Tribunal administratif N° 19557 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 25 mars 2005 Audience publique du 26 septembre 2005 Recours formé par Monsieur …, … contre une décision du ministre des Classes Moyennes, du Tourisme et du Logement en matière d’autorisation d’établissement
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 19557 du rôle et déposée le 25 mars 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, …, demeurant à L-…, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une décision du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement du 28 janvier 2005 lui refusant l’autorisation en vue de l’exercice de l’activité d’entreprise de construction ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif par le délégué du Gouvernement en date du 6 juin 2005 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 6 juillet 2005 par Maître Charles UNSEN pour compte du demandeur ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment la décision critiquée ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport à l’audience publique du 19 septembre 2005, Monsieur le délégué du Gouvernement Jean-Paul REITER ainsi que Maître Stéphanie COLLMANN, en remplacement de Maître Charles UNSEN, s’étant ralliés aux écrits de leurs parties respectives.
En date du 15 octobre 2004, la fiduciaire … sollicita auprès du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement, ci-après désigné par « le ministre », l’octroi d’une autorisation d’établissement pour compte de la société à responsabilité limitée XXX s.à r.l.
pour l’activité d’entreprise de construction, en indiquant en tant que gérant de ladite société Monsieur ….
Par courrier du 11 novembre 2004, le ministre transmit la demande au Parquet économique et financier avec prière d’avis quant à la responsabilité de Monsieur … dans la faillite des sociétés YYY s.à r.l. et -- YYY s.a., prononcées en date des 29 octobre 1999 et 24 mai 2000.
Le Parquet du tribunal d’arrondissement de Luxembourg adressa au ministre un avis daté du 19 novembre 2004 relatif à la demande d’autorisation de Monsieur …, concluant à l’absence d’honorabilité professionnelle dans le chef de celui-ci, et la commission instituée par la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, telle que modifiée notamment par la loi du 4 novembre 1997, ci-après désignée par « la loi d’établissement », rendit en date du 29 novembre 2004 un avis défavorable en ce qui concerne l’honorabilité professionnelle de Monsieur ….
Cet avis amena le ministre en date du 3 décembre 2004 à adresser à la société XXX s.à r.l. une décision de refus libellée comme suit :
« Par la présente, j’ai l’honneur de me référer à votre demande sous rubrique, qui a fait entre-temps l’objet de l’instruction administrative prévue à l’article 2 de la loi d’établissement du 28 décembre 1988, modifiée le 4 novembre 1997 et le 9 juillet 2004.
Le résultat m’amène à vous informer que selon l’avis de la commission y prévue Monsieur … ne présente plus la garantie nécessaire d'honorabilité professionnelle en raison de ses agissements et de son implication dans les faillites des sociétés XXX SARL et -- XXX SA, caractérisées par le maintien artificiel du crédit en omettant de payer les créanciers public, pendant plusieurs années et de manière systématique au lieu de faire l’aveu de la cessation des paiements. En outre, le curateur de la faillite de la société XXX SARL n’a trouvé aucune comptabilité de cette dernière et les achats de la société -- XXX SA ont été effectués par le biais de la société XXX SARL.
Cette prise de position est basée sur un rapport du Parquet Général du Grand-Duché de Luxembourg ainsi que sur le rapport établi par le curateur des faillites.
Comme je me rallie aux conclusions de cet organe de consultation, je suis au regret de ne pouvoir faire droit à votre requête dans l'état actuel du dossier en me basant sur les articles 2 et 3 de la loi susmentionnée.
La présente décision peut faire l’objet d’un recours par voie d’avocat à la Cour endéans trois mois auprès du Tribunal Administratif.
Veuillez agréer (…) ».
Suite à un recours gracieux introduit en date du 18 janvier 2005 par le conseil juridique de Monsieur …, aux termes duquel ce dernier conteste avoir été impliqué « d’aucune façon » dans les faillites précitées, le ministre, après saisine de la commission précitée, prit une décision confirmative de refus datée du 28 janvier 2005 et formulée comme suit :
« Par la présente, j’ai l'honneur de me référer à votre requête sous rubrique et plus particulièrement à votre lettre du 18 janvier 2005 ainsi qu’aux pièces supplémentaires versées au dossier à cette occasion. Votre demande a fait entre temps l’objet d’un réexamen de la part de la commission prévue à l’article 2 de la loi d'établissement du 28 décembre 1988, modifiée le 4 novembre 1997 et le 9 juillet 2004.
Le résultat m’amène à vous informer qu’en l’absence de tout élément probant nouveau, je suis au regret de maintenir ma décision du 3 décembre 2004.
Par ailleurs, je me permets encore de vous signaler la teneur de l'article 5 de la loi d'établissement précitée: « L’autorisation est strictement personnelle. Nul ne peut exercer une des activités ou professions visées par la présente loi sous le couvert d'une autre personne ou servir de personne interposée dans le but d’éluder les dispositions de la présente loi. Le titulaire de l’autorisation d’établissement, ou, s’il s’agit d’une société, la personne physique chargée de la gestion ou de la direction, est tenu d'exercer l'activité autorisée de manière effective. A cette fin, il devra assurer personnellement et de manière régulière la gestion ou la direction journalière de l’entreprise ».
Dans ces conditions, la mise à disposition d’une autorisation de commerce, que vous admettez dans votre courrier du 18 janvier 2005, constitue une pratique interdite par la loi et compromet donc également l'honorabilité professionnelle de Monsieur ….
La présente décision peut faire l'objet d’un recours par voie d'avocat à la Cour endéans trois mois auprès du Tribunal Administratif. » Par requête déposée le 25 mars 2005 au greffe du tribunal administratif, Monsieur … a fait introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la décision ministérielle précitée du 28 janvier 2005.
Le délégué du Gouvernement conclut à l’irrecevabilité du recours en réformation au motif qu’aucune disposition légale ne prévoirait un recours au fond en la matière.
Aucun recours au fond n’est prévu par la loi d’établissement qui, au contraire prévoit expressément en son article 2, alinéa 6, qu’en matière d’octroi, de refus ou de révocation d’autorisation d’établissement seul un recours en annulation est ouvert devant les juridictions administratives, de sorte que le tribunal doit se déclarer incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre principal.
Le recours en annulation quant à lui est par ailleurs recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai prévus par la loi.
Dans le cadre d’un recours en annulation, le tribunal statue par rapport à la décision administrative lui déférée sur base des moyens invoqués par la partie demanderesse tirés d’un ou de plusieurs des cinq chefs d’annulation énumérés à l'article 2 (1) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, de sorte que son pouvoir de contrôle est essentiellement limité au cadre posé par les griefs invoqués, eux-
mêmes conditionnés par l’intérêt à agir existant dans le chef du recourant à la base de la requête introduite (cf. trib. adm. 21 juin 1999, n° 10874, confirmé par arrêt du 15 février 2000, n° 11420C, Pas. adm. 2004, V° Recours en annulation, n° 8, p.652).
Le demandeur fait valoir à l’appui de son recours que la décision litigieuse pêcherait par une motivation insuffisante en ce qu’elle n’indiquerait pas la teneur de l’avis de la commission.
Il estime encore que le ministre aurait commis une erreur manifeste d’appréciation, et conteste en substance toute responsabilité personnelle dans son chef dans les faillites des sociétés YYY s.à r.l. et -- YYY s.a., en affirmant n’avoir été « que » gérant technique dans la première société et d’avoir confié en sa qualité d’administrateur de la seconde société l’entièreté de sa comptabilité à un tiers.
Dans le cadre de son mémoire en réplique le demandeur réitère ses contestations, et argue du fait que si « dans le cadre des sociétés YYY s.à r.l. et -- YYY s.a. certaines décisions ont été prises à mauvais escient, quod non, elles sont l’œuvre d’une réunion de plusieurs personnes physiques et non de la seule volonté de Monsieur … », en faisant valoir tantôt qu’il n’était qu’employé auprès de la société -- YYY s.a., tantôt qu’il n’était pas le seul administrateur « avec pouvoir de décision dans chacune des deux sociétés ».
Le délégué du Gouvernement estime pour sa part que le ministre aurait fait une saine appréciation de l’honorabilité de Monsieur …, de sorte qu’il serait à débouter de son recours.
En ce qui concerne le moyen du demandeur relatif à la motivation insuffisante de la décision ministérielle déférée, il convient de relever qu’une décision administrative est motivée à suffisance de droit si l’auteur de la décision déclare se rallier à l’avis d’une commission consultative et que cet avis est annexé en copie à la décision (trib. adm. 3 mars 1997, n° 9693, Pas. 2004, v° procédure non contentieuse, n° 53, p.532).
Par ailleurs, il convient de rappeler qu’à défaut d'un texte l'y obligeant expressément, l'administration n'est pas tenue de communiquer les avis recueillis aux personnes concernées, en l'absence d'une demande de communication de l'intéressé, à moins que dans sa décision, elle ne renvoie à la motivation contenue dans l'avis (trib. adm. 11 juin 1997, n° 9641, Pas.
2004, v° procédure non contentieuse, n° 18, p.524).
Si en l’espèce le ministre, tout en se ralliant à l’avis de la commission instituée par la loi d’établissement, n’a pas annexé ledit avis à sa décision datée du 3 décembre 2004, il en a en revanche explicitement repris les termes, de sorte que la décision ministérielle de refus initiale indique de manière détaillée et circonstanciée les motifs en droit et en fait sur lesquels le ministre s’est basé pour justifier sa décision de refus.
En ce qui concerne la décision déférée au tribunal, à savoir la décision confirmative de refus datée du 28 janvier 2005, force est au tribunal de constater que si le ministre mentionne dans cette décision la saisine de la commission en question, il ne se rallie pas pour autant à l’avis pris par celle-ci, mais se contente d’informer le demandeur qu’il maintient sa décision initiale de refus « en l’absence de tout élément probant nouveau », de sorte que la non-
indication de la teneur de l’avis ne saurait en l’espèce porter à conséquences.
Il s’ensuit que ce moyen est à écarter.
En ce qui concerne le moyen relatif à la motivation erronée en droit et en fait, il ressort du dossier administratif versé aux débats, et en particulier du rapport du Parquet, qui lui-
même se réfère au rapport des curateurs respectifs des faillites des sociétés YYY s.à r.l. et --
YYY s.a., que le passif total de la première société faillie – dont le demandeur était co-gérant - s’élevait à près de 290.000 €, dont 5.530 € redûs à titre privilégié au Centre Commun de la Sécurité sociale et 277.763 € à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, tandis que le passif de la seconde faillite – dont le demandeur était administrateur - s’élevait à un montant de 735.000 €, dont 399.221,42 € à titre privilégié redû à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, de sorte que le motif énoncé dans la décision ministérielle initiale, et confirmé dans la décision déférée, relatif au maintien artificiel du crédit en omettant notamment de payer un créancier public et en omettant de faire l’aveu de la faillite en temps opportun se trouve également vérifié au regard des pièces actuellement versées au dossier.
A ce sujet, il y a lieu de relever que si le seul fait d’avoir été impliqué dans une faillite n’entraîne pas nécessairement et péremptoirement le défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef de la personne concernée, toujours est-il que des faits permettant de conclure dans le chef du dirigeant d’une société à l’existence d’actes personnels portant atteinte à l’honorabilité professionnelle, peuvent constituer des indices suffisants pour refuser l’autorisation sollicitée (trib. adm. 5 mars 1997, Pas. adm. 2004, V° Autorisations d’établissement, n° 109, p.87 et autres références y citées).
Ainsi, l’incapacité de mener à bien la gestion d’une petite entreprise, ainsi que le non-
respect de ses obligations professionnelles par le non-paiement des charges sociales et fiscales obligatoires sont des éléments qui globalement considérés sont de nature à justifier une décision ministérielle de refus (trib. adm. 18 novembre 2002, n° 15025 du rôle, op. cit., n° 93, p.76, et autre référence y citée).
Il y a lieu de rappeler à ce sujet que la finalité de la procédure d’autorisation préalable, ainsi que la possibilité de refuser l’autorisation pour défaut d’honorabilité professionnelle consistent à assurer la sécurité de la profession concernée et tendent à éviter l’échec de futures activités, tout en étant destinées parallèlement à assurer la protection de futurs clients ou cocontractants (trib. adm. 18 juin 2001, n° 12859 du rôle, op.cit, n° 103, p.85, et autre référence y citée). Ainsi, le fait pour un dirigeant de société de méconnaître son obligation de surveiller le bon déroulement des affaires de la société constitue une raison suffisante pour conclure au défaut des garanties requises d’honorabilité professionnelle dans son chef en vue de remplir à nouveau les fonctions de gestion ou de direction d’une entreprise (trib. adm., 27 octobre 1999, n° 11327 du rôle, op. cit, n° 112, p.88).
Or il s’avère que les deux faillites sus-mentionnées ont eu pour origine - notamment -
des dettes considérables envers l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines accumulées sur une période peu étendue, la première société ayant été créée en janvier 1992 pour cesser ses activités en avril 1997 et la seconde société, créée en avril 1997, a été déclarée en faillite en mai 2000, de sorte que le motif énoncé dans la décision ministérielle relatif au maintien artificiel du crédit en omettant notamment de payer un créancier public et en omettant de faire l’aveu de la faillite en temps opportun se trouve vérifié au regard des pièces actuellement versées au dossier.
Il résulte par conséquent des développements qui précèdent qu’en l’espèce l’honorabilité professionnelle des dirigeants des sociétés YYY s.à r.l. et -- YYY s.a. doit être considérée comme entamée.
Le demandeur entend résister à cette constatation en excipant de son statut de simple gérant technique dans la société YYY s.à r.l.. Outre le fait que cette limitation ne résulte d’aucun document statutaire communiqué au tribunal, il convient de citer à cet égard l’article 191bis de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, qui dispose que « les restrictions apportées aux pouvoirs des gérants [de sociétés à responsabilité limitée] par les statuts ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées », de sorte que Monsieur … ne saurait en tout état de cause se prévaloir d’une responsabilité amoindrie qui découlerait de sa fonction de « simple gérant technique ».
Il s’ensuit que l’argumentation du demandeur consistant à dire qu’il n’aurait de ce fait pas ou prou eu de responsabilité dans la faillite de la société YYY s.à r.l. est à rejeter comme non fondée.
En ce qui concerne la faillite de la société -- YYY s.a., le demandeur entend relativiser sa propre responsabilité en soulignant ne pas avoir été le seul administrateur de cette société.
Un tel argument ignore cependant manifestement le principe de la responsabilité solidaire des administrateurs de sociétés anonymes édicté par l’article 59 de la prédite loi modifiée du 10 août 1915, de sorte qu’il doit être écarté.
Il en est de même du moyen tiré de la démission du demandeur en date du 14 février 2000, soit peu de temps avant le jugement déclaratif de faillite du 24 mai 2000 et en pleine période suspecte.
En effet, le demandeur, par la résiliation de ses fonctions avant son terme normal en raison des difficultés de la société et d'une gestion dont il espérait ainsi se désolidariser après en avoir été l’un des co-auteurs responsables, ne fût-ce que par son abstention et sa passivité fautives, a commis, dans les circonstances de fait de la cause, une faute qui a fait sciemment courir à la société et à ses créanciers le risque, qui s’est réalisé ensuite, d'une continuation irrégulière et dommageable de la vie sociale (voir Liège, 1er décembre 1969, R.P.S., 1971, p.
280, cité dans : Ralet O., Responsabilité des dirigeants de sociétés, 1996, n° 43, p.61).
Le demandeur fait encore valoir que l’autorisation refusée concernerait une société de construction, activité différente de celle ayant été poursuivie par les sociétés faillies, et que lui-même disposerait en la matière d’une indéniable qualification professionnelle.
Ce moyen relatif à la qualification professionnelle du demandeur, étranger à la question de son honorabilité professionnelle, est à écarter pour être non pertinent, le tribunal tenant tout particulièrement à souligner à ce sujet que l’obligation légale de payer les charges sociales et fiscales et de veiller en tant que dirigeant de société à la bonne gestion de celle-ci est d’application pour toutes les sociétés, indistinctement de l’activité poursuivie.
Il s’ensuit que les éléments relevés ci-dessus constituent un ensemble de faits ayant pu justifier le refus ministériel déféré de l’autorisation sollicitée, sans qu’il y ait lieu d’examiner plus en avant les autres motifs de refus invoqués à son appui, ainsi que les moyens y afférents, de sorte que le recours en annulation sous examen laisse d’être fondé.
Le demandeur réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 1.000.- €. sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
Outre le fait que la base légale d’une telle demande se situerait dans l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, elle est, au vu de l’issue du litige, à rejeter.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre principal ;
reçoit le recours subsidiaire en annulation en la forme ;
au fond le dit non justifié et en déboute ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;
laisse les frais à charge du demandeur.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 26 septembre 2005 par :
M. Delaporte, premier vice-président, Mme Lenert, premier juge, M. Sünnen, juge, en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s.Delaporte 7
