Tribunal administratif N° 18700 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 octobre 2004 Audience publique du 14 avril 2005
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Recours formé par la société de droit néerlandais T. B.V. et consort contre une décision du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement en matière d’autorisation d’établissement
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JUGEMENT
Vu la requête déposée le 8 octobre 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Eliane SCHAEFFER, assistée de Maître Luc SCHAACK, tous les deux avocats à la Cour, inscrits au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, aux noms de la société de droit néerlandais T. B.V., établie et ayant son siège social à NL-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Rotterdam sous le numéro …, représentée par ses administrateurs-délégués actuellement en fonctions, et de la société à responsabilité limitée TO. G.m.b.H., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au RCS à Luxembourg sous le numéro B …, représentée pars ses gérants actuellement en fonctions, tendant à l’annulation sinon à la réformation d’une décision du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement du 8 juillet 2004 portant rejet de leur projet d’implantation d’un centre commercial au Mierscherbierg ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 24 décembre 2004 ;
Vu le mémoire en réplique, intitulé « mémoire en réponse », déposé au greffe du tribunal administratif le 21 janvier 2005 en nom et pour compte des demanderesses ;
Vu les pièces versées et notamment la décision critiquée ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Eliane SCHAEFFER et Luc SCHAACK et Monsieur le délégué du gouvernement Gilles ROTH en leurs plaidoiries respectives.
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2 Faisant suite à une demande introduite par les sociétés T. B.V. et TO. G.m.b.H., préqualifiées, en vue de l’ouverture d’un centre commercial d’une surface nette d’environ 8.100 m2 sur des terrains sis à Mersch et, plus particulièrement, dans la zone industrielle et commerciale dite « Mierscherbierg », le ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement, par décision du 8 juillet 2004, adressée au mandataire des demanderesses, refusa la délivrance de l’autorisation d’établissement requise.
Ladite décision est libellée comme suit :
« Objet : Demande d’autorisation particulière des sociétés T. B.V. et TO. s.à r.l. en vue de l’ouverture d’un centre commercial de 8.155 m2 dont la surface de vente en détail est réservée à la vente d’articles et de produits des branches commerciales principales « produits alimentaires et articles de ménage » (2.200 m2), « habillement » (1.070 m2), « chaussures et maroquinerie » (770 m2), « ameublement » (1.350 m2), « sports et loisirs » (1.500 m2), « électroménager et audiovisuel » (1.015 m2) et « hygiène et santé » (250 m2) sis au Mierscherbierg, rue Reckenerwee.
Maître, Me référant à votre demande concernant le projet repris en marge, j’ai l’honneur de vous informer que le dossier a fait l’objet de l’instruction administrative prévue par l’article 1er de la loi du 4 novembre 1997 portant modification des articles 2, 12, 22 et 26 de la loi modifiée du 29 décembre 1988 concernant le droit d’établissement.
Le 8 juin 2004, la commission d’équipement commercial a délibéré sur la demande en question. Les sept membres présents ont signé l’avis afférent lors de cette réunion. La motivation relative à cet avis a été signée individuellement par les sept membres de la commission d’équipement commercial présents à cette occasion.
Le résultat de cette instruction m’amène à vous informer que la commission d’équipement commercial, dont la composition et le fonctionnement sont déterminés par le règlement grand-ducal du 9 janvier 1998, a émis à l’unanimité un avis défavorable.
En effet, l’organe consultatif prémentionné a retenu l’équilibre entre offre et demande comme critère déterminant pour la définition et l’équilibre dans les branches commerciales principales concernées sur le plan régional et communal.
Par ailleurs, cette notion d’équilibre a également été analysée sous le rapport périphérie/centre ville, conformément à l’économie générale de la législation actuellement en vigueur en matière de surfaces commerciales, qui consiste notamment à préserver le commerce de détail de proximité dans le centre ville des agglomérations et qui reflète la politique constante et non équivoque du Gouvernement depuis un certain nombre d’années déjà.
Ce souci s’applique particulièrement s’agissant de branches comme l’habillement, l’électroménager et l’alimentation ayant vocation à être représentées dans les centres-villes.
Or, l’extension projetée à mi-chemin entre les pôles que constituent l’agglomération de Luxembourg et la zone Diekirch/Ettelbruck, où l’offre est déjà particulièrement dense, 3 présenterait dans ces conditions des risques manifestes de compromettre l’équilibre non seulement dans plusieurs branches commerciales mais également entre ces deux formes de distribution, crainte que la Commission du Commerce de Détail de la Chambre de Commerce et de la Confédération Luxembourgeoise du Commerce a également exprimée.
Ainsi, l’étude de marché s’emploie à démontrer que le projet sous examen ne comporte pas de risque de position dominante sur le marché concerné (« marktbeherrschende Stellung »), alors que le législateur luxembourgeois a retenu, ainsi qu’il a été rappelé plus haut, comme condition à l’implantation d’une grande surface l’absence de risque de déséquilibre entre offre et demande, tant sur le plan local, régional que national dans les branches commerciales principales projetées compte tenu de l’équipement commercial existant dans la zone de chalandise concernée, un des corollaires de ce principe d’absence de déséquilibre est encore nécessairement l’absence de déséquilibre entre l’offre du centre ville et celle de la périphérie.
Encore que la législation luxembourgeoise a prévu qu’au postulant revient la charge de la preuve d’établir l’absence de déséquilibre tel que défini précédemment, et qu’il a encore prévu à cette fin l’élaboration d’une étude de marché d’après des critères précis figurant au règlement grand-ducal du 24 novembre 1997 déterminant la forme et le contenu de la demande d’autorisation particulière et de l’étude de marché prévues à l’article 12 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 concernant le droit d’établissement, le projet de vos mandantes a néanmoins été examiné sur base des chiffres et éléments se trouvant dans l’étude de marché présentée à l’appui de la demande sous examen.
Il s’avère cependant que les données disponibles dans l’étude de marché ne permettent pas de dégager une surface disponible dans les branches « alimentation », « habillement », « électroménager » et « sports et loisirs » dans la zone de chalandise considérée et que par conséquent votre projet, pris dans sa globalité, menace l’équilibre voulu par le législateur.
En effet, même en faisant abstraction des surfaces de vente qui ont été omises dans le calcul de la surface de l’équipement commercial existant (ALDI à Mersch et SECHER à Junglinster), et même en retenant le chiffre d’affaires/m2 indiqué par le requérant dans les branches envisagées qui est nettement sous-estimé d’après les statistiques disponibles et les études de marché successives réalisées dans le cadre de demandes similaires – éléments réduisant ainsi artificiellement l’offre existante – il apparaît que le marché est saturé dans les branches commerciales de l’alimentation, de l’habillement, de l’électroménager et des sports et loisirs.
Votre étude de marché retient ainsi dans la zone de chalandise retenue une offre actuelle dans l’alimentation de 133.180.200,- € et évalue la demande des ménages à 91.673.578,- €.
En ce qui concerne la branche commerciale de l’habillement, l’offre existante est évaluée à 38.410.750,- € pour une demande évaluée à 33.008.300,- €.
S’agissant de la branche commerciale de l’électroménager, l’étude de marché recense une offre s’élevant à 38.631.600,- € pour une demande évaluée à 8.984.379,- €.
4 Enfin, pour ce qui est de la branche commerciale sports et loisirs, les données retenues dans l’étude de marché aboutissent à une offre de 13.473.000,- € pour une demande s’élevant à 4.665.011,- €.
La commission a estimé, après un large échange de vues sur les différentes observations citées ci-dessus et notamment celles concernant l’équipement commercial existant, disposer d’éléments suffisants pour conclure que le projet risque de compromettre l’équilibre tant sur le plan local et régional dans les branches « alimentation », « habillement », « électroménager » et « sports et loisirs » dans la zone de chalandise considérée et que par conséquent le projet de vos mandantes, pris dans sa globalité, menace tant l’équilibre voulu par le législateur que l’équilibre entre l’offre du centre ville et celle de la périphérie.
Comme je fais miennes les analyses de la commission consultative, je suis dans ces conditions au regret de devoir refuser le projet d’implantation faisant l’objet de la demande d’autorisation particulière en me basant sur les dispositions de l’article 1er, 2° (4) de la loi du 4 novembre 1997.
La présente décision peut faire l’objet d’un recours endéans trois mois devant le Tribunal Administratif, par voie d’un Avocat à la Cour.
Veuillez agréer (…) ».
Par requête déposée le 8 octobre 2004, les sociétés T. B.V. et TO. G.m.b.H. ont introduit un recours tendant à l’annulation sinon à la réformation de la décision du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement prévisée du 8 juillet 2004.
Encore que les demanderesses entendent exercer principalement un recours en annulation et subsidiairement un recours en réformation, le tribunal a l’obligation d’examiner en premier lieu la possibilité d’exercer un recours en réformation contre la décision critiquée, l’existence d’une telle possibilité rendant irrecevable l’exercice d’un recours en annulation contre la même décision.
Aucune disposition légale ne conférant compétence à la juridiction administrative pour statuer comme juge du fond en la matière, le tribunal est incompétent pour connaître de la demande en réformation de la décision critiquée.
Aucun recours spécifique n'étant prévu en la matière, le recours en annulation, recours de droit commun, est donc en principe admissible contre la décision ministérielle critiquée.
A l’appui de leur recours, les demanderesses soulèvent différents moyens d’annulation qui peuvent être résumés comme suit :
- la procédure d’adoption de la décision ministérielle et sa régularité seraient viciées du fait du défaut de communication de l’avis et des analyses de la commission consultative, en l’occurrence la Commission d’équipement commercial, prévue par l’article 12 de la loi d’établissement du 28 décembre 1988, qui est intervenue au cours de l’instruction administrative du dossier et sur lesquels le ministre s’est basé, faisant siennes ses considérations et conclusions en prenant sa décision.
Ainsi, les demanderesses n’auraient pas pu prendre utilement position et leurs 5 droits de la défense auraient été lésés, cette irrégularité étant aggravée par le fait que l’avis de la commission consultative n’aurait même pas été communiqué ensemble avec la décision ministérielle ni même par la suite, de sorte qu’un contrôle des formes et délais de l’intervention de la commission ni encore un contrôle au fond n’aurait pu être utilement fait ;
- des reproche et moyen identiques sont élevés en ce qui concerne le défaut de communication des avis de la Commission du Commerce de Détail de la Chambre de Commerce et de la Confédération Luxembourgeoise du Commerce, sur lesquels le ministre prend expressément appui pour motiver sa décision ;
- le secret des délibérations et des informations confidentielles avant l’officialité de la décision aurait été violé, au motif qu’un jour avant la prise de la décision litigieuse, un concurrent important et voisin du lieu d’implantation du centre commercial projeté aurait connu la décision et aurait même fait une proposition de rachat pour le terrain ;
- les demanderesses contestent encore énergiquement que le marché serait saturé dans la zone de chalandise concernée, qu’il y aurait perturbation de l’équilibre national, régional ou local, estimant, sur base des études qu’elles ont été amenées à faire, le centre commercial projeté par elles, loin de constituer un facteur de trouble, constituerait un enrichissement de la concurrence et un assainissement de la situation de marché actuelle et elles concluent à ce que la décision ministérielle, à défaut d’une quelconque pièce, serait dénuée de fondement.
Le délégué du gouvernement rétorque qu’aucune disposition légale n’exigerait que l’avis ou les analyses de la Commission d’Equipement Commercial ou encore les avis de la Commission du Commerce de Détail de la Chambre de Commerce et de la Confédération Luxembourgeoise du Commerce doivent être communiqués au postulant avant la prise de la décision ministérielle.
Il ajoute que « si en principe les avis des organes consultatifs doivent être annexés aux décisions qui ne font pas droit à une demande, il est de jurisprudence constante que l’administration satisfait à ses obligations de motivation lorsque le corps de la décision se réfère aux avis consultatifs et en reprend le contenu », tel ayant été le cas en l’espèce, aucune méprise n’aurait pu naître dans le chef des demanderesses et la motivation serait suffisante en droit et en fait. Il ajoute que les pièces du dossier auraient été accessibles au cours de la procédure administrative, les demanderesses n’ayant eu qu’à demander d’y accéder.
Le délégué soutient encore que le reproche relativement à une prétendue violation du secret des délibérations de la commission consultative et de la confidentialité du dossier resterait à l’état de simple allégation, « aucun élément précis n’établissant qu’un membre de la prédite commission aurait informé [des] tiers ».
Au fond, le représentant étatique critique le contenu de l’étude de marché qui aurait été produite, celle-ci se perdant dans l’analyse d’un risque de position dominante, considération qui manquerait cependant de pertinence au regard des dispositions légales relativement au contenu de pareille étude et estime que la démonstration proposée par les demanderesses serait « non seulement lacunaire mais encore contradictoire et fondée sur des critère fluctuants » et soutient que les données fournies par les demanderesses et « les éléments statistiques ou factuels par ailleurs à disposition de la commission consultative, puis du Ministre » établiraient que le projet d’implantation d’un centre commercial au Mierscherbierg compromettrait l’équilibre économique voulu par le législateur.
6 Dans leur mémoire en réplique, les demanderesses soulèvent principalement l’incompatibilité de la loi modifiée du 28 décembre 1988 concernant le droit d’établissement, de la loi du 4 novembre 1997 portant modification des articles 2, 12, 22 et 26 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 concernant le droit d’établissement et du règlement grand-
ducal du 24 novembre 1997 déterminant la forme et le contenu de la demande d’autorisation particulière et de l’étude de marché prévues à l’article 12 de la loi précitée du 28 décembre 1988 en ce qu’ils exigeraient que le demandeur d’une autorisation devrait rapporter la preuve de ce qu’un projet ne compromettrait pas l’équilibre économique par rapport aux articles 11 de la Constitution et 28 du traité instituant la communauté européenne et subsidiairement que la limitation ainsi apportée à la liberté du commerce serait disproportionnée et devrait être analysée en une disposition essentiellement protectionniste des intérêts des commerçants établis par rapport à de potentiels concurrents nouveaux et partant contraire aux libertés de commerce et aux principes communautaires.
Le gouvernement n’a plus pris position par rapport au mémoire en réplique des demanderesses.
Le tribunal est de prime abord appelé à examiner les moyens tenant à la régularité formelle de la décision contestée par les demanderesses et leur moyen fondé sur la violation de leurs droits de la défense.
Dans ce contexte, s’il convient de suivre le délégué du gouvernement en ce qu’il relève l’absence de disposition légale exigeant en la matière la communication des avis consultatifs sollicités par l’autorité ministérielle, le tribunal ne saurait pour autant suivre au-
delà les argumentation et raisonnement menés par le délégué pour réfuter les reproches formulés par les demanderesses et le refus obstiné de produire le dossier administratif en cause.
En effet, force est de constater et de relever qu’en dépit des revendications quant à une communication intégrale du dossier administratif, les seules pièces produites en cause sont une copie de la décision ministérielle entreprise et de la première page de l’avis du 8 juin 2004 de la Commission d’équipement commercial, aucune autre pièce n’ayant été produite en cause.
Or, pareil état des choses – indépendamment de la possibilité pour les demanderesses de solliciter et d’obtenir la communication du dossier au cours de la procédure pré-
contentieuse, l’accès effectif à l’information étant pour le moins questionnable – se révèle être une violation de l’article 8 (5) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives qui exige expressément que « l’autorité qui a posé l’acte visé par le recours dépose le dossier au greffe sans autre demande, dans le délai de trois mois à partir de la communication du recours (…) », et par là une violation des droits des parties demanderesses d’examiner la régularité de la procédure poursuivie et celle des motifs énoncés et de formuler et développer leurs moyens en connaissance de cause, d’une part, mais encore et surtout un manquement flagrant à l’obligation primordiale de collaboration du pouvoir exécutif à la bonne administration de la justice, spécialement lorsqu’il détient seul les pièces ou informations nécessaires à la connaissance de la vérité, d’autre part, cette conclusion s’imposant particulièrement en l’espèce, où l’administration fait expressément état, dans le corps même de la décision et à travers son porte-parole au cours de la procédure contentieuse, d’avis consultatifs, de données statistiques et d’études de marchés 7 réalisées, autant d’éléments sur lesquels elle entend asseoir sa décision et ainsi la justifier, de sorte que tout contrôle effectif – par les parties et par le juge - est conditionné à sa base par la démonstration de la matérialité des faits sous-tendant la décision administrative.
Or, lorsque l’administration manque à son obligation de rendre compte envers les administrés de l’exercice des compétences lui dévolues et lorsqu’elle refuse de collaborer à la manifestation de la vérité et entrave le fonctionnement de la justice, en mettant le juge dans l’impossibilité d’exercer sa mission de contrôle, son comportement pour le moins désinvolte et dilatoire doit se résoudre dans l’annulation pure et simple de la décision litigieuse.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare également justifié ;
partant annule la décision du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement prévisée du 8 juillet 2004 portant rejet de la demande en autorisation d’un projet d’implantation d’un centre commercial au Mierscherbierg tel que présenté par les sociétés T.
B.V. et TO. G.m.b.H. ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 14 avril 2005 par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
Legille Campill
