Tribunal administratif N° 20028 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 30 juin 2005 Audience publique du 13 mars 2006 Recours formé par la société à responsabilité limitée … Luxembourg, …, contre une décision de l’administration communale d’Ell en matière de marchés publics
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 20028 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 30 juin 2005 par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée … Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B28496, tendant à l’annulation, sinon à la réformation d’une décision de l’administration communale d’Ell du 3 mai 2005, portant refus de retenir son offre présentée dans le cadre d’une soumission publique pour l’installation d’un ascenseur dans le nouveau complexe scolaire d’Ell ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA, demeurant à Diekirch, du 6 juillet 2005 portant signification de cette requête à l’administration communale d’Ell ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 1er décembre 2005 par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Diekirch, pour compte de l’administration communale d’Ell ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Ouï le juge rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Sanae IGRI et Jean-
Luc GONNER en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 8 mars 2006.
Dans le cadre d’une soumission publique pour l’installation d’un ascenseur dans le complexe scolaire d’Ell, la société à responsabilité limitée … Luxembourg, ci-
après la « société … », déposa le 2 avril 2004 un dossier de soumission.
Le 3 mai 2004, l’administration communale d’Ell lui adjugea le marché en question au motif qu’elle a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse et sous la précision que la conclusion du contrat avec l’adjudicataire aura lieu après l’expiration dudit délai de quinze jours conformément à l’article 90 alinéa (4) du règlement grand-ducal susmentionné du 7 juillet 2003.
Le 16 juin 2004, l’administration communale d’Ell fit parvenir à la société … un courrier recommandé libellé comme suit :
« Objet : Soumission du 02 avril 2004 pour l’installation d’un ascenseur à exécuter dans l’intérêt d’un complexe à Ell.
Mesdames, Messieurs, Conformément à l’article 90 alinéa (2) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, j’ai le regret de vous informer que le collège des bourgmestre et échevins n’a pas pris en considération votre offre relative au marché mentionné sous rubrique parce que votre offre n’est pas conforme au règlement grand-ducal mentionné ci-dessus.
Conformément à l’article 5 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, il vous est loisible de présenter vos observations au collège des bourgmestre et échevins.
En application de l’article 14 du même règlement grand-ducal du 8 juin 1979, je vous informe que vous avez également la possibilité d’introduire un recours en annulation auprès du tribunal administratif contre la décision d’adjudication du 03 mai 2004 par requête signée d’un avocat à la Cour dans un délai de trois mois à partir de la notification de la présente.
Passé ce délai de quinze jours à compter de la présente information, la décision définitive du collège des bourgmestre et échevins sera portée à la connaissance des soumissionnaires qui auront présenté des observations. A l’égard de ces soumissionnaires le délai de recours devant le tribunal administratif de trois mois ne commence à courir qu’à partir de la communication de la décision définitive. » La société … reçut en date du même jour également une lettre lui adressée par courrier simple ayant la teneur suivante :
« Objet : Adjudication des travaux d’installation d’un ascenseur dans l’intérêt de la construction d’un complexe scolaire à Ell (soumission du 2 avril 2004) Lettre recommandée du 03 mai 2004 du collège échevinal Mesdames, Messieurs, En nous référant à notre lettre du 03 mai 2004 concernant l’affaire mentionnée sous rubrique, nous sommes au regret de devoir vous informer que la prédite lettre est à considérer comme nulle et non avenue.
En effet nous sommes malheureusement obligés de vous annoncer que votre offre n’a pas été retenue, parce qu’elle n’est pas conforme au règlement grand-ducal du 07 juillet 2003 régissant les marchés publics.
Voilà pourquoi nous sommes obligés de réexaminer le présent dossier à la lumière des considérations ci-dessus et à apporter les modifications qui s’imposent. » Le 5 juillet 2004, la société … fit parvenir à l’administration communale d’Ell un recours gracieux à l’encontre du double courrier du 16 juin 2004 en lui faisant part de ce que l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 n’aurait pas été respecté dans la mesure où elle n’a pas été informée avant la prise de la décision et en demandant le remboursement des frais exposés ainsi qu’un dédommagement du manque à gagner.
Le 13 juillet 2004, l’administration communale d’Ell fit parvenir à la société … une réponse libellée comme suit :
« En réponse à votre courrier du 5 juillet 2004 nous tenons à apporter les précisions suivantes.
La société … Luxembourg a déposé le 2 avril 2004 un dossier de soumission non-conforme au règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, régissant les marchés publics, dans la mesure où pour la position 1.9 de la page 45 du dossier de soumission, elle a indiqué le montant « zéro euro », ce qui est contraire à l’article 57 du règlement grand-ducal susmentionné « Toutes les positions du bordereau doivent être remplies, elles ne peuvent ni être barrées, ni contenir le terme « néant », ni le chiffre zéro … » Ce fait nous a été signalé en date du 19 avril 2004, par le bureau d’ingénieurs Goblet-Lavandier, chargé du contrôle des dossiers, (copie de la lettre en annexe), mais malheureusement nos services n’ont pas pris note de cette communication.
Par conséquent, la délibération du conseil échevinal du 3 mai 2004, d’adjuger le marché en question à la société … Luxembourg, était à considérer comme nulle, puisque contraire à la loi. Dans cette optique, notre lettre du 16 juin 2004 ne constitue pas une révocation d’une décision antérieure, mais une information que cette décision était dès le départ, invalide.
Il s’agit là , en toute évidence, d’un fonctionnement défectueux de nos services, qui engage notre responsabilité. Toutefois, nous sommes d’avis que, l’erreur a été découverte avant la conclusion d’un contrat définitif et avant l’accomplissement d’un certain nombre de formalités requises, la société … Luxembourg était nullement obligée à engager des frais et ne peut réclamer un dédommagement quelconque pour gain manqué. » Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 28 juillet 2004, la société … a fait déposer un recours en réformation sinon en annulation à l’encontre de la décision du 16 juin 2004 de l’administration communale d’Ell portant révocation de l’attribution du marché public lui attribué antérieurement.
Par jugement du 14 mars 2005 le tribunal administratif a retenu que par la décision prérelatée du 3 mai 2004, l’administration communale a adjugé le marché en question à la société …, ceci indépendamment de la question distincte de la conclusion subséquente du contrat portant exécution dudit marché public, et que par sa décision également prérelatée du 16 juin 2004, elle est revenue sur la décision prise en date du 3 mai 2004 sans avoir respecté les formalités prévues à l’article 9 du règlement grand-
ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes. Ladite décision du 16 juin 2004 fut ainsi annulée pour être intervenue au mépris de l’exigence fondamentale de l’information préalable prévue à l’article 9 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979.
A la suite de ce jugement, le conseil échevinal a informé l’entreprise … par lettre du 5 avril 2005 de son intention de révoquer la décision du conseil échevinal du 3 mai 2004 relative à l’adjudication des travaux et fournitures pour l’installation d’un ascenseur dans le nouveau bâtiment scolaire à Ell, en faisant état du même motif que celui retenu à la base de la décision annulée du 16 juin 2004. Après avoir entendu l’entreprise … par l’intermédiaire de son mandataire, le conseil échevinal a informés l’entreprise … par courrier du 3 mai 2005 qu’il s’est avéré que l’offre par elle soumise le 2 avril 2004 ne peut pas être retenue, « parce qu’elle n’est pas conforme à l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics. Cet article stipule que « toutes les positions du bordereau doivent être remplies, elles ne peuvent ni être barrées, ni contenir le terme « néant », ni le chiffre 0 … », alors que dans votre bordereau de soumission déposé le 2 avril 2004, vous indiquez à la position 1.9 de la page 45 « zéro € » et que par conséquent votre dossier est à éliminer de l’adjudication ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 30 juin 2005, la société … a fait introduire un recours tendant principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision prérelatée du 3 mai 2005.
Aucun recours au fond n’étant prévu en la matière, le recours en annulation est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai prévus par la loi. Le recours subsidiaire en réformation est par voie de conséquence irrecevable.
A l’appui de son recours, la société demanderesse fait valoir que la décision déférée de retrait du marché public litigieux devrait encourir l’annulation du chef d’excès de pouvoir, de méconnaissance des droits acquis, de violation par la commune d’Ell du principe de confiance légitime, d’absence de proportionnalité, ainsi que de violation de la loi.
Elle développe ses prétentions en faisant valoir que le fait pour l’administration communale d’être revenue intégralement sur le bénéfice qu’elle lui avait accordé par l’adjudication du marché litigieux, s’analyserait en une méconnaissance de ses droits légalement acquis et constituerait une attitude caractérisant à elle seule un excès de pouvoir, devant emporter l’annulation de l’acte déféré. Par ce même changement brusque et imprévisible dans la gestion de ses dossiers, l’administration aurait encore méconnu le principe de confiance légitime et se serait écartée des impératifs de loyauté s’imposant de manière générale vis-à -vis des administrés.
La société demanderesse ajoute que l’analyse des intérêts en cause laisserait apparaître une disproportion entre le motif invoqué, en l’occurrence le souci du respect de l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, et la mesure prise qui a amené la commune à attribuer le marché à un opérateur dont l’offre aurait été de 12,53 % plus onéreuse que la sienne.
La société demanderesse soutient finalement que l’incompatibilité alléguée de son offre et plus particulièrement de son point 1.9 de la page 44 portant la mention « zéro € », avec l’article 57 du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003, ne serait pas de nature à entraîner obligatoirement comme sanction l’écartement de l’offre concernée, étant donné que contrairement à ce qui est soutenu par l’administration, la disposition réglementaire invoquée ne serait pas à considérer comme une norme impérative et d’ordre public, étant donné que cette qualification ne se dégagerait pas du texte de l’article en question. Elle fait valoir que sa propre interprétation dudit article 57 serait corroborée par le fait que cet article serait supplétif de volonté, dans la mesure où il prévoit que l’obligation d’indication complète doit être effectuée « à moins que le cahier spécial des charges en dispose autrement et sans préjudice des dispositions des articles 25 à 29 concernant les variantes et les solutions techniques alternatives », de même que par le fait que la sanction figurant à l’article 71 du même règlement grand-ducal serait relativisée par le contenu de ses articles 72 et 73, suivant lesquels il serait toujours loisible au pouvoir adjudicateur de solliciter un redressement ou une rectification des offres présentées.
Dans la mesure où la seule prétendue irrégularité se résumerait à la facturation de zéro euro pour la réalisation de percements, la société demanderesse n’entrevoit pas en quoi les principes de transparence, ainsi que d’égalité des chances et de traitement des soumissionnaires auraient pu être considérés comme ayant été transgressés en l’espèce.
Il est constant à partir du libellé de la décision litigieuse, ainsi que des précisions apportées en cause par l’administration communale d’Ell que le litige sous examen a trait à une décision distincte et préalable à la conclusion même du contrat avec l’adjudicataire qui, d’après les dispositions de l’article 90 (4) du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003, a lieu après un délai d’au moins quinze jours à compter de l’information donnée aux autres concurrents suivant les dispositions du paragraphe 3 du même article et qui a lieu par l’apposition de la signature du pouvoir adjudicateur sur le document de soumission produit par l’adjudicataire, apposition de signature qui en l’espèce n’aurait pas encore eu lieu d’après les informations afférentes non contestées en cause de la commune.
La décision litigieuse s’analyse en effet en une décision de retrait de l’adjudication du marché ayant eu lieu par lettre recommandée du 3 mai 2004, conformément aux dispositions de l’article 90 (2) du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003, étant entendu qu’au-delà de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de renoncer à l’adjudication par décision motivée inscrite à l’article 83 (2) du même règlement grand-ducal, le retrait d’une décision administrative, en dehors des cas où la loi en dispose autrement, est en principe possible sous condition de s’inscrire dans les prévisions de l’article 8 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes qui dispose comme suit :
« En dehors des cas où la loi en dispose autrement, le retrait rétroactif d’une décision ayant créé ou reconnu des droits n’est possible que pendant le délai imparti pour exercer contre cette décision un recours contentieux, ainsi que pendant le cours de la procédure contentieuse engagée contre cette décision.
Le retrait d’une telle décision ne peut intervenir que pour une des causes qui auraient justifié l’annulation contentieuse de la décision ».
Il s’ensuit que les moyens de la société demanderesse fondés sur une violation alléguée du principe de confiance légitime, ainsi que sur un excès allégué de pouvoir, basés sur le seul fait que l’administration communale d’Ell a retiré une décision administrative valablement émise au profit de la société demanderesse laissent d’être fondés, faute de reposer sur une quelconque violation alléguée des dispositions de l’article 8 prérelaté.
La condition du délai pour procéder au retrait de la décision d’adjudication du 3 mai 2004 n’étant pas autrement litigieuse en l’espèce, il y a partant lieu d’examiner si la cause invoquée pour procéder à ce retrait aurait justifié l’annulation contentieuse de la décision.
Conformément aux dispositions de l’article 57 du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003, « toutes les positions du bordereau doivent être remplies, elles ne peuvent être ni barrées, ni contenir le terme « néant », ni le chiffre zéro (0,-), à moins que le cahier spécial des charges n’en dispose autrement et sans préjudice des dispositions des articles 25 à 29 concernant les variantes et les solutions techniques alternatives. » Il est constant à partir des pièces versées au dossier que contrairement aux prescriptions dudit article 57, la position 1.9 du dossier de soumission de la société … relative au forfait pour la réalisation des percements comporte la mention « zéro euro », de sorte qu’à défaut pour la partie demanderesse de faire état d’une quelconque disposition du cahier spécial des charges en rapport le cas échéant avec la possibilité de variantes ou de solutions techniques alternatives justifiant en l’espèce l’omission de prévoir un prix pour la position concernée du bordereau, le fait même de la violation par la société … des dispositions dudit article 57 est établi à suffisance, étant entendu que le législateur, en disposant que toutes les positions du bordereau doivent être remplies, ne réserve aucune latitude d’interprétation quant à l’obligation s’en dégageant dans le chef des offrants.
Il reste dès lors à examiner si la violation dudit article 57 a été de nature à justifier l’annulation de la décision d’adjudication.
En retenant que toutes les positions du bordereau doivent être remplies tout en posant l’interdiction corrélative de barrer une position ou d’y apposer le terme « néant », le pouvoir réglementaire a nécessairement voulu imposer aux offrants l’obligation d’indiquer un prix pour chaque position.
L’obligation d’indiquer un prix pour toutes les positions du bordereau de soumission repose sur la prémisse que seule une offre détaillée, s’inscrivant dans un schéma déterminé, identique pour tous les soumissionnaires, permet d’assurer un maximum de comparabilité entre les différentes offres et de garantir ainsi l’égalité de traitement des différents soumissionnaires dans un souci d’attribution objective du marché concerné, de sorte que cette obligation s’analyse en un élément essentiel de la procédure de soumission.
Il s’y ajoute que dans le cadre d’un recours contentieux, le contrôle de légalité à effectuer par le tribunal comporte la vérification de la conformité d’une décision à la loi, mais n’habilite pas à juger la loi elle-même, sauf l’hypothèse d’une contrariété alléguée à une norme hiérarchique supérieure, sous peine de mettre en échec la volonté du législateur, plutôt que d’agir en tant que garant du respect de la loi par l’administration.
Il se dégage des considérations qui précèdent qu’au vu du caractère patent de la violation des dispositions de l’article 57 du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003 par la société … dans le cadre de l’établissement de son dossier de soumission, l’argumentation de la société demanderesse basée sur le caractère disproportionné de la décision litigieuse en ce qu’elle est fondée sur l’hypothèse de l’annulabilité de la décision d’adjudication pour violation de la loi, laisse d’être opérant, étant donné qu’il n’appartiendrait pas au juge de l’annulation de considérer, le cas échéant, une violation vérifiée de la loi comme étant insuffisamment grave pour valoir comme motif d’annulation.
Le recours en annulation laisse partant d’être fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond le dit non justifié et en déboute ;
déclare le recours subsidiaire en réformation irrecevable ;
condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 13 mars 2006 par :
Mme Lenert, vice-président, Mme Lamesch, premier juge, M. Sünnen, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Lenert 7
