Tribunal administratif N° 19116 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 7 janvier 2005 Audience publique du 14 juillet 2005 Recours formé par Monsieur …, … (France) contre un arrêté du ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration en matière de permis de travail
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 19116 du rôle et déposée le 7 janvier 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, né le …, étudiant, de nationalité tunisienne, demeurant à F-…, tendant à l’annulation d’une décision présentée comme émanant du ministre du Travail et de l’Emploi du 14 octobre 2004 lui refusant la délivrance d’un permis de travail ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 6 avril 2005 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 4 mai 2005 pour compte du demandeur ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 27 mai 2005 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment l’arrêté critiqué ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport et Maître Martine LAUER, ainsi que Madame le délégué du gouvernement Jacqueline GUILLOU-JACQUES en leurs plaidoiries respectives.
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Le 14 juillet 2004, la société anonyme B. S.A., établie à L-…, fit parvenir une déclaration de place vacante datée au 30 juin 2004 à l’administration de l’Emploi (« ADEM ») pour un poste défini comme suit : « pour développement d’une filiale au Maghreb on recherche une personne pour étudier le marché maghrébin et mettre en place la création de cette filiale ».
Par une déclaration d’engagement datée au 12 août 2004, la société B. S.A. sollicita l’obtention d’un permis de travail en faveur de Monsieur …, préqualifié. Par arrêté du 14 octobre 2004, le ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration, ci-après dénommé le « ministre », refusa la délivrance d’un tel permis de travail «pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes - des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place : 2620 employés non qualifiés inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi - priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen - poste de travail non déclaré vacant par l’employeur - recrutement à l’étranger non autorisé ».
Par requête déposée le 7 janvier 2005, Monsieur … a introduit un recours contentieux tendant à l’annulation de l’arrêté ministériel prévisé du 14 octobre 2004.
Le recours est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
A l’appui de son recours, le demandeur fait exposer qu’il serait titulaire d’un titre de séjour français en sa qualité d’étudiant à l’université de Nancy, qu’il serait titulaire d’un diplôme des Hautes Etudes Commerciales et d’un DESS en « Gestion Financière des Sociétés en espace européen » et qu’il maîtriserait la langue arabe. Il expose plus particulièrement que la société B. S.A. aurait recherché une personne diplômée de commerce et parlant arabe, en vue d’étudier le marché maghrébin et de mettre en place une filiale en Tunisie pour compte d’un de leurs clients, que suite au dépôt d’une déclaration de place vacante en date du 30 juin 2004, l’ADEM aurait assigné deux personnes qui ne correspondaient pas au profil recherché, que la société B. S.A. aurait ensuite été mise en relation avec lui par le biais de l’université de Nancy II et que la société B. S.A. aurait ensuite adressé à l’ADEM une déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention d’un permis de travail.
Il reproche en premier lieu au ministre que la motivation d’une décision ministérielle de refus de délivrer un permis de travail ne saurait consister dans des « formules standards » et se limiter à reprendre de manière abstraite les motifs prévus par la loi, sans préciser exactement les conditions particulières sur base desquelles la décision a été prise. Partant, l’administration aurait mis le tribunal dans l’impossibilité d’exercer son contrôle sur l’existence et la légalité des motifs qui sont à la base de la décision, de sorte que celle-ci devrait encourir l’annulation.
Il critique ensuite les motifs de refus avancés par le ministre en ce qu’ils ne correspondraient pas à la réalité. Ainsi, ce serait à tort que le ministre se serait référé à des demandeurs d’emploi non qualifiés, alors que la société B. S.A. aurait cherché à engager une personne hautement qualifiée. De même, contrairement à ce qui aurait été retenu par le ministre, une déclaration de vacance de poste aurait été déposée suite à laquelle deux demandeurs d’emploi auraient été assignés à la société B. S.A. et qu’une demande en vue de l’emploi d’un travailleur résidant à l’étranger aurait également été adressée par la société B.
S.A. à l’ADEM.
Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement déclare de prime abord que le ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration renonce au moyen tiré du défaut de déclaration de poste vacant, alors qu’il ressort des éléments du dossier que l’employeur a fait une telle déclaration.
Quant au motif de refus tiré du recrutement non autorisé à l’étranger, il soutient que conformément à l’article 16 de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’Emploi et portant création d’une Commission nationale de l’Emploi, le ministre aurait valablement pu refuser le permis de travail sollicité aux motifs, d’une part, que le demandeur serait resté en défaut d’établir qu’il aurait bénéficié d’une autorisation de séjour valable au moment de la prise de décision litigieuse en date du 14 octobre 2004, son visa d’étudiant pour la France ayant expiré en date du 20 septembre 2004, étant relevé qu’un étranger en séjour irrégulier au pays ne saurait être considéré comme étant disponible pour le marché du travail et, d’autre part, que la société B. S.A. n’aurait pas rapporté la preuve qu’elle avait été autorisée à recruter à l’étranger.
Le représentant étatique entend ensuite réfuter le reproche tiré du défaut d’assignation de personnes correspondant au profil recherché en soutenant qu’au moins l’une des deux personnes assignées aurait correspondu. Dans ce contexte, il fait valoir que d’après l’offre d’emploi déposée auprès de l’ADEM, le poste offert aurait été celui d’un employé commercial, que l’employeur n’aurait pas fait état d’une qualification spécifique, qu’il ressortirait du contrat de travail qu’il recherchait un manager financier, l’accent étant mis sur la maîtrise de la langue arabe et que la rémunération offerte correspondait au revenu minimum garanti. Il estime que vu le salaire offert et le fait que le contrat de travail serait à durée indéterminée et prévoirait une période d’essai, il serait raisonnable d’admettre que l’employeur aurait voulu former l’employé et que l’exigence ultérieure d’une qualification spécifique, telle que contenue dans le courrier de l’employeur du 12 août 2004 n’aurait servi qu’à lui permettre de refuser les candidats assignés par l’ADEM en vue de l’engagement du demandeur. Il soutient que l’employeur aurait admis dans son courrier du 12 août 2004 que seulement l’un des deux candidats ne correspondrait pas à l’emploi offert.
Dans son mémoire en réplique, le demandeur rétorque, concernant le moyen tiré du recrutement non autorisé à l’étranger, que l’article 16 de loi précitée du 21 février 1976, cité par le délégué du gouvernement, énoncerait deux conditions cumulatives dont l’une ne serait pas remplie en l’espèce, de sorte qu’il ne saurait être question d’un recrutement à l’étranger, le demandeur résidant régulièrement en France, son visa expiré le 20 septembre 2004 ayant été renouvelé le lendemain jusqu’au 20 septembre 2005.
Quant à l’absence de candidats appropriés, il reproche au représentant étatique de ne pas avoir tenu compte de la déclaration de vacance de poste, dont il se dégagerait clairement que la société B. S.A. ne rechercherait pas un employé commercial, « mais une personne qui devrait étudier le marché maghrébin afin d’y implanter une filiale ». Dans ce contexte, il entend contester le document intitulé « offre d’emploi : fiche récapitulative » sur lequel se fonde le délégué du gouvernement, au motif qu’il aurait été unilatéralement établi par l’ADEM et qu’il ne reprendrait pas les critères de recrutement fixés par l’employeur dans sa déclaration de vacance de poste, ce dernier étant le seul document susceptible d’être pris en considération, le document de l’ADEM étant dénué de valeur juridique faut de date et de signature. Il insiste encore sur le fait que les deux candidats assignés par l’ADEM n’auraient pas rempli l’exigence de qualification requise, l’un ayant disposé d’un diplôme d’électricien et l’autre ne disposant pas des qualifications requises, ne parlant pas arabe et n’étant pas disponible pour des déplacements à l’étranger. Il conteste encore l’affirmation du représentant étatique que la société B. S.A. aurait admis que l’une des personnes assignées remplissait le profil, alors qu’elle aurait simplement affirmé que l’une d’elle ne correspondrait que partiellement au profil recherché.
Dans son mémoire en duplique, le délégué du gouvernement fait valoir relativement au moyen tiré du recrutement non autorisé à l’étranger que le ministre n’aurait pas, au moment de la prise de décision litigieuse, disposé du document attestant le renouvellement du titre de séjour du demandeur en France et que le visa pour étudiant ne lui permettrait pas de s’adonner à une activité salariée en France, faute d’une autorisation spéciale afférente, de sorte que n’étant pas disponible pour le marché de l’emploi français, le demandeur ne saurait prétendre à l’octroi d’un permis de travail. Il entend réfuter le reproche du demandeur tiré de ce que le ministre n’aurait pas tenu compte du renouvellement de son visa en soutenant que les pièces versées postérieurement à la prise de décision seraient sans pertinence.
Enfin, il estime que l’ADEM a été mise devant le fait accompli, alors que la société B.
S.A. aurait directement procédé au recrutement d’un candidat non ressortissant de l’Espace Economique Européen et non disponible pour le marché de l’emploi faute d’autorisation de travail et de séjour en France, de sorte qu’elle n’aurait pas été en mesure d’assigner des personnes remplissant le profil.
Concernant en premier lieu le reproche du demandeur tiré d’un défaut d’indication suffisante des motifs dans la décision ministérielle litigieuse, dont l’examen est préalable, c’est à bon droit que le délégué du gouvernement conclut au rejet de ce moyen.
En effet, il échet de rappeler qu’une obligation de motivation expresse et exhaustive d’un arrêté ministériel de refus d’une autorisation de travail n’est imposée ni par la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant 1) l’entrée et le séjour des étrangers ; 2) le contrôle médical des étrangers ; 3) l’emploi de la main d’œuvre étrangère, ni par le règlement grand-
ducal modifié d’exécution du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg.
S’il est vrai qu’en application de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, toute décision administrative doit baser sur des motifs légaux et qu’une décision refusant de faire droit à la demande de l’intéressé doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base, force est de constater qu’en l’espèce, l’arrêté ministériel déféré du 14 octobre 2004 énonce quatre motifs tirés de la législation sur l’emploi de la main-d’œuvre étrangère et suffit ainsi aux exigences de l’article 6 précité, cette motivation ayant utilement été complétée et explicitée par les mémoires du délégué du gouvernement, de sorte que le demandeur n’a pas pu se méprendre sur la portée à attribuer à la décision litigieuse.
L’existence et l’indication des motifs ayant été vérifiées, il y a lieu d’examiner si lesdits motifs sont de nature à justifier la décision ministérielle déférée, étant précisé que le ministre a renoncé au motif de refus tiré de l’absence de déclaration de vacance de poste.
Au vœu de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972 et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissants des états membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’accord sur l’Espace Economique Européen sont dispensés de la formalité du permis de travail. En l’espèce, la référence à la situation et à l’harmonisation du marché de l’emploi et à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Espace Economique Européen se justifie donc, en principe, face au désir de l’employeur d’embaucher un travailleur de nationalité tunisienne, c’est-à-dire originaire d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union Européenne et aux Etats parties à l’accord sur l’Espace Economique Européen.
Après avoir vérifié que la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Espace Economique Européen est en principe justifiée, le tribunal doit encore examiner si des demandeurs d’emploi prioritaires aptes à occuper le poste vacant étaient concrètement disponibles sur le marché de l’emploi. A cet égard, il appartient au ministre d’établir, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé.
En l’espèce, le demandeur a versé deux cartes d’assignation de candidats qui se sont présentés les 5 et 9 août 2004 en vue d’un embauchage éventuel en qualité d’« employé commercial » dont l’un a été refusé parce que des déplacements à l’étranger étaient impossibles du fait de ses enfants et l’autre en raison d’une formation inadaptée présentant un diplôme d’électricien. Or, dans la mesure où il se dégage clairement de la déclaration de vacance de poste du 30 juin 2004, parvenue à l’ADEM en date du 14 juillet 2004, que l’employeur cherchait une personne qualifiée en vue de la création d’une filiale au Maghreb, détenteur d’un diplôme universitaire et parlant arabe et qu’il n’est pas contesté que les personnes assignées ne disposaient pas de la formation requise, c’est partant à tort que le délégué du gouvernement soutient que l’une des personnes aurait convenu au profil recherché.
Il s’ensuit que le ministre n’a pas établi, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’être occupées par la société B. S.A., de sorte que les motifs de refus tirés de la priorité de l’emploi aux ressortissants de l’Espace Economique Européen respectivement de la disponibilité sur place de demandeurs d’emploi appropriés ne se trouvent pas vérifiés en l’espèce.
Concernant le reproche dans le chef de l’employeur d’avoir procédé à un recrutement non autorisé à l’étranger et de ne pas avoir sollicité au préalable auprès de l’ADEM l’autorisation de recruter un travailleur à l’étranger, il convient de rappeler que l’article 16 de la loi précitée du 21 février 1976 précise que le recrutement de travailleurs non ressortissants de l’Espace Economique Européen dans les Etats non membres de l’Espace Economique Européen est de la compétence exclusive de l'ADEM, sauf l'exception où un ou plusieurs employeurs, sur demande préalable, ont été autorisés par cette administration à procéder eux-
mêmes à un tel recrutement.
Or, dans la mesure où le demandeur disposait au moment de la prise de décision par le ministre d’un titre de séjour valable pour la France, étant donné que son visa d’étudiant, venu à expiration le 20 septembre 2004, a été renouvelé le 21 septembre 2004 jusqu’au 20 septembre 2005, il ne saurait être question d’un recrutement à l’étranger au sens de l’article 16 de la loi précitée du 21 février 1976, le recrutement de l’étranger n’ayant pas eu lieu dans un Etat non membre de l’Espace Economique Européen, mais en France. Cette conclusion ne saurait être utilement énervée par l’argument du délégué du gouvernement consistant à soutenir que la pièce attestant le renouvellement du titre de séjour du demandeur pour le territoire français aurait été versée postérieurement à la prise de la décision déférée, étant donné qu’au moment de l’introduction de la déclaration d’engagement tenant lieu d’une demande en obtention d’un permis de travail en date du 12 août 2004, le demandeur demeurait régulièrement en France, le fait que le permis de séjourner en France du demandeur est venu à expiration au cours de l’instruction de sa demande d’un permis de travail aurait dû, en vertu du principe de l’obligation de collaboration active de l’administration, notamment prévue par l’article 1er de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse, amener l’ADEM à solliciter un complément d’informations ou de pièces et à défaut de ce faire, elle ne saurait utilement faire de reproche au demandeur dans ce contexte.
Pour le surplus, il convient encore de relever que la société B. S.A. a par courrier du 12 août 2004 informé l’ADEM qu’elle était intéressée à engager le plus rapidement Monsieur … alors que les candidats assignés ne convenaient pas au profil recherché. Par ce courrier, la société B. S.A. a nécessairement sollicité auprès de l’ADEM l’autorisation de recruter Monsieur …, courrier qui ne saurait être considéré comme équivalant à un engagement d’un travailleur à l’étranger. Partant, il aurait appartenu à un premier stade à l’ADEM de fournir une réponse par rapport à cette demande d’autorisation de recruter un travailleur à l’étranger et c’est partant à tort que le ministre, dans sa décision critiquée, a estimé que la société B. S.A. avait déjà procédé à l’engagement de Monsieur … par un recrutement à l’étranger non autorisé.
Il suit des considérations qui précèdent que la décision ministérielle déférée encourt l’annulation, aucun des motifs de refus ne se trouvant vérifié en l’espèce.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare justifié ;
partant, annule la décision déférée du ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration du 14 octobre 2004 et renvoie l’affaire devant ledit ministre en prosécution de cause ;
condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge et lu à l’audience publique du 14 juillet 2005 par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Campill 6
