Tribunal administratif N° 18670 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 27 septembre 2004 Audience publique du 9 juin 2005 Recours formé par la société de droit allemand G. GmbH, … (D) contre trois décisions de la ministre des Travaux publics en présence de la société de droit allemand S. GmbH, … (D) en matière de marchés publics
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 18670 du rôle et déposée le 27 septembre 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société de droit allemand G. GmbH, établie et ayant son siège social à D-…, actuellement en état de faillite provisoire suivant jugement du tribunal de Konstanz du 29 juillet 2004, représentée par son curateur actuellement en fonctions, tendant principalement à la réformation et subsidiairment à l’annulation d’une « décision [présentée comme émanant du directeur de l’administration des Bâtiments publics] du 3 avril 2002 ayant clôturé la procédure de marché public entamée en avril 2001 [relative à la conception et la réalisation d’un orgue à tuyaux dans l’intérêt de la salle de concert Grande-Duchesse Joséphine-Charlotte à Luxembourg] pour défaut de décision unanime du jury », d’une « décision [présentée comme émanant du directeur général de l’établissement public « Salle de Concerts Grande-Duchesse Joséphine-
Charlotte »] du 26 avril 2004 ayant refusé le projet de la société requérante dans le cadre de la seconde procédure ayant été entamée en novembre 2003 » et d’une décision de la ministre des Travaux publics du 6 février 2004 portant approbation de l’offre relative à la réalisation dudit orgue à la société de droit allemand S. GmbH, établie à D-… ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER, demeurant à Luxembourg, du 28 septembre 2004, portant signification dudit recours à la société de droit allemand S. GmbH ;
Vu l’ordonnance du président du tribunal administratif du 8 octobre 2004 déclarant la demande en institution d’une mesure de sauvegarde sollicitée par la société demanderesse non justifiée ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 27 décembre 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, en nom et pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, lequel mémoire a été notifié par télécopie le même jour au mandataire constitué de la demanderesse ;
Vu l’exploit de signification de l’huissier de justice suppléant Geoffroy GALLE, en remplacement de l’huissier de justice Roland FUNK, demeurant à Luxembourg, du 27 décembre 2004, portant signification dudit mémoire en réponse à la société de droit allemand S. GmbH ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 24 janvier 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître François MOYSE en nom et pour compte de la demanderesse, lequel mémoire a été notifié par télécopie le 31 janvier 2005 au mandataire constitué de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 24 février 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Patrick KINSCH en nom et pour compte de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, lequel mémoire a été notifié par télécopie le même jour au mandataire constitué de la demanderesse ;
Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions critiquées ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport et Maîtres François MOYSE et Patrick KINSCH en leurs plaidoiries respectives.
Suite à la publication d’un avis de soumission restreinte au Journal officiel des Communautés Européennes concernant la conception et la réalisation d’un orgue dans la salle de concert Grande-Duchesse Joséphine-Charlotte à Luxembourg, le gouvernement en conseil autorisa en date du 25 juillet 2001 la ministre des Travaux publics, ci-après dénommée la « ministre », à procéder « par voie de marché de gré à gré après publication d’un appel de candidatures en vue de la réalisation d’un orgue de concert à tuyaux dans l’intérêt de la Salle de Concert à Luxembourg-Kirchberg », la dépense étant estimée au montant de 2.475.000.- € TTC.
Il ressort du « cahier des charges pour la consultation de facteurs d’orgue » du 6 juin 2001 et plus particulièrement du chapitre I intitulé « règlement de la consultation » que les projets des participants sont à présenter à des experts regroupés au sein d’un jury, après avoir été sélectionnés par un groupe de travail, et que ledit jury « procède à la sélection du meilleur projet », les décisions du jury étant « sans appel ».
Le jury retint dans son rapport du 21 novembre 2001 ce qui suit :
« (…) le jury se prononce unanimement en faveur du projet G., mais suggère de tenir compte, avant tout autre progrès en cause, des trois recommandations suivantes notamment :
1.
Le fait de la constitution d’une association momentanée signée en cours de la consultation entre les facteurs d’orgue G. et J. pour les phases d’études et d’exécution du projet doit être clarifié juridiquement.
2.
Le programme musical doit être complété et amélioré par les 4 organistes et le compositeur.
3.
L’architecte devra assurer l’accompagnement du projet et veiller à une simplification ainsi qu’à une plus grande lisibilité de l’expression architecturale de l’instrument ».
Par courrier du 13 décembre 2001, le directeur de l’administration des Bâtiments publics, ci-après dénommé le « directeur des Bâtiments publics », informa la ministre des conclusions du jury quant au choix du facteur d’orgue, en soulignant notamment que la recommandation visant l’amélioration et la composition du programme musical n’a pu être réglée avec succès.
Dans un courrier du 13 mars 2002, le directeur des Bâtiments publics proposa à la ministre de « clôturer ce dossier de consultation sans désignation de lauréat et sans passation de commande pour l’objet en question », au motif que la recommandation retenue par le jury en date du 21 novembre 2001 et visant l’« amélioration de la composition du programme musical » n’a pu être réglée de manière satisfaisante, les quatre organistes du jury n’ayant pas trouvé de « champ d’entente pour ce qui concerne le complètement de la diversification du programme musical de l’orgue G. ».
Par courrier du 3 avril 2002, le directeur des Bâtiments publics écrivit à la société de droit allemand G. GmbH, ci-après dénommée la « société G. », un courrier de la teneur suivante :
„ Sehr geehrte Damen und Herren, Bezugnehmend auf die Vorstellung der Projekte vor der Jury, die am 21.
November vergangenen Jahres stattfand, möchte ich Ihnen hiermit mitteilen, dass die anschliessenden Beratungen der Jury leider zu keinem einstimmigen Ergebnis hinsichtlich der Preisverleihung gekommen sind.
Somit wurde auf amtlichen Beschluss der Frau Bautenministerin festgehalten, dass die Konsultationsakten vorläufig und ohne Ernennung eines Wettbewerbssiegers abgeschlossen sind (…) “.
Suivant courrier du 8 mai 2002 à l’adresse du directeur des Bâtiments publics, la ministre écrivit ce qui suit :
« Monsieur le Directeur, Me référant à votre courrier du [13] mars 2002, réf. 83243, j’ai l’honneur de vous autoriser à clôturer le dossier de consultation sans désignation de lauréat pour la réalisation de l’orgue et, en conséquence, sans passation de commande.
Par la même, vous êtes autorisé à informer les 6 facteurs d’orgue convoqués du résultat infructueux de la consultation.
En ce qui concerne la possibilité de prendre ultérieurement recours à un des projets déposés, je ne puis marquer mon accord pour en aviser d’ores et déjà les facteurs d’orgue. Le cas échéant, la législation en vigueur en matière de droits d’auteur sera d’application de manière qu’un marché de gré à gré serait à conclure avec le facteur retenu ».
Il ressort d’un courrier du directeur des Bâtiments publics du 25 février 2003 que « suite au résultat infructueux de la consultation des facteurs d’orgue (…) », la ministre chargea l’établissement public « Salle de concerts Grande-Duchesse Joséphine-Charlotte », ci-après dénommé l’« établissement public », avec la mission « du choix de l’orgue à installer dans la Salle de Concert ».
Le document intitulé « Chronologischer Abriss der zweiten Orgelkommission » du 29 septembre 2004 relève qu’en date du 11 novembre 2003, cinq facteurs d’orgue furent invités à soumettre une offre conforme au résultat d’une commission des soumissions constituée sous l’égide de l’établissement public.
Il ressort de la « demande en obtention d’une autorisation de Madame la Ministre de conclure » du 27 janvier 2004 du directeur des Bâtiments publics que ladite commission des soumissions s’est prononcée d’un commun accord en faveur de l’offre présentée par la société S. GmbH de Berlin, ci-après dénommée la « société S. ». Dans ladite demande, le directeur des Bâtiments publics proposa de conclure le marché négocié avec ladite société, la dépense totale y relative étant estimée à 1.600.000.- € TTC.
En date du 2 février 2004, la commission des soumissions auprès du ministère des Travaux publics, statuant à l’unanimité, avisa favorablement le projet de la société S. conformément à l’article 16 (3) de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics.
La ministre prit en date du 6 février 2004 l’arrêté suivant :
« Vu qu’il y lieu de procéder à la réalisation d’un orgue dans l’intérêt de la Salle de Concert à Luxembourg-Kirchberg ;
Attendu qu’une première consultation pour la réalisation de l’orgue n’avait pas donné de résultat et que le dossier en question avait été clôturé en mai 2002 ;
Considérant que par la suite une commission a demandé des offres à cinq facteurs d’orgue, lesquelles ont été soumises à l’avis d’experts indépendants ;
Attendu que l’analyse de ces offres a permis de se prononcer en faveur de l’offre présentée par la firme Karl S. de Berlin ;
Attendu qu’en raison de leur spécificité technique, ces prestations ne peuvent être confiées qu’à une entreprise déterminée ;
Vu l’article 47b) de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics ;
Vu l’avis No 04-M031 du 29 janvier 2004 de la Commission des Soumissions ;
Sur la proposition du Directeur des Bâtiments publics du 27 janvier 2004, No 177274 ;
Arrête :
Art. 1er.- Est approuvée l’offre de la firme S., Alt-Schönow 7b, à D-14165 Berlin, relative à la réalisation d’un orgue dans l’intérêt de la Salle de Concert à Luxembourg-Kirchberg.
La dépense estimée au montant de 1.673.250.- EUR TTC est imputable sur les crédits du Fonds d’investissements publics administratifs (détail 58) (…) ».
Par courrier du 26 avril 2004, le directeur général de l’établissement public, ci-
après dénommé le « directeur général », informa la société G. de ce qui suit :
„ Sehr geehrter Herr G., unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom 01. Dezember 2003 zur Fertigung einer Orgel für den „Salle de Concerts Grande-Duchesse Joséphine-Charlotte“ muss ich Ihnen mitteilen, dass wir Ihr Angebot nach eingehender Beratung nicht weiterverfolgen werden.
Ich bedauere Ihnen keine bessere Nachricht geben zu können und danke für Ihr Kooperationsbereitschaft“.
Par requête déposée le 27 septembre 2004, la société G. a introduit un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la lettre précitée du directeur des Bâtiments publics du 3 avril 2002, de la lettre du directeur général du 26 avril 2004 et de la décision précitée de la ministre du 6 février 2004 portant approbation de l’offre relative à la réalisation d’un orgue à tuyaux dans l’intérêt de la salle de concerts Grande-Duchesse Joséphine-Charlotte à la société S..
Aucune disposition légale ne conférant compétence à la juridiction administrative pour statuer comme juge du fond en la matière, le tribunal est incompétent pour connaître de la demande en réformation des actes critiqués, étant relevé que le contenu de la lettre du directeur des Bâtiments publics du 3 avril 2002 est à apprécier à la lumière de l’ancienne législation en matière de marchés publics, à savoir la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures et le règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat, ci-après dénommé le « règlement de 1989 », tandis que la lettre du directeur général du 26 avril 2004 et la décision de la ministre du 6 février 2004 sont à examiner par rapport au contenu de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, ci-après dénommée la « loi de 2003 », et le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi de 2003.
Quant au caractère décisionnel des actes attaqués :
L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg soulève l’irrecevabilité du recours introduit pour autant qu’il est dirigé contre la « décision » du 3 avril 2002 du directeur des Bâtiments publics et la « décision » du 26 avril 2004 du directeur général, au motif qu’aucun de ces « actes » ne constituerait un acte administratif à caractère décisionnel pour s’agir « de simples lettres d’information ou de notification » qui porteraient à la connaissance de la société G., d’une part, la décision ministérielle de clôturer la première procédure sans désignation d’un co-contractant et, d’autre part, la décision ministérielle de conclure le marché public avec un tiers.
Dans ce contexte, la partie défenderesse estime que ni le directeur des Bâtiments publics, ni le directeur général ne sont des représentants habilités de l’Etat pour conclure des marchés publics, cette compétence appartenant seule à la ministre.
Partant, le recours serait irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre lesdites lettres des 3 avril 2002 et 26 avril 2004.
La société G. rétorque que le courrier du directeur des Bâtiments publics du 3 avril 2002 contiendrait une décision qui lui aurait été notifiée au nom de la ministre, à savoir, la décision orale, non datée, de clôturer la procédure initiale. De même, le courrier du 26 avril 2004 du directeur général porterait à sa connaissance le fait qu’elle n’a pas été retenue pour construire l’orgue, objet du marché public litigieux.
Finalement, la société G. explique qu’elle n’aurait pas jugé utile d’attaquer la lettre de la ministre du 8 mai 2002 au motif que celle-ci ne saurait, postérieurement à la lettre du 3 avril 2002, portant information de clôturer la première procédure, prétendre avoir pris une décision identique un mois et cinq jours plus tard.
Dans son mémoire en duplique, l’Etat insiste sur le fait que tant le directeur des Bâtiments publics que le directeur général se seraient bornés à informer la société G. des décisions de la ministre et qu’une lettre par laquelle un tiers informe un administré d’une décision qui a été prise par le ministre ne constituerait pas un acte administratif à caractère décisionnel et ne pourrait faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif.
Pour constituer une décision administrative susceptible d’un recours contentieux, la décision doit être prise par une autorité administrative légalement habilitée à prendre des décisions unilatérales obligatoires pour les administrés. Il importe peu que l’autorité qui prend la décision ait été habilitée à prendre la mesure faisant grief, à partir du moment où l’acte présente les aspects extérieurs de la régularité, même si son auteur n’avait pas le pouvoir de le prendre (cf. trib. adm. 27 novembre 1997, n° 10123 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Acte administratif, n° 2, et autres références y citées).
Il n’existe aucune condition de forme à remplir par un acte, afin de déterminer s’il constitue une décision. Ainsi, une décision administrative peut être purement orale, pourvu que son existence puisse être établie (cf. trib. adm. 27 novembre 1997, n° 10123 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Acte administratif, n° 51, et autre référence y citée).
En l’espèce, force est de constater que la lettre du 3 avril 2002 du directeur des Bâtiments publics à l’adresse de la société G. matérialise la décision de la ministre de clôturer le dossier de consultation sans désignation d’un lauréat. Dans ce contexte, il importe de relever que la société G. n’a pas attaqué une décision du directeur des Bâtiments publics, mais la décision de la ministre « ayant clôturé la procédure de marché public entamée en avril 2001 pour défaut de décision unanime du jury » qui, conformément aux développements de l’Etat dans son mémoire en réponse, avait été prise oralement à l’époque et confirmée par écrit par le courrier du 8 mai 2002 de la ministre à l’adresse du directeur des Bâtiments publics. Partant, le recours de la société G. est recevable en ce qu’il est dirigé contre la décision orale de la ministre, telle que matérialisée par le courrier du directeur des Bâtiments publics du 3 avril 2002.
La même solution s’impose par rapport au courrier du 26 avril 2004 du directeur général, courrier véhiculant la décision de la ministre d’écarter la société G.
du marché en question, après que la ministre ait déjà approuvé en date du 6 février 2004 l’offre de la société S.. Dans ce contexte, c’est à tort que l’Etat soutient que ledit courrier du 26 avril 2004 ne serait qu’une simple lettre d’information de la décision ministérielle du 6 février 2004 de conclure le marché public avec une société concurrente, étant donné que la lettre du 26 avril 2004 du directeur général véhicule une deuxième décision négative, à savoir, la non-attribution du marché litigieux à son profit sans pour autant révéler l’identité de la société S..
Quant au délai pour agir :
Dans son mémoire en réponse, l’Etat se rapporte à prudence de justice pour ce qui est de la recevabilité du recours en annulation pour autant qu’il est dirigé contre l’arrêté ministériel du 6 février 2004, notamment au regard du délai contentieux qui est de trois mois, ledit délai ayant commencé à courir, d’après la partie défenderesse, à partir de la notification de la décision défavorable par le directeur général à la société G. en date du 26 avril 2004.
La société G. rétorque qu’elle n’aurait eu copie de la décision ministérielle du 6 février 2004 qu’au courant du mois d’août 2004 lors d’une visite « impromptue » au ministère des Travaux publics, de sorte que le recours devrait être déclaré recevable, non seulement à l’égard des décisions précitées des 3 avril 2002 et 26 avril 2004, mais également à l’encontre de l’arrêté ministériel du 6 février 2004.
L’article 14 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, ci-après dénommé le « règlement de 1979 », fait obligation à l’administration d’informer l’administré des voies de recours. L’omission, par l’administration, d’informer l’administré des voies de recours contre une décision administrative entraîne que les délais impartis pour les recours ne commencent pas à courir.
En l’espèce, force est de constater que la décision du 3 avril 2002 ayant clôturé le dossier de consultation pour défaut de décision unanime du jury et la décision du 26 avril 2004 ayant refusé le projet de la société G. ne contiennent aucune indication quant aux voies de recours à exercer, de sorte que les délais impartis pour agir à l’encontre de ces deux actes n’ont pas pu commencer à courir.
Pour le surplus, le courrier du 26 avril 2004 véhiculait uniquement le refus ministériel d’attribuer le marché à la société demanderesse et ne donnait aucune information quant à l’arrêté ministériel du 6 février 2004, respectivement quant à l’identité du bénéficiaire du marché et l’Etat n’a pas non plus contredit la société G.
dans son affirmation qu’elle n’a pris connaissance de l’arrêté ministériel du 6 février 2004 qu’au courant du mois d’août 2004, au moment de la consultation du dossier par son mandataire au ministère des Travaux publics.
Il s’ensuit dès lors que le recours en annulation, recours de droit commun dans le contentieux administratif, doit être déclaré recevable à l’encontre des trois décisions critiquées pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Quant au courrier du directeur des Bâtiments publics du 3 avril 2002 et au courrier de la ministre du 8 mai 2002 :
La société G. conclut en premier lieu à la nullité de la « première procédure de marché public » pour « vice de forme sinon pour violation de la loi » au motif que la lettre du 3 avril 2002 du directeur des Bâtiments publics indiquerait comme base de la décision de renonciation à la procédure de consultation une décision de la ministre qui n’aurait pas encore existé à ce moment, étant rappelé que l’autorisation de renoncer à ladite procédure n’aurait été prise par la ministre qu’en date du 8 mai 2002, et que la ministre n’aurait pas pris un arrêté ministériel de clôture du marché public, mais aurait simplement confirmé une « décision proposée par un haut fonctionnaire ».
L’Etat fait rétorquer sur ce point que la façon de procéder, à savoir une décision orale de la ministre, notifiée par écrit en date du 3 avril 2002 par le directeur des Bâtiments publics avant la signature de la lettre ministérielle le 8 mai 2002, ne serait pas de nature à porter atteinte à la légalité de ladite décision ministérielle et que la lettre ministérielle du 8 mai 2002 confirmerait la décision initiale d’autoriser la clôture du dossier de consultation sans désignation de lauréat et sans passation de commande.
Comme relevé ci-avant, il n’existe aucune condition de forme à remplir par un acte administratif afin de déterminer s’il constitue une décision, de sorte que c’est à tort que la société G. affirme qu’en date du 3 avril 2002, aucune décision de la ministre n’aurait existé et l’affirmation de l’Etat que la ministre avait autorisé oralement auparavant le directeur des Bâtiments publics de clôturer le dossier sans désignation de lauréat ne se trouve pas contredite par la société G..
Cette affirmation est encore confirmée par le contenu du courrier de la ministre du 8 mai 2002 à l’attention du directeur des Bâtiments publics, duquel ressort que ce dernier est autorisé « à clôturer le dossier de consultation sans désignation de lauréat » et « à informer les 6 facteurs d’orgue convoqués du résultat infructueux de la consultation ».
Partant, le seul fait que la société G. a été informée du résultat infructueux de la consultation avant une prise de décision écrite de la ministre n’est pas de nature à établir que la ministre n’avait pas encore pris la décision litigieuse avant le 3 avril 2002, de sorte que le moyen afférent de la demanderesse est à rejeter.
La société demanderesse conclut ensuite à une violation de l’article 31 du règlement de 1989 et de l’article 6 du règlement de 1979 au motif que la décision de « renoncer à une soumission publique et à la passation du marché définitif » n’aurait pu être prise qu’après une décision dûment motivée du gouvernement en conseil.
Pour le surplus, la société G. soutient que la décision de refus du 3 avril 2002 aurait été prise « en violation flagrante des dispositions sur les marchés publics et en contradiction flagrante avec la décision prise par le jury », tel que cela ressortirait clairement du procès-verbal du 21 novembre 2001, jury qui l’aurait clairement désigné comme lauréat et cela à l’unanimité des votes. Dans ce contexte, la société G.
souligne que les trois recommandations contenues au procès-verbal du 21 novembre 2001 auraient été ajoutées après la réunion des membres du jury, tel que cela ressortirait d’une attestation de témoignage d’un des membres du jury, à savoir M. J.-
J. K. Selon la demanderesse, même à supposer que ces recommandations aient été prises pendant la réunion du jury du 21 novembre 2001, elles n’auraient pu justifier son écartement du marché litigieux, notamment en relation avec la deuxième recommandation visant à voir compléter et améliorer le programme musical par les quatre organistes et le compositeur, d’autant plus qu’il ne ressortirait pas du dossier que les membres du jury auraient eu une réunion ou se seraient concertés par la suite afin de trouver un accord sur le programme musical.
Le mandataire de l’Etat rétorque que l’article 31 du règlement de 1989 ne serait pas applicable, au motif que ledit article ne s’appliquerait qu’aux marchés par adjudication et non aux marchés de gré à gré, comme ce fut le cas en l’espèce, suite à la décision du gouvernement en conseil du 25 juillet 2001. Pour le surplus, dans les marchés de gré à gré, l’Etat serait libre de négocier comme le ferait un simple particulier en s’entourant de l’avis d’experts, de consultants ou de l’opinion d’un jury, sans pour autant être tenu d’attribuer le marché à un candidat même retenu par un jury, d’autant plus que les membres du jury eux-mêmes ne seraient pas tombés d’accord sur une proposition définitive d’attribution du marché, tel que cela ressortirait du procès-verbal dressé suite à la réunion du 21 novembre 2001 et d’un certain nombre d’attestations de témoignage versées en cause. A cela s’ajouterait que la décision du jury n’aurait été qu’un acte préparatoire qui n’aurait en rien lié la ministre dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation. Finalement, dans son mémoire en duplique, le mandataire de l’Etat souligne encore que dans le cadre d’une procédure de gré à gré, un soumissionnaire ne saurait se dire choisi qu’à partir du moment où le ministre, seul organe compétent pour représenter l’Etat dans la passation de ses marchés publics, le désignerait comme étant le cocontractant de l’Etat et vouloir donner une valeur décisive à une délibération d’un jury méconnaîtrait la compétence du ministre pour passer les marchés de gré à gré.
Concernant la prétendue violation de l’article 31 du règlement de 1989, c’est à juste titre que le mandataire de l’Etat soutient que les prédits articles ne s’appliquent qu’aux marchés par adjudication et non aux marchés de gré à gré. En effet, ledit article 31 permet au ministre de renoncer à une adjudication alors même qu’il a été reçu au moins une soumission répondant aux conditions de l’adjudication, à condition de se trouver en présence d’une décision dûment motivée par le gouvernement en conseil (cf. trib. adm. 25 mars 1998, n° 9713 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Marchés publics, n° 66). Il s’ensuit que la décision du gouvernement en conseil n’est requise que pour l’hypothèse d’une renonciation en présence d’une soumission répondant aux conditions de l’adjudication, et non pas dans le cadre d’un marché de gré à gré, dans le cadre duquel l’Etat est libre de négocier comme le ferait un simple particulier, marché qui n’aboutit pas à la désignation automatique du cocontractant de l’administration.
C’est également à tort que la société G. invoque l’article 6 du règlement de 1979, étant donné que, si en principe les dispositions protectrices de la procédure administrative non contentieuse s’appliquent en matière de renonciation à une adjudication (cf. trib. adm. 25 mars 1998, n° 9713 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Marchés publics, n° 64), il échet de constater que la décision attaquée se trouve motivée à suffisance par référence au résultat infructueux de la consultation et notamment par rapport à l’impossibilité pour le jury de se mettre d’accord sur un programme musical.
Pour le surplus, indépendamment de la considération ayant trait à l’autorité des « décisions » du jury constitué et à la marge d’appréciation subsistant dans le chef de la ministre, le tribunal retient que la société G. n’a pas réussi à rapporter la preuve que le jury, dans sa réunion du 21 novembre 2001, l’avait définitivement nommée comme lauréat et que les trois recommandations respectivement conditions suspensives insérées à la fin du rapport du jury avaient été ajoutées après ladite réunion du 21 novembre 2001 en l’absence des membres dudit jury.
En effet, d’une part, contrairement à l’article 5. 8 alinéa 7 du règlement de consultation inclus au cahier des charges, le procès-verbal des conclusions du jury n’a pas été approuvé par tous les membres du jury présent avec un contenu conforme à la version des faits présentée par la société G. et, d’autre part, il ressort des différentes attestations de témoignage versées en cause, à l’exception de celle de M. J.-J. K., et des courriers échangés par la suite entre les différents membres du jury et l’administration que le projet de la société G. ne faisait pas l’unanimité sans la prise en considération des trois recommandations et que lesdits membres ne se sont en définitive pas mis d’accord par la suite sur ledit projet sur le point de la programmation musicale, de sorte que c’est à juste titre que la ministre a pu, par l’intermédiaire du directeur des Bâtiments publics, retenir que la procédure n’avait pas donné de résultat satisfaisant et clôturer le dossier de consultation sans désignation de lauréat et sans passation de commande.
Dans ce contexte, l’affirmation de la société G. qu’il y aurait eu une « volonté claire » de l’évincer du marché en question n’est pas rapportée en preuve et même contredite par le fait que ladite société a de nouveau été invitée en date du 11 novembre 2003 par l’établissement public à soumettre une nouvelle offre, ensemble avec quatre autres facteurs d’orgue.
Finalement, la société G. estime que la décision du 3 avril 2002 est contraire au principe général de droit administratif de confiance légitime, au motif que le vote du jury du 21 novembre 2001 aurait été unanime en sa faveur et qu’elle aurait partant légitimement pu s’attendre à conclure le marché pour la construction de l’orgue dont il est question en cause, sauf impossibilité technique ou cas de force majeure, ce qui n’aurait pas été le cas en l’espèce.
C’est cependant à juste titre que le mandataire de l’Etat estime que le principe de confiance légitime n’est pas en cause en l’espèce, étant donné, d’une part, que le vote du jury, comme relevé ci-avant n’était pas sans réserves, de sorte que le pouvoir adjudicateur ne saurait se voir reprocher un changement d’attitude imprévisible susceptible de constituer une violation dudit principe de la confiance légitime et, d’autre part, que l’administration n’avait pas pris d’engagement vis-à-vis de la société G..
Partant, au vu de ce qui précède, c’est à tort que la société G. soutient que la première procédure de consultation aurait été entachée d’irrégularités et la ministre a partant pu, suite à l’échec de cette procédure, recourir aux services de l’établissement public et d’une commission de consultants afin de relancer la procédure et de solliciter de nouvelles offres en vue de l’attribution du marché litigieux.
Quant à l’arrêté ministériel du 6 février 2004 :
La société G. estime en premier lieu que l’arrêté ministériel du 6 février 2004 est à annuler pour avoir fait référence à une fausse base légale et plus particulièrement à l’article 47 b) de la loi de 2003 et que la ministre aurait partant estimé à tort qu’il s’agirait d’un marché public d’une certaine envergure respectivement d’un marché rentrant dans les conditions et seuils établis par les directives européennes dans le cadre de marchés publics de travaux.
Pour le surplus, comme la deuxième procédure se baserait sur l’arrêté du gouvernement en conseil du 25 juin 2001 donnant autorisation à la ministre en tant qu’adjudicateur de procéder par voie de marché de gré à gré et que ledit arrêté ne viserait pas comme pouvoir adjudicateur l’établissement public, il y aurait violation de l’article 9 de la loi de 2003, qui prévoit que le recours à la soumission restreinte sans publication d’avis ou au marché négocié pour les pouvoir adjudicateurs relevant des organes, administrations et services de l’Etat doit être précédé d’un arrêté motivé du ministre du ressort. Or, en l’espèce, la procédure entamée au mois de novembre 2003 n’aurait jamais été approuvée par un arrêté ministériel, de sorte que la base légale ferait défaut et une délégation d’une procédure de passation de marché public ne pourrait pas être confiée à un sous-organe de l’Etat, à savoir en l’espèce un établissement public.
Finalement, la société G. relève que la décision de refus lui adressée en date du 26 avril 2004 par le directeur général ne serait pas conforme à l’obligation de motivation telle que prévue à l’article 83 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précité, et à l’article 6 du règlement de 1979, d’autant plus que la décision d’attribution du marché du 6 février 2004 à la société S. ne lui aurait jamais été communiquée.
Dans son mémoire en réponse, l’Etat admet que les directives communautaires ne sont pas applicables au marché en question mais que la référence erronée à l’article 47 b) de la loi de 2003 ne serait pas de nature à entraîner l’annulation de la décision ministérielle. Comme pour le surplus la procédure fut soumise à la loi de 2003, un arrêté du gouvernement en conseil n’aurait plus constitué une condition nécessaire pour que la ministre puisse décider d’avoir recours à un marché négocié.
Pour le surplus, l’établissement public ne serait pas intervenu en tant que pouvoir adjudicateur, mais à titre de simple consultant, de sorte qu’il n’y aurait eu aucune délégation d’une procédure de passation du marché public.
Concernant le prétendu défaut de motivation, l’Etat expose qu’il est inexact en droit de soutenir qu’une motivation serait nécessaire pour justifier le fait qu’un marché négocié n’est pas passé avec une personne déterminée et relève que des motifs parfaitement légaux existeraient à l’appui du choix en faveur de la société S., tel que cela ressortirait d’un document intitulé « Abriss der Arbeit der zweiten Orgelkommission ». Pour le surplus, la légalité de la décision ministérielle du 6 février 2004 ne pourrait être affectée par des circonstances postérieures tirées du courrier du directeur général à l’adresse de la société G. du 26 avril 2004.
Dans son mémoire en réplique, la société G. précise qu’il ressortirait d’un courrier du 3 décembre 2003 du directeur des Bâtiments publics au directeur général que l’établissement public aurait été chargé du choix de l’orgue à installer, ce qui serait d’ailleurs confirmé par le fait que le lendemain de la date limite du dépôt des projets, la commission instituée par le directeur général aurait visité un orgue construit par la société S. à Bilbao, fait confirmé une nouvelle fois dans un message électronique du 24 février 2004 émanant du directeur général.
L’Etat fait rétorquer sur ce point que la recommandation de la commission en faveur de l’orgue de la société S. se baserait sur les avis de quatre experts internationaux, sur le fait que le prix de l’orgue proposé par la société S. était le moins élevé, que ledit orgue présenterait des garanties plus importantes par rapport aux orgues de la société G., au regard de ce que cette dernière ne serait pas à proprement parler une manufacture d’orgue et aurait recours à la sous-traitance, et finalement sur le fait que la disposition musicale de l’orgue de la société S. serait préférable.
Le tribunal n’est pas tenu de suivre l’ordre dans lesquels les moyens sont présentés par une partie demanderesse mais, dans l’intérêt de l’administration de la justice, sinon de la logique inhérente aux éléments de fait et de droit touchés par les moyens soulevés, peut les traiter suivant un ordre différent (cf. trib. adm. 21 novembre 2001, n° 12921 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Procédure contentieuse, n° 226 et autres références y citées).
Concernant la violation alléguée de l’obligation de motivation il convient de retenir que non seulement l’article 83 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 vise un cas dans lequel l’arrêté ministériel du 6 février 2004 ne rentre pas dès lors que ledit article exige uniquement une décision motivée par le pouvoir adjudicateur en cas de renonciation à une adjudication, mais encore que, tel que cela ressort notamment d’un courrier du directeur des Bâtiments publics du 27 janvier 2004 à l’adresse de la ministre, ainsi que du document intitulé « Abriss der Arbeit der zweiten Orgelkommission », le choix de la ministre se trouve suffisamment motivé par l’avis dressé par quatre experts indépendants par rapport aux cinq facteurs d’orgue offerts, de sorte que le reproche tiré d’un défaut de motivation manque également en fait.
Pour le surplus, c’est à juste titre que l’Etat soutient que l’indication d’une fausse base légale et plus particulièrement la référence faite à l’article 47 b) de la loi du 30 juin 2003, précitée, n’est pas de nature à entraîner l’annulation de la décision ministérielle, étant donné qu’une décision administrative fondée sur des motifs entachés d’une erreur de droit ou d’une inexactitude matérielle n’est pas à annuler si elle se justifie par d’autres motifs conformes à la loi, même non invoqués par l’administration (cf. trib. adm. 10 janvier 1997, n° 9755 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Recours en annulation, n° 27 et autres références y citées).
Concernant ensuite le prétendu défaut d’autorisation de passation d’un marché négocié dans le chef de l’établissement public et la prétendue violation de l’article 9 de la loi de 2003, tiré de l’absence d’un arrêté motivé de la ministre, ledit moyen manque à la fois en fait et en droit.
En effet, et malgré la terminologie imprécise employée par le directeur des Bâtiments publics dans divers courriers, dans lesquels il estime que l’établissement public aurait été chargé « du choix de l’orgue à installer », il ne ressort pas du dossier qu’il y avait une délégation de la procédure de passation du marché public au profit de l’établissement public, ledit établissement public figurant comme simple consultant avec la mission de « relancer les procédures en vue du choix de l’orgue », tel que cela ressort de la « demande en obtention d’une autorisation de Madame la Ministre de conclure » du 27 janvier 2004 dudit directeur des Bâtiments publics et du fait que c’est en définitive la ministre qui, en tant que pouvoir adjudicateur, a approuvé par son arrêté du 6 février 2004 l’offre de la société S..
Pour le surplus, la ministre, par sa décision du 8 mai 2002 n’avait pas clôturé la procédure de passation du marché public pour la construction de l’orgue litigieux, mais uniquement le dossier de consultation qui n’avait pas donné de résultat satisfaisant, et plus particulièrement l’intervention infructueuse du jury, pour charger ensuite l’établissement public de relancer les procédures. Partant, l’intervention dudit établissement public et de la commission instituée par celui-ci, qui s’est entourée de l’avis de quatre experts indépendants, s’inscrit dans la suite du résultat infructueux de la première consultation et trouve toujours son point de départ et sa légitimation dans l’arrêté motivé du gouvernement en conseil du 25 juillet 2001, état de choses qui doit être considéré comme satisfaisant aux exigences de l’article 9 de la loi de 2003.
Finalement, le reproche tiré du fait que le choix en faveur de la société S.
aurait déjà été fait le lendemain de la date limite du dépôt des projets, au motif que la commission de consultation aurait visité un orgue construit par ladite société à Bilbao, moyen tendant à démontrer une partialité de la part des membres de ladite commission et partant un détournement de pouvoir par la ministre, manque en fait. En effet, cet unique fait épinglé par la demanderesse et sa confrontation avec la prise de position de l’Etat et avec les éléments d’appréciation fournis ne permet pas au tribunal de retenir pour établi qu’il y avait un préjugé favorable pour l’orgue présenté par la société S. et partant un préjugé défavorable à l’encontre de l’orgue de la société G., l’arrêté d’approbation du 6 février 2004 se basant en effet sur les avis dressés par les quatre experts indépendants à l’encontre desquels la société demanderesse n’a pas formulé le moindre reproche de partialité, le choix en faveur de la société S. étant pour le surplus le choix économiquement le plus favorable.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que le recours en annulation est partant à rejeter comme n’étant pas fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;
condamne la partie demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 9 juin 2005 par le vice-président, en présence de M.
Legille, greffier.
Legille Campill 14
