 juillet 1991, les articles 97 et 10 du règlement de 2003 ne visant pas les mêmes cas et ne se contredisant partant pas.
Finalement, le représentant étatique soutient que l’argumentation développée par la société X. relative à l’opportunité d’accepter la sous-traitance dans un marché passé par corps de métier séparé serait à rejeter purement et simplement pour ne pas être pertinente et il n’appartiendrait pas au tribunal de se prononcer sur l’opportunité de cette règle. Il s’ensuivrait que le pouvoir adjudicateur aurait été en droit sur base de l’article 97 du règlement de 2003 d’accepter le sous-traitant indiqué par la société Y. dans son dossier de soumission et d’attribuer en conséquence le marché à cette société.
Dans son mémoire en réplique, la société X. fait répéter que l’article 10 du règlement de 2003 limiterait la possibilité de la sous-traitance aux seuls marchés publics passés par entreprise générale, solution qui résulterait d’ailleurs également de la disposition du corps de la loi de 2003 qui dans son livre I, titre I, chapitre 4 définirait les différents modes de mise en adjudication, la section I fixant la « règle générale » tandis que la section II, intitulée « entreprise générale et sous-traitance », créerait une exception à ce principe. Pour le surplus, l’article 14 de la loi précitée du 23 juillet 1991 énoncerait qu’« en cas de marché public la présente loi ne préjudicie pas aux formalités prévues par la législation sur les marchés publics », de sorte que la réglementation sur les marchés publics prévaudrait sur la loi précitée du 23 juillet 1991.
La société X. précise encore que l’article 97 du règlement de 2003, loin de prévoir une possibilité supplémentaire de sous-traitance, se contenterait de rajouter une formalité supplémentaire par rapport à une éventuelle sous-traitance, à savoir celle de l’accord écrit du pouvoir adjudicateur, obligation qui ne serait d’ailleurs pas prévue par l’article 10 du règlement de 2003 et qu’il conviendrait partant de rajouter au mécanisme prévu par ce dernier. Pour le surplus, ledit article 97 procéderait par la négative en indiquant que l’adjudicataire « ne peut sous-traiter qu’avec l’accord écrit de l’adjudicateur », de sorte qu’il faudrait uniquement en déduire que pour l’hypothèse où la sous-traitance serait possible, elle ne le serait qu’avec l’assentiment écrit dudit pouvoir adjudicateur. Ainsi, d’après la société X., les articles 97 et 10 du règlement de 2003, même s’ils ne se contrediraient pas, auraient vocation à se compléter réciproquement et admettre que l’article 97 du règlement de 2003 ouvrirait une possibilité de sous-traitance d’un marché passé par corps de métier séparé, sous-traitance qui serait alors régie exclusivement par la loi précitée du 23 juillet 1991, conduirait à rendre inapplicable l’article 10 du règlement grand-ducal de 2003, ce qui ne pourrait en aucun cas correspondre à la volonté du législateur. Finalement, la société X. relève que dans l’ensemble des travaux préparatoires à la législation de 2003, la question de la sous-traitance ne serait discutée que dans le cadre des marchés publics par entreprise générale et qu’à aucun moment lesdits travaux préparatoires ne laisseraient supposer une volonté du législateur d’étendre cette possibilité aux marchés passés par corps de métier séparé.
Dans son mémoire en duplique, le délégué du gouvernement fait répéter que le fait que l’article 10 du règlement de 2003 traite du cas spécifique de la sous-traitance en matière d’entreprise générale n’impliquerait nullement que le recours à la sous-traitance soit exclu dans les autres cas et l’article 97 dudit règlement traiterait de la sous-traitance en général sans la limiter aux adjudications par entreprise générale. Ainsi, le représentant étatique estime que si le législateur aurait voulu faire de l’accord du pouvoir adjudicataire, tel que prévu audit article 97, une formalité supplémentaire aux prescriptions de l’article 10 du règlement de 2003, il aurait englobé cette formalité dans ledit article 10 et n’aurait pas créé un article spécifique non limitatif.
En l’espèce, force est de constater que les parties respectives s’accordent pour retenir que le marché sous rubrique vise une adjudication par corps de métier séparé respectivement un marché public par professions, la société X. soutenant cependant que la possibilité d’une sous-
traitance n’existerait qu’en présence d’une adjudication sous forme d’entreprise générale, tandis que l’Etat estime que la sous-traitance serait possible pour toute adjudication de façon générale.
Si en règle générale, des services et travaux sont adjugés avec les fournitures qu’ils comportent (article 7 du règlement de 2003), et si, mise à part l’hypothèse d’une adjudication par entreprise générale, les travaux relevant de différents métiers et industries sont à mettre en adjudication séparément et par profession (article 9 dudit règlement de 2003), ladite règlementation n’exclut cependant pas a priori la possibilité de recourir à la sous-traitance de façon générale.
S’il est encore exact que l’article 10 du règlement de 2003 vise de façon conjointe les deux notions d’« entreprise générale » et de « sous-traitance », ledit article se contente cependant d’énumérer en premier lieu les hypothèses pour lesquelles l’adjudication sous forme d’entreprise générale est retenue essentiellement et de définir ensuite l’opération de sous-traitance et les formalités à respecter en cas de recours à un sous-traitant, mais ne se prononce cependant pas non plus sur la question de savoir si la sous-traitance est uniquement possible en présence d’une adjudication par entreprise générale respectivement si pareille sous-traitance est possible en toutes hypothèses.
Finalement, si l’article 97 du règlement de 2003 prescrit encore la formalité que l’adjudicataire ne peut sous-traiter tout ou partie de son contrat qu’avec l’assentiment par écrit du pouvoir adjudicateur, le libellé dudit article n’énonce cependant pas clairement la possibilité de recourir d’une manière générale à la sous-traitance et de l’appliquer à l’intégralité des modes de passation des marchés publics.
Partant, au vu du contenu des différents textes légaux et règlementaires invoqués, le tribunal arrive en premier lieu à la conclusion que l’agencement ni de la loi de 2003, ni du règlement de 2003 ne permet de déduire une conclusion juridique dans le sens d’une des deux thèses défendues par les parties au litige, à savoir si oui ou non la sous-traitance est possible en cas de passation du marché par corps de métier séparé, étant relevé que les articles 7 à 10, respectivement 97 du règlement de 2003 font tous partie du titre I, intitulé « cahier général des charges applicable à tous les pouvoirs adjudicateurs », du livre I concernant les dispositions générales applicables à tous les marchés publics (chapitre IV respectivement chapitre XXII).
Pour le surplus, il convient de relever qu’aucun article de la loi de 2003 et du règlement de 2003 n’énonce cependant de manière formelle une interdiction de recourir à la sous-traitance en dehors de l’hypothèse d’une adjudication sous forme d’entreprise générale.
La Cour de justice des Communautés européennes a cependant déjà décidé en date du 14 avril 1994 (affaire C-389/92) qu’il ressort du libellé même de la directive 71/304 comme des articles 21, 23 à 26 et 28 de la directive 71/305 que peut prétendre à l’attribution de marchés publics de travaux non seulement une personne physique ou morale qui exécute elle-même ces travaux, mais également une personne qui les fait exécuter par l’intermédiaire d’agences ou de succursales ou qui a recours à des techniciens ou organes techniques extérieurs ou encore un groupement d’entrepreneurs, quelle que soit sa forme juridique. Dans ledit arrêt, la Cour de justice des Communautés européennes fait encore remarquer que l’article 1er de la directive 89/440 CEE modifiant la directive « Travaux » dispose que les marchés publics de travaux ont pour objet soit d’exécuter, soit conjointement d’exécuter et de concevoir des travaux ou un ouvrage, soit « de faire réaliser par quelque moyen que ce soit, un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur », définition d’ailleurs reprise à l’article 3.2) de la loi de 2003, ladite définition confirmant donc qu’une personne qui n’a pas l’intention ou les moyens d’exécuter elle-même les travaux peut participer à une procédure de passation des marchés, étant rappelé qu’il appartient au pouvoir adjudicateur, ainsi que le précise l’article 20 de la directive 71/305/CEE de procéder à la vérification de l’aptitude des entrepreneurs conformément aux critères de la capacité économique, financière et technique mentionnés aux articles 25 et 28 de la même directive (voir Maurice-André FLAMME, commentaire pratique de la règlementation des marchés publics, tome 1A, sixième édition, p.108).
Il s’ensuit que la thèse défendue par la société X. à l’appui de son recours est contraire aux principes communautaires en la matière, tirés notamment des directives 71/304 et 71/305 du 26 juillet 1971 et de la directive 89/440/CEE du 18 juillet 1989, pourtant déjà transposées en droit luxembourgeois par le règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures et le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Partant, le tribunal est amené à retenir qu’un soumissionnaire peut faire appel à un sous-
traitant, que ce soit dans le cas de figure d’une adjudication par entreprise générale ou dans celui d’une adjudication par corps de métier séparé.
Comme la société X. n’a soulevé aucun autre moyen à l’appui de son recours, celui-ci est à rejeter comme n’étant pas fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare non justifié et en déboute ;
condamne la société demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, premier vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 14 mai 2007 par le premier vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Schockweiler 13
