| Luxembourg, Tribunal administratif, 10 mai 2006, 20337

Tribunal administratif N° 20337 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 26 août 2005 Audience publique du 10 mai 2006 Recours formé par la société anonyme S. S.A., …, la société anonyme D. S.A., …, et l’association momentanée S. S.A. - D. S.A., …, contre une décision du ministre des Travaux publics en matière de marchés publics

JUGEMENT

Vu la requête inscrite sous le numéro 20337 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 26 août 2005 par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de :

1. la société anonyme S. S.A., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, 2. la société anonyme D. S.A., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, et 3. l’association momentanée S. S.A. - D. S.A., établie auprès de son mandataire général, la société anonyme S. S.A., tendant à l’annulation d’une décision du ministre des Travaux publics du 17 mai 2005 portant annulation de la soumission publique du 10 janvier 2005 relative aux travaux d’installation de chauffage, de ventilation et de climatisation dans l’intérêt du Centre National de l’Audiovisuel et du Centre Culturel Régional de Dudelange et décidant de procéder à la conclusion d’un marché négocié ;

Vu l’exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL, demeurant à Luxembourg, du 6 septembre 2005, portant signification de ce recours à la société à responsabilité limitée M. S.à r.l., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son gérant actuellement en fonctions ;

Vu les exploits de l’huissier de justice Jean-Lou THILL des 9 et 12 septembre 2005 portant signification de ce recours à :

1) la société anonyme W. S.A., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil administration actuellement en fonctions, 2) la société de droit allemand W. GmbH, établie et ayant son siège social à D-

…, représentée par son gérant actuellement en fonctions et, 3) l’association momentanée W. S.A. - W. GmbH, agissant par et établie auprès de son mandataire général, la société anonyme W. S.A., préqualifiée ;

Vu l’ordonnance du premier juge du tribunal administratif, siégeant en remplacement du président et des autres magistrats plus anciens en rang, tous légitimement empêchés, du 16 septembre 2005 déclarant une requête en sursis à exécution introduite par les parties demanderesses non fondée ;

Vu le mémoire en réponse déposé le 14 décembre 2005 au greffe du tribunal administratif par le délégué du gouvernement pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;

Vu le mémoire en réplique déposé le 16 janvier 2006 au greffe du tribunal administratif pour compte des parties demanderesses ;

Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;

Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Marc THEWES et Monsieur le délégué du gouvernement Guy SCHLEDER en leurs plaidoiries respectives.

Dans le cadre de la soumission publique du 10 janvier 2005 relative aux travaux d’installation de chauffage, de ventilation et de climatisation dans l’intérêt du Centre National de l’Audiovisuel et du Centre Culturel Régional à Dudelange, trois offres furent remises, la première émanant de l’association momentanée W. S.A. - W.

GmbH., la deuxième de l’association momentanée S. S.A. - D. S.A., ci-après dénommée l’« association momentanée », et la troisième de la société à responsabilité limitée M. S.à r.l..

Par un courrier du 17 mai 2005 à l’adresse du directeur de l’administration des Bâtiments publics, ci-après dénommé le « directeur », le ministre des Travaux publics, ci-après dénommé le « ministre », décida d’annuler ladite soumission et de procéder à la conclusion d’un marché négocié, décision de la teneur suivante :

« Monsieur le Directeur, En référence au dossier sous rubrique, je me permets de vous transmettre ci-

joint l’avis de la commission des soumissions du 26 avril 2005. En effet, la commission propose d’annuler la soumission en vertu de l’article 91 1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics qui dispose que « Sans préjudice d’autres causes de nullité, une mise en adjudication peut être annulée pour les motifs suivants :

1) si aucune des offres ne répond aux conditions prescrites ou si le pouvoir adjudicateur a considéré la soumission comme n’ayant pas donné de résultat satisfaisant. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre, préalablement à l’annulation, l’avis de la Commission des soumissions ; (…) » A noter d’ailleurs qu’il s’agit en l’occurrence de la deuxième annulation de cette soumission.

Pour ces motifs, je me rallie à l’avis de la commission des soumissions et je vous prie de bien vouloir procéder à la conclusion d’un marché négocié conformément à l’article 46 a) de la loi modifiée du 30 juin 2003 précitée ».

Suivant courrier recommandé du directeur du 9 juin 2005, l’association momentanée fut informée de ce qui suit :

« Mesdames, Messieurs, Par la présente, je me dois de vous informer que la mise en adjudication de la soumission sous rubrique a été annulée par décision ministérielle du 17 mai 2005 et que mon administration a été autorisée à procéder à la conclusion d’un marché négocié pour la réalisation des travaux en question.

En effet, comme aucune des offres remises n’est techniquement conforme aux prescriptions du cahier des charges, l’annulation a été prononcée conformément à l’article 91. 1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003.

En ce qui concerne les non-conformités techniques de votre proposition, je joins sous ce pli l’extrait du rapport d’analyse du bureau d’études Luxengineering SA relative à l’offre remise par votre association momentanée.

Considérant que votre association momentanée entre toujours en ligne de compte pour la procédure visant la conclusion d’un marché négocié, mais vu, d’un autre côté, l’important écart de prix entre votre offre et celle de la société la moins disante lors de la soumission susvisée, je vous prie de bien vouloir m’informer, par retour de courrier, si vous êtes intéressés toutefois par la remise d’une nouvelle offre pour lesdits travaux.

Votre réponse devra me parvenir avant le 15 juin 2005 afin de pouvoir être prise en considération pour la procédure de négociation ».

Par un courrier recommandé du 14 juin 2005 à l’adresse de l’administration des Bâtiments publics, l’association momentanée introduisit un recours gracieux à l’encontre de la décision contenue dans le courrier précité du directeur du 9 juin 2005, en soutenant notamment qu’« il était matériellement impossible de respecter les prescriptions du bordereau en ce qui concerne la position n° 11.021 » et qu’« une « prétendue » non-conformité aussi minime [0,14% du montant total suivant calcul du bureau d’études] (…) ne justifie pas la décision d’annulation de la procédure d’adjudication ».

Suivant courrier recommandé du 19 juillet 2005, ladite administration répondit ce qui suit :

« J’accuse bonne réception de votre missive du 14 juin dernier par laquelle vous me faites part de votre désaccord quant à la décision ministérielle du 17 mai 2005, tendant à annuler la soumission du 10 janvier 2005 au motif qu’aucune des offres remises n’est techniquement conforme.

Il est à noter que les offres ne peuvent être prises en considération pour l’adjudication que sous leur forme de présentation lors de l’ouverture de la soumission et que des changements proposés par les soumissionnaires après cette ouverture ne peuvent pas être retenus, conformément à l’article 75(1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics.

Or, votre offre remise n’était pas conforme aux prescriptions techniques du cahier des charges en ce qui concerne la position 11.021 pour laquelle votre association offrait des buses pour le soufflage d’air de diamètre 315 avec une puissance acoustique de 45 dB(A) alors que 25 dB(A) dans l’ambiance sont demandés dans la notice acoustique faisant partie intégrante du dossier de soumission, se devait d’être respectée.

Il est vrai que vous avez adapté votre offre, après l’ouverture de la soumission et suite à la demande du bureau d’études, afin de respecter les prescriptions du cahier des charges. Néanmoins cette adaptation ne peut pas être prise en considération suivant l’article 75(1) du règlement précité et, par conséquent, votre offre doit être considérée définitivement comme étant non conforme.

En ce qui concerne votre affirmation qu’il était matériellement impossible de respecter les prescriptions du bordereau pour la position 11.021, je tiens à vous informer que le bureau d’études Luxengineering ainsi que l’acousticien mandaté m’ont confirmé la faisabilité d’une mise en œuvre conformément aux conditions imposées.

Eu égard à ce qui précède, votre réclamation ne sera donc pas retenue et la procédure de négociation, visant à la conclusion d’un marché négocié pour la réalisation des travaux sous rubrique, a donc été entamée.

Au cas où vous seriez toujours intéressé par la remise d’une nouvelle offre pour lesdits travaux, je vous prierais de bien vouloir m’en informer, par retour de courrier, avant le 25 juillet 2005 (…) ».

Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 26 août 2005, la société anonyme S. S.A., la société anonyme D. S.A. et l’association momentanée ont introduit un recours contentieux tendant à l’annulation de la décision initiale du ministre du 17 mai 2005.

Par requête séparée déposée le même jour, les mêmes demanderesses ont encore introduit auprès du président du tribunal administratif une demande en obtention d’un sursis à exécution de ladite décision du ministre du 17 mai 2005, demande déclarée non justifiée suivant ordonnance du 16 septembre 2005.

Le délégué du gouvernement conteste en premier lieu l’intérêt à agir des parties demanderesses en soutenant que celles-ci ne pourraient retirer de l’annulation de la décision attaquée une satisfaction personnelle certaine et que la décision attaquée ne leur causerait aucun préjudice. En effet, comme toutes les offres remises auraient été déclarées techniquement non conformes au cahier des charges, le ministre aurait décidé d’annuler la soumission publique et de procéder à un marché négocié, marché auquel toutes les sociétés écartées auraient eu le droit de participer. Partant, l’association momentanée aurait gardé toutes ses chances d’obtenir, le cas échéant, le marché en question, de sorte que les demanderesses ne sauraient faire valoir la lésion d’un intérêt individuel, ni un quelconque préjudice du fait de l’annulation de la soumission publique en question. Comme les demanderesses auraient fait usage de la possibilité de participer au marché négocié, elles auraient gardé toutes leurs chances pour obtenir, le cas échéant, le marché et elles n’auraient pu faire valoir au moment de l’introduction du recours une quelconque perte, ni une perte de chance, ni a fortiori un préjudice.

Les sociétés demanderesses rétorquent sur ce point que l’offre de l’association momentanée avait été classée parmi les trois offres pouvant être prises en compte lors de l’adjudication et que même si ladite offre n’aurait pas été la moins disante, elles estiment qu’elle aurait été l’offre régulière la moins disante et que le marché aurait partant dû leur être adjugé, de sorte qu’elles feraient valoir un intérêt suffisant à agir.

Une satisfaction certaine et personnelle d’un droit, nécessaire pour justifier l’intérêt à agir, ne saurait être tirée de l’annulation d’un acte que dans la mesure où ce dernier a lésé un droit légalement établi, se trouvant à la base de l’intérêt du demandeur (cf. trib. adm. 27 janvier 1997, n° 10858 du rôle, Pas. adm. 2005, V° Procédure contentieuse, n° 9 et autre référence y citée).

Le recours contentieux est ouvert au demandeur qui a un intérêt quelconque, dès que cet intérêt implique un lien personnel avec l’acte attaqué ou une lésion individuelle par le fait de l’acte. Un intérêt de concurrence est suffisant pour conférer à une entreprise voulant participer à une soumission publique un intérêt à voir respecter les dispositions légales et réglementaires régissant les adjudications publiques (cf. trib. adm. 18 octobre 1999, n° 10995 du rôle, Pas. adm. 2005, V° Procédure contentieuse, n° 70 et autre référence y citée).

En l’espèce, il échet de souligner que l’association momentanée, d’après un avis de la commission des soumissions du 26 avril 2005, s’était classée deuxième parmi les trois offres remises, aucune des trois offres remises n’étant, d’après ladite commission, techniquement conforme. Or, force est de constater que l’association momentanée était en concurrence avec deux autres soumissionnaires en vue d’obtenir l’adjudication du marché litigieux et qu’en cas d’annulation de la décision ministérielle attaquée, ladite association est susceptible d’obtenir une satisfaction certaine et personnelle par rapport à un droit légalement établi. En effet, dans cette hypothèse, elle pourrait se prévaloir d’une offre techniquement conforme et soutenir que le marché litigieux aurait dû lui être attribué, étant rappelé qu’une adjudication ne doit pas nécessairement être attribuée à la partie la moins disante, mais qu’il suffit d’avoir été classé parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas pour garder une chance de remporter le marché.

Il s’ensuit que les parties demanderesses ont fait valoir un intérêt suffisant en vue d’attaquer la décision ministérielle d’annulation de la soumission litigieuse.

Aucun recours au fond n’étant prévu en la matière, le recours en annulation est recevable pour avoir été introduit par ailleurs dans les formes et délai prévus par la loi.

A l’appui de leur recours, les sociétés demanderesses soulignent que d’après l’avis de la commission des soumissions du 26 avril 2005 aucune des trois offres remises n’aurait été techniquement conforme et que la seule non-conformité leur reprochée, telle que se dégageant du rapport du bureau d’études L., annexé au courrier de l’administration des Bâtiments publics du 9 juin 2005, se lirait comme suit :

« Position 11.021 : buses à jet longue portée pour l’auditorium : offre non conforme à la demande d’un point de vue dimension (niveau de bruit trop élevé). Offre adaptée à la demande suite au courrier du 18/02/05 (coût bordereau = 4.699 €) ». Or, la réalité de ladite non-conformité ne serait pas établie, étant donné que l’association momentanée aurait offert des buses de marque TROX avec un diamètre de 315 millimètres et que le bordereau de soumission aurait comporté la mention « DN 400 », juste avant une ligne pointillée où le soumissionnaire aurait été invité à indiquer la dimension offerte. S’il est exact que l’association momentanée aurait négligé cette mention, qui n’aurait pas eu de signification claire, elle aurait cependant indiqué dans un courrier du 25 février 2005, en réponse à un courrier du bureau d’études L. du 18 février 2005, « qu’il y avait lieu de lire que l’offre portait sur des buses TROX avec un diamètre de 400 mm », et ledit bureau d’études aurait marqué sa satisfaction avec cette précision, puisque dans un courrier du 7 mars 2005 il aurait mentionné « pas de remarque », avant de retenir cependant dans son rapport final le reproche d’une « non-conformité d’un point de vue dimension ».

Pour le surplus, les explications fournies par l’administration des Bâtiments publics dans son courrier précité du 19 juillet 2005 relèveraient d’une confusion entre les notions de « puissance acoustique », « pression acoustique » et « niveau acoustique dans l’ambiance », le bordereau ayant demandé aux fournisseurs d’indiquer la « pression acoustique », ce qui n’aurait pas été possible, étant donné que l’association momentanée n’aurait pas connu le bruit ambiant dans la pièce. Partant, l’association momentanée aurait indiqué la « puissance acoustique » au niveau des buses, ce qui aurait rencontré l’objectif des concepteurs du projet, puisqu’il ressortirait d’un document intitulé « Notice acoustique relative aux lots », auquel l’administration des Bâtiments publics se serait référé, que la valeur de 25 db(A) serait à apprécier par rapport au « niveau global pondéré à ne pas dépasser ». Il s’ensuivrait que l’administration aurait commis une erreur grossière en confondant les notions de « puissance acoustique », source sonore isolée, et de « niveau global pondéré à ne pas dépasser » dans l’auditorium.

En résumé, les demanderesses soutiennent que l’administration aurait commis une erreur de fait, d’une part, concernant le diamètre des buses, et, d’autre part, concernant la puissance acoustique de ces buses en procédant à une confusion entre les notions de « puissance acoustique » et de « niveau global ».

Pour le surplus, la motivation à la base de la décision d’annulation attaquée ne serait pas assez précise, l’indication « offre non conforme à la demande d’un point de vue dimension (niveau de bruit trop élevé) » laisserait la porte ouverte à l’arbitraire équivalent à un défaut de motivation.

Les sociétés demanderesses reprochent ensuite au pouvoir adjudicateur un défaut d’énonciation clair des critères de conformité, au motif que la motivation à la base de la décision de refus serait susceptible de deux interprétations, à savoir que l’offre aurait été déclarée non conforme, d’une part, parce que l’association momentanée aurait offert des buses d’un diamètre de 315 millimètres au lieu de 400 millimètres, et, d’autre part, parce que la pression acoustique des buses offertes aurait été de 45 db(A) au lieu des 25 db(A) mentionnés dans la notice acoustique, alors que le cahier des charges et le bordereau n’indiqueraient nullement ni que les buses doivent avoir un diamètre de 400 mm, ni qu’elles doivent dégager au maximum une pression acoustique de 25 db(A).

Les demanderesses reprochent encore au pouvoir adjudicateur que l’exigence de buses d’un diamètre de 400 millimètres manquerait de pertinence, étant donné que le critère déterminant serait la réalisation du débit d’air prescrit, critère qui aurait été rempli en l’espèce et que la « puissance acoustique » souhaitée dépendrait d’autres facteurs inconnus du soumissionnaire.

Les demanderesses concluent finalement à la violation du principe de proportionnalité au motif que la non-conformité reprochée concernerait une position équivalente à 0,14 % de la valeur totale du marché, ce qui ne saurait justifier l’élimination d’un soumissionnaire.

Concernant ensuite la décision de procéder par marché négocié, les sociétés demanderesses reprochent au pouvoir adjudicateur d’avoir violé l’article 92 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, ci-après dénommé le « règlement de 2003 », en faisant valoir que la remise en adjudication après annulation de la soumission publique aurait dû se faire sous la forme d’une nouvelle soumission publique. Pour le surplus, ce volet de la décision serait encore illégal, au motif que la décision de recourir à un marché négocié ne se trouverait pas motivée, ce qui serait contraire à l’article 46 a) de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, ci-après dénommée la « loi de 2003 », article ne prévoyant que la faculté de déroger dans certaines circonstances à la règle de principe que les marchés publics sont normalement passés selon la procédure de l’adjudication publique. Or, faute de motivation, la décision de recourir au marché négocié serait illégale pour être contraire aux articles 6 et 44 de la loi de 2003.

Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement relève en premier lieu que l’offre des sociétés demanderesses n’aurait pas été conforme au bordereau et qu’il ressortirait clairement du rapport d’analyse du bureau d’études L. et de la lettre du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 19 juillet 2005 que ladite offre n’aurait pas respecté les prescriptions techniques du cahier des charges en ce qui concerne la position 11.021 et que les demanderesses auraient d’ailleurs avoué avoir négligé de mentionner la dimension des buses offertes. Or, ce n’aurait été que suite aux remarques du bureau d’études L. que l’association momentanée aurait complété son offre dans un courrier du 25 février 2005, façon de procéder contraire à l’article 75 (1) du règlement de 2003.

Concernant le reproche visant le prétendu manque de clarté du cahier des charges, le représentant étatique, en se référant aux articles 21 et 40 du règlement de 2003, estime que l’association momentanée, au moment de constater les prétendues ambiguïtés et erreurs, aurait dû, sous peine d’irrecevabilité, les signaler par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins 7 jours avant l’ouverture de la soumission, ce qu’elle n’aurait pas fait, de sorte que ses prétendues réclamations concernant les prescriptions du cahier des charges seraient tardives et irrecevables.

Pour le surplus, le reproche tiré du défaut de motivation de la décision attaquée serait à écarter, étant donné que les demanderesses auraient connu les motifs à la base de la décision d’annulation de la soumission litigieuse et auraient pu les discuter.

Concernant finalement la décision de procéder par marché négocié, le représentant étatique relève que la commission des soumissions, dans son avis du 26 avril 2005, aurait marqué son accord avec cette façon de procéder et que contrairement à l’argumentation des demanderesses, ladite décision n’aurait pas été illégale, l’article 46 a) du règlement de 2003 prévoyant expressément cette possibilité et les conditions pour le recours à un marché négocié auraient été remplies en l’espèce.

Dans leur mémoire en réplique, les demanderesses précisent encore une fois que le bordereau n’aurait pas prescrit de dimension précise par rapport au diamètre des buses et que l’erreur de l’administration serait encore plus flagrante concernant la question de la « pression acoustique », étant donné qu’aucun maximum de niveau de bruit n’aurait été indiqué, ni dans le bordereau, ni par la suite. En effet, la seule référence au niveau sonore se trouverait dans la notice acoustique annexée au cahier des charges qui renseignerait « les objectifs à respecter dans chaque local (…) donnés dans un tableau (…) sous forme de courbes NR (niveau à ne pas dépasser dans chaque bande d’octave) et sous forme de niveau global pondéré A à ne pas dépasser (les deux critères doivent être respectés simultanément) ». Or, ladite notice acoustique donnerait un objectif sonore à atteindre pour l’ensemble du local avec tous les équipements installés et avec des mesures d’insonorisation en place, but qui aurait dû être atteint conjointement par l’ensemble des intervenants et non pas au niveau des buses individuellement.

Concernant plus précisément l’article 21 du règlement de 2003, ledit article, qui viserait uniquement à empêcher que les soumissionnaires ne tirent profit d’un oubli dans le bordereau pour réclamer ultérieurement un supplément, n’entrerait pas en ligne de compte, alors que ce serait au pouvoir adjudicateur, qui invoque un point de non-conformité, de prouver que l’exigence qui n’aurait pas été respectée résulterait clairement du cahier des charges et du bordereau et qu’on ne pourrait pas rendre les soumissionnaires responsables d’une omission du pouvoir adjudicateur.

Le tribunal n’est pas tenu de suivre l’ordre dans lequel les moyens sont présentés par une partie demanderesse, mais dans l’intérêt de l’administration de la justice, sinon de la logique inhérente aux éléments de fait et de droit touchés par les moyens soulevés, peut les traiter suivant un ordre différent (cf. trib. adm. 21 novembre 2001, n° 12921 du rôle, Pas. adm. 2005, V° Procédure contentieuse, n° 250 et autres références y citées).

Concernant la violation alléguée de l’obligation de motivation, motivation qui d’après les demanderesses ne serait pas assez précise, il échet de constater, à la lecture de la décision attaquée du 17 mai 2005, ensemble le contenu du courrier précité du directeur du 9 juin 2005 et le contenu de la lettre du directeur du 19 juillet 2005 sur recours gracieux, que le pouvoir d’adjudicateur a porté à la connaissance de l’association momentanée de façon détaillée les motifs à la base de la décision d’annulation de la soumission publique litigieuse et de procéder à la conclusion d’un marché négocié, en relevant plus particulièrement une non-conformité par rapport à la position 11.021 du cahier des charges, à savoir des buses pour le soufflage d’air d’un diamètre de 315 millimètres au lieu de 400 millimètres avec une puissance acoustique de 45 db(A) au lieu de 25 db(A), tout en précisant qu’une adaptation de l’offre après l’ouverture de la soumission ne serait plus possible et qu’il s’agirait de la deuxième annulation de la soumission en cause.

Il suit de ce qui précède qu’il ne saurait être reproché à l’autorité compétente de ne pas avoir indiqué à suffisance de droit les motifs se trouvant à la base de la décision litigieuse, les motifs ainsi indiqués étant par ailleurs assez précis pour mettre les demanderesses en mesure d’en saisir la portée. Partant, le moyen tiré d’une indication insuffisante des motifs de refus se trouvant à la base de la décision litigieuse est à écarter pour ne pas être fondé.

Concernant les motifs de refus ainsi mis en avant, il convient de relever que suite à l’ouverture des offres en date du 10 janvier 2005, le bureau d’études L., dans son analyse des offres remises, a retenu par rapport à la position 11.021 litigieuse, visant les buses pour le soufflage d’air dans l’auditorium, une offre non conforme, offre qui aurait uniquement été adaptée par un courrier du 18 février 2005. Il ressort des pièces versées au dossier que le pouvoir adjudicateur reproche à l’association momentanée d’avoir présenté une offre non conforme à la demande d’un point de vue des dimensions engendrant un niveau de bruit trop élevé et plus particulièrement des buses pour le soufflage d’air d’un diamètre de 315 millimètres au lieu de 400 millimètres et avec une puissance acoustique de 45 db(A) au lieu de 25 db(A), ce qui serait contraire aux indications d’une notice acoustique faisant partie intégrante du dossier de soumission. Or, d’après ladite notice acoustique, les limites de bruit causées par les équipements à l’intérieur des locaux sont indiquées sous forme de « courbes NR » (niveau à ne pas dépasser dans chaque bande d’octave) et sous forme de « niveau global pondéré A à ne pas dépasser », les deux critères devant être respectés simultanément. Concernant plus particulièrement l’auditorium, le « niveau global pondéré A à ne pas dépasser » se trouve fixé dans la notice acoustique à 25 db(A) et la position 11.021 du bordereau visant les buses à jet de longue portée dans l’auditorium laisse la faculté aux soumissionnaires d’indiquer un niveau de pression acoustique en « db(A) » et indique une dimension pour lesdites buses, à savoir « DN 400 », tout en comportant encore la mention « dimensions offertes : DN …».

Ainsi, en indiquant au titre de la description des buses à fournir la mention « DN 400 » c’est-à-dire un diamètre de 400 millimètres, tout en laissant encore aux soumissionnaires la possibilité d’offrir une autre dimension par la mention « DN … », le pouvoir adjudicateur a créé une ambiguïté apparente quant au diamètre desdites buses et plus particulièrement quant à la question de savoir s’il est impératif de fournir des buses avec un diamètre de 400 millimètres. Or, dans ce contexte, c’est à juste titre que le représentant étatique s’est référé à l’article 21 du règlement de 2003 pour soutenir que l’association momentanée aurait dû, sous peine d’irrecevabilité, signaler cette ambiguïté par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins 7 jours avant l’ouverture de la soumission, d’autant plus que la dimension offerte a une incidence directe sur le niveau de « pression acoustique », une buse plus étroite engendrant nécessairement un niveau de « pression acoustique » et partant un niveau de bruit plus élevé qu’une buse avec un diamètre plus large.

A cela s’ajoute que l’association momentanée a encore indiqué comme niveau de pression acoustique 45 db(A), tandis que la notice acoustique, faisant partie du bordereau exigeait un « niveau global pondéré A à ne pas dépasser » de 25 db(A). Or, par rapport à ce niveau de bruit, de nouveau l’association momentanée, en relevant une certaine confusion entre les termes de « pression acoustique » et de « niveau global pondéré A à ne pas dépasser » aurait dû, conformément au prédit article 21, relever cette ambiguïté et la signaler au pouvoir adjudicateur avant l’ouverture de la soumission, ce qu’elle n’a cependant pas fait.

Dès lors, c’est à tort que les sociétés demanderesses reprochent au pouvoir adjudicateur un manque de clarté au niveau du cahier des charges et c’est partant à juste titre que le pouvoir adjudicateur a relevé que l’offre remise par l’association momentanée n’était pas conforme aux prescriptions techniques du cahier des charges visant la position 11.021, de sorte que la non-conformité retenue à la base de la décision d’annulation du 17 mai 2005 se trouve établie à suffisance de droit.

Concernant ensuite le fait que le bureau d’études L. a marqué sa satisfaction avec le contenu du courrier de l’association momentanée du 25 février 2005, par lequel celle-ci a offert des buses TROX avec un diamètre de 400 millimètres, ledit bureau d’études ayant mentionné dans un courrier du 7 mars 2005 n’avoir « pas de remarques », il échet de rappeler que l’article 71 du règlement de 2003 permet au pouvoir adjudicateur d’éliminer les offres qui ne satisfont pas aux conditions du cahier des charges et le fait que le soumissionnaire, dans une correspondance avec un bureau d’études postérieure à l’ouverture des offres, rectifie son offre pour satisfaire aux conditions du cahier des charges ne saurait avoir une quelconque incidence sur la légalité de la décision d’annulation d’une soumission par le pouvoir adjudicateur, exception faite pour les erreurs arithmétiques qui peuvent être redressées conformément aux dispositions de l’article 72 du règlement de 2003. En effet, dans ce contexte, il convient de renvoyer aux termes clairs de l’article 75.1 du règlement de 2003 d’après lequel « il n’est pas tenu compte des changements et additions proposés par les soumissionnaires après l’ouverture des soumissions », de sorte que c’est à juste titre que le pouvoir adjudicateur n’a pas pris en considération l’offre rectifiée de l’association momentanée telle que ressortant de son courrier du 25 février 2005.

Par rapport à la violation alléguée du principe de proportionnalité, en ce que la non-conformité reprochée viserait uniquement une position équivalente à 0,14 % de la valeur totale du marché, il convient de rappeler qu’il n’incombe pas au tribunal, intervenant en tant que juge de la légalité, de substituer son appréciation à celle du commettant, mais de contrôler si l’appréciation de ce dernier repose sur des critères objectifs et s’est opérée d’une manière non arbitraire. – Ainsi, le juge administratif est appelé à respecter le pouvoir d’appréciation du commettant, son contrôle consistant à vérifier si les faits à la base de la décision sont établis et si la mesure prise est proportionnelle par rapport aux faits établis, seule une erreur manifeste d’appréciation de l’autorité ayant pris la décision déférée étant à sanctionner en conséquence (cf. trib.

adm. 26 février 2004, n° 16952 du rôle, Pas. adm. 2005, V° Marchés publics, n° 72).

Or, force est de constater, que l’association momentanée a indiqué dans son offre des buses avec un diamètre de 315 millimètres au lieu des 400 millimètres requis et avec un niveau de puissance acoustique de 45 db(A) au lieu de 25 db(A). Dans ce contexte, il importe d’ailleurs de souligner que les sociétés demanderesses restent en défaut de prouver, respectivement d’offrir en preuve qu’il était matériellement impossible de respecter les prescriptions du bordereau pour la position 11.021, le pouvoir adjudicateur tablant précisément dans son courrier du 19 juillet 2005, suite au recours gracieux de l’association momentanée, sur la faisabilité de ladite position conformément aux conditions y imposées. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur était en droit de retenir une non-conformité à la base de sa décision du 17 mai 2005, fut-

elle minime aux yeux des sociétés demanderesses, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation, pour en déduire que l’offre de l’association momentanée ne satisfait pas aux conditions du cahier des charges et ainsi l’éliminer.

Concernant finalement le volet de la décision attaquée par laquelle il a été décidé de procéder par marché négocié et la prétendue violation de l’article 92 du règlement de 2003 en déduite, ledit article figurant au livre 1er dudit règlement et visant les dispositions applicables à tous les marchés publics, énonce ce qui suit :

« Sans préjudice des dispositions de l’article 8, paragraphe (1), sous b), de la loi sur les marchés publics, la remise en adjudication, après annulation d’une soumission publique, se fait sous forme d’une nouvelle soumission publique ».

L’article 8, § 1er , b), figurant au livre 1er de la loi de 2003, intitulé « dispositions générales », autorise précisément le pouvoir adjudicateur à recourir à la soumission restreinte sans publication d’avis soit au marché négocié « en présence d’offres non conformes ou inacceptables à la suite du recours à une soumission publique ou à une soumission restreinte avec publication d’avis ou lorsque aucune offre n’a été déposée, pour autant que la passation du contrat soit urgente ; sinon l’exception est applicable sous les mêmes conditions, mais après une seconde soumission publique ou seconde soumission restreinte avec publication d’avis ».

D’après l’article 46 de la loi de 2003, figurant au livre 2 de ladite loi intitulé « dispositions particulières relatives aux marchés publics d’une certaine envergure » : « Pour les marchés publics de travaux, de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à la règle générale énoncée à l’article 44 en recourant au marché négocié après avoir publié un avis d’adjudication et sélectionné les candidats selon des critères qualitatifs connus dans les cas suivants :

a) en présence d’offres irrégulières ou inacceptables à la suite du recours à une soumission publique ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Les pouvoirs adjudicateurs ne publient pas dans ces cas un avis d’adjudication, s’ils incluent dans la procédure visant la conclusion d’un marché négocié tous les soumissionnaires qui satisfont aux critères de sélection qualitative à déterminer par un cahier général des charges à instituer par règlement grand-ducal et qui, lors de la soumission publique ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure d’adjudication ».

S’il est encore exact que les articles 6 et 44 de la loi de 2003 énoncent le principe que les pouvoirs adjudicateurs, en règle générale, passent leurs marchés de travaux, de fournitures et de services par soumission publique respectivement par soumission restreinte avec présélection, il échet cependant de constater que le ministre, dans la décision attaquée, s’est précisément basé sur l’article 46 a) de la loi de 2003, article constituant une disposition spécifique relative aux marchés publics d’une certaine envergure et partant dérogatoire aux dispositions générales figurant au livre 1er de la loi de 2003 et au livre 1er du règlement de 2003, étant relevé qu’il n’est pas contesté que la valeur cumulée des travaux et fournitures pour le Centre National de l’Audiovisuel et du Centre Culturel Régional à Dudelange dépasse les seuils indiqués à l’article 21 de la loi de 2003.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que le ministre a pu se baser sur l’article 46 a) de la loi de 2003, sans violer l’article 92 du règlement de 2003, afin de recourir à la procédure du marché négocié, après avoir annulé la soumission publique litigieuse, et ceci d’autant plus qu’il a relevé dans la décision attaquée du 17 mai 2005 « qu’il s’agit en l’occurrence de la deuxième annulation de cette soumission », constatation lui permettant encore d’avoir recours à la procédure du marché négocié conformément à l’article 8 (1) b) de la loi de 2003.

Il s’ensuit que le recours sous analyse n’est justifié en aucun de ses moyens et qu’il est à rejeter comme n’étant pas fondé.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 1.000.- € formulée par les demanderesses est à rejeter comme n’étant pas fondée, étant donné qu’elles ont succombé dans leurs moyens et arguments et qu’il n’est pas autrement établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les sommes exposées par elles.

Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;

reçoit le recours en annulation en la forme ;

au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne les sociétés demanderesses aux frais.

Ainsi jugé par:

M. Schockweiler, premier vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 10 mai 2006 par le premier vice-président, en présence de M. Legille, greffier.

Legille Schockweiler 13