Tribunal administratif N° 18955 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 décembre 2004 Audience publique du 30 mai 2005
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Recours introduit par la société anonyme C. S.A., … contre une décision de l’administration communale de Strassen en présence de la société à responsabilité limitée P. & Cie s.à.r.l., … en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 18955 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 8 décembre 2004 par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme C. S.A., établie et ayant son siège social à L-…, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du 1er octobre 2004 du collège échevinal de la commune de Strassen, lui communiquée en date du 14 octobre 2004, portant attribution du marché public relatif aux travaux de gros oeuvre pour la construction d’une école précoce et le réaménagement d’une maison à …, à la société à responsabilité limitée P. & Cie s.à.r.l., établie et ayant eu son siège social à L-…, ensemble celle de la mise à l’écart de la demanderesse, moins disante ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Geoffrey GALLE, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL, les deux demeurant à Luxembourg, du 9 décembre 2004 portant signification de ce recours à l’administration communale de Strassen, ainsi qu’à la société à responsabilité limitée P. & Cie s.à.r.l. ;
Vu l’acte de constitution d’avocat déposé le 9 décembre 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Jean MEDERNACH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de l’administration communale de Strassen ;
Vu l’ordonnance du 14 décembre 2004 rendue par le premier-vice président du tribunal administratif, siégeant en remplacement du président, par laquelle une requête, inscrite sous le numéro 18954 du rôle, introduite le 8 décembre 2004 par la société anonyme C. S.A., préqualifiée, et tendant à conférer un effet suspensif au recours au fond prédit en ce qui concerne l’adjudication du marché à la société à responsabilité limitée P.
& Cie s.à.r.l. a été rejetée pour manquer de fondement ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 3 mars 2005 au greffe du tribunal administratif en nom et pour compte de l’administration communale de Strassen ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 7 mars 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, en nom et pour compte de la société à responsabilité limitée P. & Cie s.à.r.l., lequel mémoire a été signifié à la partie demanderesse, ainsi qu’à la partie tierce-intéressée, par exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 9 mars 2005 ;
Vu les pièces versées et notamment la décision critiquée ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport et Maîtres François CAUTAERTS, en remplacement de Maître Charles KAUFHOLD, Gilles DAUPHIN, en remplacement de Maître Jean MEDERNACH, ainsi que Yves ALTWIES, en remplacement de Maître Henri FRANK, en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre de la soumission publique relative aux travaux de gros-œuvre pour la construction d’une école précoce et le réaménagement d’une maison à …, l’ouverture des soumissions ayant eu lieu le 8 juillet 2004, le bourgmestre de la commune de Strassen s’est adressé, par courrier du 14 octobre 2004, à la société anonyme C. S.A., soumissionnaire la moins disante suivant un import après vérification de 2.119.605,25.- € (avec TVA), pour l’informer de ce qui suit :
« (…) Nous référant à l’article 90 (3) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10° de la loi communale du 13 décembre 1988, nous avons le regret de vous informer que suivant décision du 1er octobre 2004, le collège des bourgmestre et échevins n’a pas fait usage de votre offre.
L’offre présentée par votre entreprise n’a pas été retenue pour les motifs suivants :
- non-conformité avec les articles 32 et 76 du règlement grand-ducal précité sachant que pour les positions 04/01/17 à 20 le taux horaire indiqué est inférieur au taux minimum légal pour des ouvriers qualifiés ;
- dans son chapitre 4, l’offre n’inclut pas le coût des frais résultant de la manipulation et de la surveillance des engins tel qu’exigé par le cahier des charges.
Les travaux et fournitures ont été adjugés au concurrent ayant présenté l’offre valable la plus favorable, [à] savoir l’entreprise P. & Cie s.à.r.l.
Conformément à l’article 90 précité, la conclusion du contrat avec l’entreprise adjudicataire ne peut avoir lieu au plus tôt 15 jours à compter de la présente information.
Si vous estimez que votre entreprise a été lésée, il vous est loisible d’adresser vos observations au collège des bourgmestre et échevins conformément à l’article 5 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes. Nous vous prions, le cas échéant, d’adresser une copie de la réclamation à la commission des soumissions auprès du ministère des Travaux Publics.
En application de l’article 14 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 ci-avant cité, nous vous informons également que vous avez la possibilité d’introduire un recours en annulation contre la décision échevinale précitée auprès du tribunal administratif par requête signée par un avocat à la Cour dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la présente ».
Le 19 octobre 2004, la société C. S.A. introduisit une réclamation devant le collège échevinal de la commune de Strassen.
Par requête déposée le 8 décembre 2004, la société C. S.A. a introduit un recours contentieux tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du 1er octobre 2004 du collège échevinal de la commune de Strassen tant en ce qu’elle a été mis à l’écart en tant que soumissionnaire moins disant qu’en ce que le marché public litigieux a été attribué au soumissionnaire second moins disant, à savoir la société P. & Cie s.à.r.l.
Une demande tendant à conférer un effet suspensif au susdit recours au fond, introduite parallèlement, le même jour et inscrite sous le numéro 18954 du rôle, en ce qui concerne l’attribution du marché à la société P. & Cie s.à.r.l. a été rejetée par une ordonnance rendue le 14 décembre 2004 par le premier-vice président du tribunal administratif, siégeant en remplacement du président.
Le recours introduit par la société C. S.A. contenant une demande en réformation et, subsidiairement, une demande en annulation, le tribunal est de prime abord appelé à examiner sa compétence pour connaître de la demande principale en réformation.
Or, comme ni la loi précitée du 30 juin 2003 ni une quelconque autre disposition légale ne prévoit la possibilité d’exercer un recours en réformation contre une décision de rejet d’une offre ou une décision d’adjudication, seul un recours en annulation est possible contre la décision querellée dans ses deux volets incriminés.
Il suit des considérations qui précèdent que le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation.
Le recours subsidiaire en annulation, recours de droit commun dans le contentieux administratif, est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
A l’appui de son recours, la société C. critique énergiquement la disproportion globale existant entre le montant des positions critiquées (respectivement 2.450.- €, pour les positions 04/01/17 à 20 du cahier des charges et 13,10.- €, pour ce qui concerne le défaut d’avoir indiqué le coût des frais résultant de la manipulation et de la surveillance des engins à employer) face au volume du marché se chiffrant à 2.119.605,25.- € (selon l’offre vérifiée C.) et soutient qu’il aurait appartenu à l’administration communale de Strassen d’apprécier la gravité de l’irrégularité, au regard des montants en jeu et des exigences inhérentes à la manipulation de deniers publics, analyse qui, selon elle, n’aurait pas pu aboutir à ce qu’une irrégularité substantielle ait été commise.
La société C. impute le rejet de son offre non pas à l’existence d’une quelconque illégalité, mais à la malveillance de l’administration communale de Strassen et, plus particulièrement, à l’animosité à son égard d’un représentant du service technique en charge du dossier de soumission, ce dernier ayant tout mis en œuvre pour trouver un prétexte pour l’évincer, indépendamment des mérites objectifs de son offre. L’existence de cette animosité est notamment offerte en preuve par la production de différentes attestations testimoniales, de même que la demanderesse offre de prouver « les tentatives et trafic d’influence de Monsieur F. W. » pour l’écarter de la soumission par l’audition de témoins.
Elle fait encore état de ce que ce serait à tort que le critère du respect du salaire minimum légal applicable pour les travaux en régie aurait été pris en considération, au motif qu’aucune règle juridique imposerait des taux horaires minima, ajoutant que le critère afférent n’étant par ailleurs plus d’actualité pour avoir été abandonné par plusieurs bureaux d’études « en vue de promouvoir une saine compétition au niveau des prix » et que les heures de régie mises en compte n’impliqueraient nullement que les ouvriers de la société C. soient payés en-dessous du salaire minimum d’un ouvrier qualifié.
Sur ce, la demanderesse conclut que la façon de faire de l’administration communale de Strassen serait constitutive d’un détournement de pouvoirs, sinon d’un excès de pouvoir sinon encore d’une erreur d’appréciation, de même qu’elle aurait manqué au principe général de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse et aux principes généraux de proportionnalité et de précaution et la décision de rejet de son offre, de même que, dans la logique des choses, la décision d’adjudication devraient être annulées.
L’administration communale de Strassen, rejointe par la société P. & Cie s.à.r.l., conteste la pertinence des moyens de preuve que la demanderesse apporte ou se propose d’apporter en cause, et soutient que les moyens soulevés par la demanderesse ne seraient pas justifiés, le rejet de son offre ayant été pris par le collège échevinal de Strassen, statuant en toute impartialité et sur base d’un avis clair et univoque du bureau d’études chargé d’examiner les offres, tout aussi impartial, retenant des irrégularités manifestes dans l’offre de la moins disante et suggérant d’adjuger le marché à la seconde moins disante. Dans ce contexte, la partie défenderesse insiste sur ce que la non conformité aurait dû être retenue obligatoirement et sans qu’elle n’ait eu un pouvoir d’appréciation de la gravité du manquement.
La décision de rejet de l’offre de la société C. S.A. repose sur deux motifs énoncés, à savoir la non-conformité de l’offre avec les articles 32 et 76 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10 de la loi communale du 13 décembre 1998, en ce que pour les positions 04/01/17 à 20 le taux horaire indiqué est inférieur au taux minimum légal pour des ouvriers qualifiés, ainsi que l’absence pour l’offre en question de prévoir dans son chapitre 4 le coût des frais résultant de la manipulation et de la surveillance des engins y émargés conformément aux exigences posées par le cahier des charges.
Les articles 32 et 76 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité disposent respectivement ce qui suit :
« (1) Les salaires payés ne peuvent ni être inférieurs à ceux prévus par les lois et les règlements en vigueur, ni à ceux prévus dans la convention collective de travail, s’il en existe une, dans l’industrie ou le métier en cause ;
(2) En cas de retard ou d’insuffisance de paiement des salaires par l’entrepreneur, le pouvoir adjudicateur, après avoir constaté le retard, peut payer les salaires arriérés ou les compléments et déduire les sommes ainsi dépensées de l’avoir de l’entrepreneur » (article 32 du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003) ;
« Le prix offert par heures de régie ne peut être supérieur au prix par heure inscrit dans l’offre proprement dite. Si un soumissionnaire présente dans son offre un prix de régie sur salaire dérisoire, son offre est écartée d’office. Est à considérer notamment comme prix dérisoire un prix se situant en dessous du salaire minimum légal » (article 76 dudit règlement grand-ducal).
En l’espèce et relativement au premier motif de refus, il convient de prime abord de relever que la demanderesse ne conteste pas la matérialité des faits en ce que pour les positions 04/01/17 à 20, le taux horaire indiqué par elle (9.- €) est inférieur au taux du salaire minimum légal pour des ouvriers qualifiés, émargé à l’époque par 9,73.- €, de même qu’elle admet, implicitement mais nécessairement, qu’il y a irrégularité de ce fait, son argumentation tendant à qualifier l’irrégularité de non substantielle, respectivement de négligeable au regard des montants en jeu, du prétendu pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur et de sa mise en œuvre concrète.
Ceci étant, force est de constater que l’article 76 du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003 prévoit, comme l’a relevé à bon escient le juge appelé à se prononcer sur le sursis à exécution de la décision d’adjudication, un automatisme entre l’indication d’un prix par heure de régie se situant en dessous du salaire minimum légal, apparaissant comme vérifiée en l’espèce, à considérer d’après le texte même comme prix dérisoire, et la sanction afférente consistant en l’écartement d’office de l’offre le contenant, cet automatisme étant le fruit non seulement des impératifs d’une mise en concurrence loyale entre les participants aux soumissions publiques, mais également, sur base du rapprochement de l’article 76 avec l’article 32 du règlement grand-ducal précité du 7 juillet 2003, des considérations et règles d’ordre public concernant la fixation du salaire minimum légal.
Or, en présence d’une sanction expressément prévue par la réglementation applicable, il ne saurait être reconnu de marge d’appréciation au pouvoir adjudicateur, ni en ce qui concerne la valeur des positions critiquables et critiquées prises isolément, ni en ce qui concerne leur rapport avec la valeur globale de la soumission en question.
Il s’ensuit encore qu’une irrégularité une fois vérifiée, toutes considérations relativement à un défaut d’impartialité ou des « prétextes » qui auraient en réalité mû le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la prise de décision se révèlent manquer de pertinence pour ébranler la légalité d’une décision de rejet. En d’autres termes, le constat d’existence d’animosités voire d’une volonté d’évincer la demanderesse, fussent-elles vérifiées, ne sauraient neutraliser une irrégularité patente, jugée substantielle par le législateur au point de la fixer en cause de nullité.
Enfin, le cumul des deux ordres de considérations, fixation du salaire minimum légal, d’une part, égalité et loyauté des mises en concurrence, avec l’exigence de garantir la comparabilité des offres, d’autre part, implique que le montant des salaires effectivement payés par la société C. à ses ouvriers qualifiés ne sauraient pas non plus invalider ni le bien-fondé de l’irrégularité constatée ni la sanction corrélative consistant dans le rejet de l’offre ainsi affectée, le tribunal ne pouvant pas non plus suivre la demanderesse en ce qu’elle fait exposer que dans différentes autres soumissions publiques qu’elle aurait pu remporter, les « prix minimum » auraient été négligés et soutenir que la disposition - fraîchement réaffirmée à l’occasion de la récente modification du cadre légal et réglementaire des marchés publics - serait tombée en « désuétude » et dépassée, étant donné que les pratiques invoquées et imputées à divers bureaux d’études et pouvoirs adjudicateurs, à les supposer établies, quod non, ne pouvant défaire les règles fixées par les législateur et pouvoir réglementaire, voire créer un droit acquis à la réitération d’illégalités patentes.
Sur base des considérations qui précèdent, le recours laisse d’être fondé et la demanderesse doit partant en être déboutée, cette conclusion s’imposant sans qu’il y ait encore lieu de procéder à l’examen de la légalité du second reproche mis en avant par l’administration communale de Strassen consistant dans l’absence de prévision du coût des frais résultant de la manipulation et de la surveillance des engins émargés dans le chapitre 4 du cahier des charges relatif à la soumission litigieuse, grief que la demanderesse n’a par ailleurs pas non plus contesté quant à sa matérialité, pareil examen devenant surabondant.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un import de 1.500.- € formulée par la demanderesse est à rejeter comme n’étant pas fondée, étant donné qu’elle a succombé dans ses moyens et arguments et qu’il n’est pas autrement établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les sommes exposées par elle.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare non justifié, partant en déboute ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;
condamne la partie demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 30 mai 2005 par le vice-président, en présence de M.
Legille, greffier.
Legille Campill 7
