Tribunal administratif N° 17702 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 mars 2004 Audience publique du 20 avril 2005
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Recours formé par la société W. et Cie S.àr.l., Luxembourg, contre une décision du ministre des Travaux publics en présence de la société C. S.àr.l. & Cie S.e.c.s., … en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête, inscrite sous le numéro 17702 du rôle, déposée le 8 mars 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée W. et Cie S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant à l’annulation d’une décision de la ministre des Travaux publics du « 9 janvier 2003 » portant adjudication de la soumission publique concernant les travaux de menuiserie métallique extérieure à exécuter dans l’intérêt de l’extension et la transformation du Lycée technique Nic Biever à Dudelange - Phase 1 à l’association momentanée C :…, établie à L-… ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 1er juin 2004 au greffe du tribunal administratif par le délégué du gouvernement pour compte de l’Etat du Grand-duché de Luxembourg ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 29 juin 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc ELVINGER pour le compte de la partie demanderesse ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 5 août 2004 au greffe du tribunal administratif par le délégué du gouvernement ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Jean-Claude STEFFEN, demeurant à Esch/Alzette, du 20 octobre 2004, portant signification dudit recours à la société en commandite simple C.
S.àr.l. & Cie, établie et ayant son siège social à L-…, et à la société anonyme A : S.A., établie et ayant son siège social à L-4001 Esch/Alzette,192, rue de Belval;
Vu le mémoire en réponse déposé le 18 janvier 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, en nom et pour le compte de la société C. S.àr.l. & Cie, préqualifiée ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision d’adjudication visée du 26 février 2003 ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport et Maîtres Myriam PIERRAT, en remplacement de Maître Marc ELVINGER, Frédéric GERVAIS, en remplacement de Maître Bernard FELTEN, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Jean-Paul REITER en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre de la soumission publique concernant les travaux de menuiserie extérieure en aluminium avec vitreries, de stores lamelles, de façade en bardage vitre et de portes de garages à exécuter dans l’intérêt de l’extension et la transformation du Lycée technique Nic Biever à Dudelange - Phase 1, dont l’ouverture a eu lieu le 10 janvier 2003, le résultat non vérifié se lit comme suit :
« C… (…) 726.854 M… (…) 811.266,75 S… (…) 896.801 TMS (…) 883.422 W. (…) 808.088 Al… (…) 959.913,45 [euros hors taxes] ».
Sur proposition du directeur des bâtiments publics du 11 février 2003, le marché en question fut adjugé par arrêté de la ministre des Travaux publics du 26 février 2003 à l’association momentanée C..
Par lettre de son mandataire en date du 27 février 2003, la société à responsabilité limitée W. et Cie S.àr.l. s’adressa à l’administration des Bâtiments publics dans les termes suivants :
« Madame, Monsieur, Je vous écris à la demande de la société à responsabilité limitée Constructions Métalliques W. & Cie, établie au … à Luxembourg.
Selon les informations que ma mandante a pu obtenir, il semblerait que la société Castellani Frères Sàrl soit en passe de se voir attribuer le marché concernant les travaux de menuiseries extérieures en aluminium avec vitreries, de stores lamelles, de façade en bardage vitre et de portes de garages à exécuter dans l’intérêt de l’extension et la transformation du lycée technique Nic Biever à Dudelange.
Elle me charge dès lors d’attirer votre attention sur le fait qu’aux termes de l’article 1.9.1. des clauses contractuelles du dossier de soumission relatif au chantier sous rubrique, le soumissionnaire doit renseigner l’adjudicataire sur sa capacité économique et financière en lui fournissant les :
- bilans et comptes pertes et profits certifiés ou déposés pour les sociétés ou bilans comptes pertes et profits annexés à la déclaration fiscale des revenus pour les entreprises individuelles et portant sur les trois dernières années ;
- certificats délivrés par les autorités compétentes de l’Etat membre où l’entrepreneur est établi selon lesquels l’entrepreneur est en règle avec ses obligations relatives de déclaration et de paiement des cotisations de sécurité sociale et des impôts et taxes.
Or, il apparaît qu’aucun bilan n’a été déposé par la société Castellani auprès du Registre du commerce. Outre le fait que cette société n’est, de la sorte, pas en règle avec les obligations qui lui incombent en vertu de l’article 252 de la loi sur les sociétés commerciales, qui lui fait obligation de déposer ses comptes annuels au Registre du commerce et des sociétés dans le mois de leur approbation, il y a lieu d’en conclure qu’elle n’a pas pu se conformer à l’obligation qui lui était faite par l’article 1.9.1. précité de vos clauses contractuelles. En effet, seuls des bilans dûment publiés sont, au sens de ma cliente, susceptibles d’être produits en exécution de l’article 1.9.1. précité.
Par ailleurs, ma mandante a connaissance de ce que Castellani a sollicité des délais de paiement tant auprès de l’Administration de la TVA que de la Caisse de Maladie et de la Caisse de Pension et que ses dettes à l’égard de ces institutions sont très importantes. Ma mandante doit en conclure que les certificats requis au point 2 de ce même article de vos clauses contractuelles n’ont pas pu vous être fournis par Castellani. Pour autant que de tels certificats auraient néanmoins été délivrés à l’entreprise Castellani, ils ne pourraient être que de complaisance.
Aux termes de la disposition visée du cahier des charges, l’entrepreneur doit établir qu’il est en règle avec ses obligations de déclaration et de paiement de ses cotisations de sécurité sociale et de ses impôts et taxes. A moins que la dette de la société Castellani n’ait été purement et simplement effacée, il faut constater qu’elle n’a pas satisfait à ses obligations de paiement et ne remplit donc pas les conditions posées pour l’attribution du marché litigieux.
Ma mandante voudrait en outre attirer votre attention sur le certificat émanant de la Caisse de Maladie et/ou de la Caisse de Pension que vous a versé Castellani. Elle est en effet d’avis que ce document, qui pourrait avoir été élaboré dans la perspective d’un précédent marché public, et uniquement pour ce marché, n’aurait pas dû vous être remis.
En dernier lieu, ma mandante se pose la question de savoir dans quelle mesure l’association momentanée C., qui fait une offre pour un prix nettement inférieur à tous les autres soumissionnaires, ne propose pas ses services à perte pour renflouer à court terme sa trésorerie.
En conclusion, et ainsi qu’elle le faisait déjà savoir aux maîtres d’œuvre dans un courrier du 29 janvier dernier, que je joins en copie en annexe de la présente, ma mandante estime qu’il y a lieu d’examiner l’offre de Castellani avec la plus grande circonspection pour la rejeter, celle-ci n’étant manifestement pas en règle avec ses obligations de paiement de cotisations sociales et d’impôts, pas plus qu’elle ne l’est avec ses obligations de dépôt des comptes sociaux.
Je vous prie (…). ».
Faisant suite à ce courrier du 27 février 2003, la ministre des Travaux Publics prit position par lettre datée du 15 avril 2003 dans les termes qui suivent :
« Par votre lettre du 27 février 2003 adressée à l’administration des Bâtiments publics vous avez soulevé pour le compte de la firme W. que l’entreprise Castellani qui a remis l’offre la plus favorable n’a pas déposé ses bilans et que ladite entreprise quoique redevable de dettes fiscales bénéficie de délais de paiement.
Il m’appartient de vous faire part des considérations suivantes :
1) L’article 28 (10) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 dispose que :
« Le cahier spécial des charges peut exiger du soumissionnaire la fourniture de données techniques ou économiques sur son entreprise. Ces renseignements ont un caractère indicatif. Les renseignements manquants peuvent être complétés sur demande du commettant avant l’adjudication et sont alors à fournir par le soumissionnaire, sous peine de l’exclusion de son offre, dans un délai de quinze jours à courir à partir de la réception de la demande y relative ».
Il s’en suit que les bilans peuvent être fournis après la date de l’ouverture des offres.
Ces bilans 1999/2000 et 2001 ont été déposés au registre de commerce le 21.03.2003.
La firme Castellani fait valoir un cas de force majeur pour ce retard du dépôt des bilans à savoir une grave maladie de son comptable. Quoiqu’il en soit les bilans ont été déposés et les copies sont dans notre dossier.
2) L’article 32 (3) audit règlement grand-ducal dispose que les certificats de non-
obligation à l’égard du fisc et de la sécurité sociale peuvent être émis même en cas de délais de paiement (« qu’il a respecté les délais lui-consenti »).
3) Eu égard à ce qui précède rien ne m’a légalement empêché d’attribuer le marché à la firme Castellani.
Veuillez agréer (…) ».
Par lettre du 23 mai 2003, la société W. et Cie S.àr.l. y répliqua dans les termes suivants :
« J’ai bien reçu votre courrier du 14 mai (daté erronément du 15 avril) dernier dans l’affaire sous rubrique et je vous en remercie.
Ce courrier ne répondant que partiellement à mes questions, je vous saurais gré d’y apporter certaines précisions.
A titre liminaire et eu égard à la confusion qui semble régner entre les différentes sociétés Castellani (société en commandite simple Castellani Frères, société en commandite simple Castellani Frères sàrl et Cie secs, société à responsabilité limitée Castellani Frères sàrl, etc.), je vous saurais gré de bien vouloir m’indiquer l’identité exacte de la société adjudicataire du marché litigieux.
S’agissant des bilans des années 1999, 2000 et 2001 qui devaient vous être fournis par la société Castellani, vous me faites savoir qu’ils ont été déposés au registre du commerce le 21 mars 2003.
Or, en application de l’article 28 (10) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1999, que vous citez, ces bilans auraient dû vous être transmis dans un délai de 15 jours à compter de la demande faite en ce sens au soumissionnaire. Etant donné que la demande de renseignements complémentaires des architectes du projet date du 15 janvier 2003, la société Castellani aurait donc dû vous adresser les bilans réclamés avant le 30 janvier 2003.
Je vous remercie de bien vouloir me fournir les éléments établissant que la société Castellani a bien répondu à cette demande dans les délais qui lui étaient impartis pour ce faire.
S’agissant ensuite de la question des certificats des administrations fiscales et de sécurité sociale exigés des soumissionnaires, je prends acte du fait que la société Castellani vous aurait fournis des documents répondant aux exigences de l’article 32-4 du règlement grand-ducal précité.
Je vous prie de bien vouloir me faire parvenir copie desdits certificats.
Je constate par ailleurs que vous ne vous êtes pas prononcée sur la question du caractère anormalement bas de l’offre qui vous a été faite par l’association momentanée C..
Or, l’association momentanée a offert ses services pour un prix inférieur de près de 10 % à celui offert par ma mandante, deuxième soumissionnaire le plus bas, et de près de 20 % par rapport à celui des soumissionnaires suivants (TMS et S).
J’estime qu’en application de l’article 30-6 du règlement grand-ducal de 1999, cette offre, dont le prix « n’est pas en rapport avec l’importance du travail, de la fourniture ou du service demandé » n’aurait pas dû être prise en considération ou qu’elle aurait dû, à tout le moins, vous paraître « suspecte » au sens de l’article 30-8 du même règlement et donner lieu à une demande d’analyse de prix de la part de C..
Je vous prie de me faire part de votre position sur ce point et, dans l’hypothèse où elle existerait, de me faire parvenir copie de l’analyse de prix qui vous aurait été fournie par l’association momentanée C..
D’une manière générale, je vous prie de bien vouloir me permettre, aux date et lieu que vous m’indiquerez, de consulter le dossier de soumission litigieux, ainsi que le prévoit l’article 12 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes.
A toutes fins utiles, je rappelle que le droit à la communication du dossier est confirmé par un jugement rendu en date du 16 février 1998 par le tribunal administratif dans une affaire W. et Cie sàrl en présence de S. S.A. c/une décision du secrétaire d’Etat aux Travaux publics en matière d’accès au dossier administratif (rôle n° 97076).
Dans l’attente, je vous prie d’agréer (…). ».
Par requête déposée le 8 mars 2004, la société W. et Cie S.àr.l. a introduit un recours tendant en substance à l’annulation de la décision précitée de la ministre des Travaux publics du 26 février 2003.
Avant même de procéder à l’examen de la recevabilité du recours, le tribunal est en premier lieu appelé à examiner la question relative à l’admissibilité du mémoire en réplique déposé pour compte de la partie demanderesse, laquelle a été soulevée oralement par le mandataire de la partie tierce intéressée lors des plaidoiries, au motif que ledit mémoire en réplique ne lui aurait pas été signifié. Le mandataire de la partie demanderesse a pris position en soutenant que le mémoire en réplique ne contiendrait pas d’éléments nouveaux par rapport à la requête introductive d’instance tandis que le représentant étatique s’est rapporté à prudence de justice.
S’il est vrai qu’en l’espèce, la signification de la requête introductive d’instance à la partie tierce intéressée n’a eu lieu - à la demande du tribunal - qu’après le dépôt du mémoire en duplique par la partie défenderesse, il n’en reste pas moins que les droits de la défense de la partie tierce intéressée ne s’en trouvent pas lésés, étant donné qu’ayant eu connaissance de l’existence de l’introduction d’une action en justice, elle a pu prendre connaissance des mémoires antérieurement déposés dans la présente affaire moyennant consultation du dossier au greffe, de sorte que le moyen afférent laisse d’être fondé.
Il convient ensuite d’examiner la question de la recevabilité du recours sous analyse au vu du délai de recours de trois mois, question soulevée d’office par le tribunal lors des plaidoiries au regard de ce que la demanderesse paraissait être informée depuis la lettre de la ministre des Travaux publics du 15 avril 2003 que le marché litigieux avait été attribué à la société CASTELLANI et que le recours n’a été introduit qu’en date du 8 mars 2004, soit pratiquement une année plus tard.
Le mandataire de la demanderesse a fait valoir qu’à défaut de connaissance « officielle » de la décision d’adjudication et de communication du dossier de soumission, les délais de recours n’avaient pas commencé à courir à l’égard de sa mandante, tandis que le représentant étatique s’est rapporté à prudence de justice.
L'article 14 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes fait obligation à l'administration d'informer l'administré des voies de recours, l'omission de cette formalité entraînant que les délais impartis pour les recours ne commencent pas à courir. - Cette sanction ne s'applique cependant qu'à l'égard du destinataire direct de l'acte incriminé; une solution contraire reviendrait à obliger l'administration à notifier ses décisions de manière formelle, avec indication des voies de recours, non seulement aux destinataires de ces décisions, mais encore à tous les tiers potentiellement intéressés par les décisions, ce qui n'est ni prévu par la loi ni praticable en fait (cf. trib. adm. 26 janvier 1998, n° 10244 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Procédure administrative non contentieuse n° 124, et autres références y citées).
Il échet de relever que le recours sous analyse n’est pas dirigé contre la décision de rejet de l’offre présentée par la demanderesse, mais contre la décision ministérielle portant adjudication du marché litigieux à l’association momentanée CASTELLANI/J.P. OLINGER, et par rapport à cette décision, la demanderesse n’est pas à considérer comme destinataire direct mais comme partie tierce intéressée.
Il s’ensuit que la demanderesse n’ayant pas été le destinataire direct de la décision incriminée, et même abstraction faite de la considération que le règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979 n’exige pas des autorités administratives d’informer les administrés sur les voies de recours contre une décision positive, elle ne saurait faire valoir l’omission d’indication des voies de recours dans la décision litigieuse pour soutenir que le délai de recours n’aurait pas commencé à courir à son égard.
D’après les termes de l’article 13 (1) de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives « le recours au tribunal n’est plus recevable après trois mois du jour où la décision a été notifiée au requérant ou du jour où le requérant a pu en prendre connaissance ».
En l’espèce, il se dégage des pièces du dossier soumis à l’appréciation du tribunal que non seulement le mandataire de la demanderesse s’est adressé par écrit à la ministre des Travaux publics en date du 27 février 2003 en relevant que « selon les informations que ma mandante a pu obtenir, il semblerait que la société C. Sàrl soit en passe de se voir attribuer le marché », mais que la ministre l’a expressément informé par courrier du 15 avril 2003 que « rien ne m’a légalement empêché d’attribuer le marché à la firme Castellani ». Enfin, par lettre du 23 mai 2003 à l’adresse de ladite ministre, le mandataire de la demanderesse, en demandant laquelle des diverses sociétés C. s’était vue attribuer le marché, admet avoir connaissance du fait que le marché a été adjugé. Il s’en dégage qu’au plus tard à partir de la lettre de la ministre des Travaux publics du 15 avril 2003, la demanderesse avait connaissance de la décision litigieuse, de sorte que le délai de recours contentieux, qui est en l’espèce de trois mois, a commencé à courir à son égard à partir de cette date.
Il s’ensuit que le recours sous analyse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 8 mars 2004, soit près d’une année plus tard, a été introduit en dehors du délai légal.
Cette conclusion n’est pas ébranlée par le fait que le dossier de soumission n’a pas été communiqué à la demanderesse malgré sa demande formulée dans le courrier précité du 23 mai 2003 à l’adresse de ladite ministre, étant donné que cette absence de communication n’explique pas pourquoi elle n’a pas pu introduire en temps utile un recours contre la décision d’adjudication, alors qu’elle a été en mesure d’introduire un recours près d’une année plus tard, toujours sans être en possession dudit dossier de soumission.
Le recours en annulation de la décision d’adjudication litigieuse est dès lors irrecevable pour cause de tardiveté.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
déclare le recours en annulation irrecevable ;
condamne la partie demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 20 avril 2005 par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Campill 8
