Tribunal administratif N° 19323 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 17 février 2005 Audience publique du 11 juillet 2005 Recours formé par Madame …, … contre un arrêté du ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration en matière de permis de travail
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 19323 du rôle et déposée le 17 février 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Louis TINTI, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame …, née le …, de nationalité ukrainienne, demeurant à L-…, tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi du 17 novembre 2004 lui refusant la délivrance d’un permis de travail ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 17 mai 2005 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment l’arrêté critiqué ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport et Monsieur le délégué du gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en sa plaidoirie.
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Par déclaration d’engagement datée au 8 juillet 2004, entrée auprès de l’administration de l’Emploi (« ADEM ») le 15 juillet 2004, la société C. S.A., établie à L-…, sollicita l’obtention d’un permis de travail en faveur de Madame …, préqualifiée.
Par arrêté du 17 novembre 2004, le ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration, ci-après dénommé le « ministre », refusa la délivrance d’un tel permis de travail «pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes - des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place - priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen - poste de travail non déclaré vacant par l’employeur ».
Par requête déposée le 17 février 2005, Madame … a introduit un recours contentieux tendant à l’annulation de l’arrêté ministériel prévisé du 17 novembre 2004.
Le recours est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
A l’appui de son recours, la demanderesse soutient en premier lieu qu’en vertu de l’article 11 du règlement (CEE) n°1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, elle n’aurait pas eu besoin d’un permis de travail au moment de son engagement par la société C. suivant contrat de travail du 2 avril 2004, avec entrée en service le 1er mai 2004, au motif qu’elle aurait toujours été légalement mariée à un ressortissant français, le divorce, bien que prononcé le 10 mars 2004 et signifié le 6 mai 2004, n’étant devenu définitif qu’en date du 15 juin 2004. Elle conclut qu’ayant été engagée légalement, le ministre ne pourrait l’obliger à cesser son activité professionnelle que « dans le cadre de la révocation de son droit à travailler », telle que prévue par les articles 26 et suivants de la loi du 28 mars 1972 concernant 1) l’entrée et le séjour des étrangers ; 2) le contrôle médical des étrangers ; 3) l’emploi de la main-d’œuvre étrangère, aux termes desquels le retrait du permis de travail ne saurait intervenir sans la saisine préalable d’une commission spéciale, laquelle n’aurait pas été saisie en l’espèce, de sorte que la décision déférée encourrait l’annulation de ce chef.
En ordre subsidiaire, elle reproche au ministre que la motivation d’une décision ministérielle de refus de délivrer un permis de travail ne saurait consister dans des « formules standards » et se limiter à reprendre de manière abstraite les motifs prévus par la loi, sans préciser exactement les conditions particulières sur base desquelles la décision a été prise.
Partant, l’administration aurait mis le tribunal dans l’impossibilité d’exercer son contrôle sur l’existence et la légalité des motifs qui sont à la base de la décision, de sorte que celle-ci devrait encourir l’annulation.
Quant au motif de refus de délivrance d’un permis de travail tiré du fait qu’aucune autorisation de recruter à l’étranger n’aurait été accordée à l’employeur, la demanderesse soutient que ce motif, issu de la loi du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’Emploi et portant création d’une Commission nationale de l’Emploi, ne saurait lui être opposé, au motif que les critères de refus seraient exclusivement déterminés par la loi précitée du 28 mars 1972.
Concernant le motif de refus tiré de la non-déclaration de poste vacant par l’employeur, elle fait valoir que ce motif ne saurait pas non plus lui être opposé, au motif que l’administration sanctionnerait ainsi le salarié pour les fautes commises par l’employeur, la loi précitée du 21 février 1976 ayant expressément prévu de sanctionner l’employeur en cas de non-respect de l’obligation de déclarer une vacance de poste.
Enfin, la demanderesse fait encore valoir que la décision déférée constituerait une mesure disproportionnée par rapport au but légitimement poursuivi par le législateur, la demanderesse étant tenue de travailler pour subvenir aux besoins de son enfant en bas âge et pour rembourser une dette hypothécaire grevant sa maison.
Le délégué du gouvernement rétorque que les conditions d’application du règlement (CEE) n° 1612/68, précité, ne seraient pas remplies en l’espèce, au motif que la demanderesse n’aurait pas ignoré qu’elle n’avait libre accès au marché de l’emploi qu’en tant que conjoint d’un ressortissant français travaillant au Luxembourg, et étant consciente que son mariage n’existait plus au moment de son entrée en service auprès de la société C. S.A. en date du 1er juin 2004, son divorce ayant été prononcé suivant jugement du 10 mars 2004, la demanderesse tout comme son employeur auraient eu connaissance de l’obligation incombant à la demanderesse de solliciter un permis de travail, ce qui serait confirmé par le fait que la société C. S.A. a, de sa propre initiative, introduit une déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention d’un permis de travail, datée au 8 juillet 2004.
Il entend réfuter le reproche de la demanderesse consistant à soutenir que le ministre l’aurait obligée à cesser son activité professionnelle, au motif que le libre accès au marché de l’emploi ne dépendrait pas du ministre mais de la législation applicable en l’espèce et plus précisément de l’article 8 du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, étant relevé qu’il ne s’agirait pas d’une question de révocation d’une décision ayant reconnu ou créé un droit qui aurait été soumise à la procédure administrative non contentieuse.
Il estime ensuite que l’argument tiré de ce que le motif de l’absence de déclaration de vacance de poste, laquelle serait d’ailleurs reconnue par la demanderesse, reviendrait à imputer au salarié la faute de son employeur, ne serait pas pertinent au vu de la jurisprudence constante en la matière, selon laquelle l’absence de déclaration de vacance de poste constituerait un motif de refus valable.
Il soutient encore qu’en l’absence de déclaration de poste vacant, l’ADEM aurait été mise dans l’impossibilité d’assigner utilement des candidats à l’employeur, de sorte qu’il importerait peu de connaître le nombre exact des demandeurs d’emploi disponibles, inscrits auprès des bureaux de placement de l’ADEM. Il ajoute que, comme la demanderesse aurait déjà été en service au moment de l’introduction de la déclaration d’engagement, l’ADEM n’aurait pas pu établir utilement la disponibilité concrète de demandeurs d’emploi par l’assignation de candidats, estimant que le ministre aurait également pu invoquer l’occupation irrégulière comme motif de refus de la délivrance du permis de travail.
Concernant en premier lieu le reproche de la demanderesse tiré d’un défaut d’indication suffisante des motifs dans la décision ministérielle litigieuse, dont l’examen est préalable, il y a lieu de relever qu’une obligation de motivation expresse et exhaustive d’un arrêté ministériel de refus d’une autorisation de travail n’est imposée ni par la loi modifiée du 28 mars 1972, précitée, ni par le règlement grand-ducal modifié d’exécution du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, tandis que l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, dispose que toute décision administrative doit baser sur des motifs légaux et qu’une décision refusant de faire droit à la demande de l’intéressé doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base.
Or, en l’espèce, l’arrêté ministériel déféré du 17 novembre 2004 énonce trois motifs tirés de la législation sur l’emploi de la main-d’œuvre étrangère et suffit ainsi aux exigences de l’article 6 précité, cette motivation ayant utilement été complétée et explicitée par le mémoire en réponse du délégué du gouvernement, de sorte que la demanderesse n’a pas pu se méprendre sur la portée à attribuer à la décision litigieuse.
L’existence et l’indication des motifs ayant été vérifiées, il y a lieu d’examiner si lesdits motifs sont de nature à justifier la décision ministérielle déférée.
Il convient en premier lieu d’examiner l’argumentation développée par la demanderesse et tirée de ce qu’elle était mariée à un ressortissant français travaillant et vivant au Luxembourg.
Il est constant en cause qu’à la date de la prise de décision déférée, soit le 17 novembre 2004, la demanderesse a revêtu la nationalité ukrainienne et qu’elle était divorcée de son époux.
Il est vrai qu’aux termes de l’article 11 du règlement (CEE) n°1612/68, précité, « le conjoint et les enfants de moins de vingt et un ans ou à charge d’un ressortissant d’un Etat membre exerçant sur le territoire d’un Etat membre une activité salariée ou non salariée ont le droit d’accéder à toute activité salariée sur l’ensemble du territoire de ce même Etat, même s’ils n’ont pas la nationalité d’un Etat membre ». En d’autres termes, ledit article 11 institue un droit au profit du conjoint du travailleur communautaire bénéficiaire de la libre circulation d’accéder à toute activité salariée dans l’Etat membre où ledit travailleur communautaire exerce sa propre activité salariée ou non salariée et ledit droit dérivé confère ainsi un droit à un traitement national pour l’accès à l’activité salariée.
S’il est donc vrai que la demanderesse n’avait pas besoin d’un permis de travail pour l’exercice d’une activité salariée auprès de la société luxembourgeoise C. S.A. au moment de son engagement en date du 2 avril 2004, il n’empêche que l’existence de ce droit dérivé du conjoint non-ressortissant d’un Etat membre de l’Espace Economique Européen est conditionné par le lien matrimonial.
Or, il résulte des éléments d’appréciation soumis au tribunal que ledit lien matrimonial a été dissous suivant jugement de divorce du 10 mars 2004, lequel est devenu définitif en date du 15 juin 2004, de sorte que la demanderesse a, par l’effet du divorce, perdu son droit dérivé de libre accès au marché du travail.
Il s’ensuit que la demanderesse ne rentrait plus dans les prévisions de l’article 11 du règlement (CEE) n°1612/68, précité, à la date de référence du 17 novembre 2004 à laquelle l’arrêté ministériel déféré a été pris, de sorte qu’en vertu des dispositions du droit national et plus particulièrement des articles 26 et 28 combinés de la loi modifiée du 28 mars 1972, précitée, un permis de travail était en principe requis dans son chef. La demanderesse et son employeur semblent d’ailleurs avoir été conscients de cet état des choses, étant donné qu’ils ont introduit le 15 juillet 2004 auprès de l’ADEM une déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention d’un permis de travail, datée au 8 juillet 2004 et signée tant par l’employeur, la société C. S.A., que par la demanderesse.
Cette conclusion n’est pas affectée par l’argumentation de la demanderesse consistant à soutenir que le ministre aurait procédé à un retrait du permis de travail sans respecter les dispositions des articles 26 et suivants de la loi précitée du 28 mars 1972, étant donné que dans le cas d’espèce, il ne saurait être question d’un retrait ou d’une révocation d’un permis de travail dans la mesure où la demanderesse, au moment de son engagement, était dispensée d’un permis de travail et qu’elle a, par la suite, pris l’initiative de solliciter un tel permis.
Il convient dès lors d’examiner si, en vertu du droit national, les trois motifs de refus invoqués par le ministre sont de nature à justifier la décision ministérielle déférée. Dans ce contexte, il convient de relever que l’argumentation de la demanderesse relative à un recrutement non autorisé à l’étranger n’est pas pertinente en l’espèce, étant donné que le ministre ne l’a pas retenu comme motif de refus du permis de travail sollicité.
L’article 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés au travailleur étranger pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, compte tenu de la priorité à l’embauche dont bénéficient les ressortissants des Etats membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, conformément à l’article 1er du règlement CEE 1612/68 concernant la libre circulation des travailleurs ».
Cette disposition trouve sa base légale habilitante à la fois dans l’article 27 de la loi précitée du 28 mars 1972, qui dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi » et dans l’article 1er du règlement (CEE) n° 1612/68, précité, qui dispose que « 1. Tout ressortissant d’un Etat membre, quelque soit le lieu de sa résidence, a le droit d’accéder à une activité salariée et de l’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux de cet Etat. 2. Ils bénéficient notamment sur le territoire d’un autre Etat membre de la même priorité que les ressortissants de cet Etat dans l’accès aux emplois disponibles ».
Lesdits articles 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 et 27 de la loi précitée du 28 mars 1972, confèrent à l’autorité investie du pouvoir respectivement d’octroyer et de renouveler le permis de travail, la faculté de le refuser en raison de considérations tirées des impératifs dérivant du marché de l’emploi du point de vue notamment de sa situation, de son évolution et de son organisation et ceci en vue de la protection sociale aussi bien des travailleurs désirant occuper un emploi au Grand-Duché que des travailleurs déjà occupés dans le pays (v. trav. parl. relatifs au projet de loi n° 2097, exposé des motifs, page 2).
Aux termes de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972, et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissants des Etats membres de l’Union européenne (U.E.) et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen sont dispensés de la formalité du permis de travail.
En l’espèce, la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Espace Economique Européen se justifie donc, en principe, face à un travailleur de nationalité ukrainienne, c’est-à-
dire originaire d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen.
Après avoir vérifié que la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Espace Economique Européen est en principe justifiée, le tribunal doit encore examiner si des demandeurs d’emploi prioritaires aptes à occuper le poste vacant étaient concrètement disponibles sur le marché de l’emploi. A cet égard, il appartient au ministre d’établir, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé.
Or, il ne ressort pas des éléments d’appréciation soumis au tribunal que des candidats aient été assignés par l’ADEM à la société C. en vue d’un embauchage éventuel en qualité de secrétaire, ce qui a d’ailleurs été confirmé par le délégué du gouvernement dans son mémoire en réponse.
Il s’ensuit que le ministre n’a pas établi, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’être occupées par la société C. S.A., de sorte que les motifs de refus tirés de la priorité de l’emploi aux ressortissants de l’Espace Economique Européen respectivement de la disponibilité sur place de demandeurs d’emploi appropriés ne se trouvent pas vérifiés en l’espèce.
Quant au troisième motif de refus tiré de la non-déclaration de poste de travail vacant par l’employeur, s’il est constant en cause qu’une telle déclaration n’a pas été faite, il convient cependant de relever que l’article 4, alinéas 1er et 3ième du règlement grand-ducal précité 12 mai 1972 dispose qu’« aucun employeur ne peut occuper un travailleur étranger non muni d’un permis de travail valable et sans avoir au préalable fait une déclaration à « l’Administration de l’emploi » relative au poste de travail à occuper » et qu’« elle doit être faite avant l’entrée en service du travailleur ». Or, en l’espèce, aucun reproche ne saurait être adressé à l’employeur du fait de l’absence d’une déclaration de vacance de poste préalablement à l’embauche, étant donné que la nécessité de déclarer le poste vacant ne se présentait pas au moment de l’embauche de la demanderesse, dans la mesure où elle était dispensée d’un permis de travail en vertu de l’article 11 du règlement (CEE) n°1612/68 du Conseil, précité, de sorte qu’au regard des circonstances spécifiques de l’espèce, ce motif ne saurait constituer un motif de refus valable du permis de travail.
Il suit des considérations qui précèdent qu’aucun des motifs de refus ne se trouvant vérifié en l’espèce, la décision ministérielle déférée encourt l’annulation, sans qu’il soit nécessaire d’analyser plus loin le caractère disproportionné allégué dans son chef.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare justifié ;
partant, annule la décision du ministre des Affaires étrangères et de l’Immigration du 17 novembre 2004 et renvoie l’affaire devant ledit ministre en prosécution de cause ;
condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge et lu à l’audience publique du 11 juillet 2005 par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Campill 7
