1 Tribunal administratif N° 17073 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 20 octobre 2003 Audience publique du 24 mars 2005
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Recours formé par la société anonyme T. SA, la société de droit allemand K. GmbH, la société de droit allemand G. GmbH et la société anonyme de droit portugais S. SA contre une décision de la ministre des Travaux publics en présence de la société anonyme de droit français M., et de la société à responsabilité limitée de droit français D. France en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête, inscrite sous le numéro 17073 du rôle, déposée le 20 octobre 2003 au greffe du tribunal administratif par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, assisté de Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’ordre des avocats à Diekirch, et de Maître Norbert REUBER, avocat au barreau de Cologne, demeurant à D-50674 Cologne, Brabanter Strasse 2, au nom de la société anonyme T. SA, établie à L-…, représentée par son conseil d'administration en fonctions, de la société de droit allemand K. GmbH, établie et ayant son siège à D-…, représentée par son gérant en fonctions, de la société de droit allemand G. GmbH, établie et ayant son siège social à D-…eprésentée par son gérant en fonctions, ainsi que de la société de droit portugais S. SA, établie et ayant son siège à P-…eprésentée par son conseil d'administration en fonctions, tendant à l’annulation d’une décision de la ministre des Travaux publics du 11 juillet 2003 portant adjudication de la soumission publique relative aux travaux de pose de parements en pierres naturelles à exécuter dans l’intérêt de la construction du Musée d’art moderne Grand-
Duc Jean à Luxembourg-Kirchberg à l’association momentanée F.., établie à F-… Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 22 octobre 2003 portant signification de la requête introductive d’instance à la société anonyme de droit français M., établie et ayant son siège social à F-…t à la société à responsabilité limitée de droit français D. France, établie et ayant son siège social à F-94400 Vitry-sur-Seine, 20, rue des Marais ;
1 2 Vu l’ordonnance du vice-président du tribunal administratif, président de la deuxième chambre, du 6 janvier 2004 par laquelle, par prorogation des délais légaux, l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg a été autorisé à produire un mémoire en réponse jusqu’au 20 février 2004, les délais pour la production des mémoires en réplique et en duplique étant respectivement reportés jusqu’au 22 mars 2004 et 22 avril 2004 ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 20 février 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, mémoire qui a été notifié au mandataire des parties demanderesses le même jour et signifié par exploit de l’huissier de justice Guy Engel du même jour à la société M. et à la société D. France ;
Vu l’ordonnance du vice-président du tribunal administratif, président de la deuxième chambre, du 12 mars 2004 par laquelle, par prorogation des délais légaux, les parties demanderesses ont été autorisées de produire un mémoire en réplique jusqu’au 3 mai 2004, le délai pour la production d’un mémoire en duplique étant reporté en conséquence ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 3 mai 2004 au greffe du tribunal administratif pour le compte des parties demanderesses sub 2 à 4), mémoire qui a été notifié au mandataire de la partie défenderesse le même jour ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 3 juin 2004 au greffe du tribunal administratif pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, mémoire qui a été notifié la veille au mandataire des parties demanderesses ;
Vu le mémoire additionnel déposé le 24 décembre 2004 au greffe du tribunal administratif pour le compte des parties demanderesses sub 2 et 3), mémoire qui a été notifié la veille au mandataire de la partie défenderesse ;
Vu le mémoire additionnel déposé le 24 janvier 2005 au greffe du tribunal administratif pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, mémoire qui a été notifié le même jour au mandataire des parties demanderesses et signifié par exploit de l’huissier de Justice Georges NICKTS du même jour à la société M. et à la société D. France ;
Vu les pièces versées et notamment la décision attaquée du 11 juillet 2003 ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport et Maîtres Gerry OSCH et Patrick KINSCH en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre d’une troisième soumission publique ouverte relativement à l’exécution des travaux de parements en pierres naturelles à réaliser dans l’intérêt du musée d’Art moderne Grand-Duc Jean à Luxembourg-Kirchberg, la mise en adjudication publique ayant été scindée en deux volets séparant la fourniture et les travaux de pose desdits parements, le marché ayant trait au volet des travaux de pose des parements fut adjugé par arrêté de la ministre des Travaux publics du 11 juillet 2003 à « l’association momentanée F.., …rance ».
Le directeur des bâtiments publics s’adressa par courrier du 17 juillet 2003 à l’association momentanée formée pour les besoins de ladite soumission entre la société 2 3 anonyme T. SA, la société de droit allemand K. GmbH, la société de droit allemand G.
GmbH, ainsi que la société de droit portugais S. SA, dans les termes suivants :
« Mesdames, Messieurs, Tout en vous remerciant d’avoir participé à la soumission en référence je suis au regret de devoir vous informer que votre proposition n’a pas été retenue pour l’adjudication, faute d’avoir été la plus avantageuse.
Le marché a été attribué à l’association momentanée F.. qui a remis l’offre conforme la moins-disante (copie de l’arrêté d’adjudication en annexe).
Au vu de l’article 14 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes je vous informe que vous avez la possibilité d’introduire un recours en annulation auprès du Tribunal administratif contre l’arrêté ministériel du 11 juillet 2003 par requête signée d’un avocat à la Cour et déposée dans un délai de 3 mois à partir de la notification de la présente.
Veuillez agréer (…) ».
Par requête déposée le 20 octobre 2003, la société anonyme T. SA, la société de droit allemand K. GmbH, la société de droit allemand G. GmbH, ainsi que la société de droit portugais S. SA, ont introduit un recours tendant à l’annulation de la susdite décision de la ministre des Travaux publics du 11 juillet 2003 en ce qu’elle porte adjudication de la soumission publique dont il est question en cause à l’association momentanée F.., établie à F-
94400 Vitry-sur-Seine, 15, rue des Marais.
Le recours tendant à l’annulation de la décision d’adjudication litigieuse est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Cette conclusion n’est pas affectée par le moyen d’« irrecevabilité » soulevé par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg dans son mémoire en réponse tiré de ce que, suite à un changement de ses dirigeants sociaux, la société T. SA a décidé le 4 décembre 2003 de ne pas poursuivre, entre autres, le recours contentieux sous examen et de ce que cette manifestation de volonté vaudrait désistement - dont il conviendrait de donner acte - et impliquerait que « le recours indivisible à l’égard de toutes les requérantes doit être déclaré irrecevable », moyen que les trois autres parties demanderesses, dans le cadre de leur mémoire en réplique, entendent voir rejeter pour manquer de fondement.
En effet, s’il est vrai que la société demanderesse T. SA, par lettre officielle adressée le 4 décembre 2003 par Maître OSCH – contresignée par deux administrateurs de la société T.
SA - à Maître KINSCH, a offert de se désister de l’instance en cours, qu’en outre, postérieurement au dépôt de la réplique, la société de droit portugais S. SA, par acte déposé au greffe du tribunal le 15 octobre 2004, a également manifesté sa volonté de renoncer à exercer son action, et que ces deux désistements – implicitement acceptés par la partie défenderesse -
entraînent l’extinction de l’instance à l’égard des deux parties demanderesses qui l’ont donné, il n’en reste pas moins que la « recevabilité » du recours en ce qu’il émane des deux autres parties demanderesses - les sociétés K. GmbH et G. GmbH - ne s’en trouve pas affectée et ces deux parties peuvent valablement poursuivre l’instance, dans le cadre de laquelle elles invoquent des droits propres, ni la matière, ni l’association momentanée que les quatre parties 3 4 demanderesses initiales avaient formée entre eux pour les besoins de la soumission publique dont il est question en cause, ni encore le recours étant indivisible. – Même à admettre l’indivisibilité, celle-ci n’aurait par ailleurs pas impliqué l’irrecevabilité du recours dans son ensemble, mais aurait impliqué – à défaut de consentement de toutes les parties demanderesses avec lesquelles existe l’indivisibilité – que le désistement d’instance de la société T. SA n’aurait pas pu produire d’effet du tout.
A l’appui de leur recours, les demandeurs invoquent différents moyens d’annulation qui peuvent être résumés comme suit :
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la décision ministérielle ne serait pas motivée à suffisance de droit, l’Etat omettant de préciser les raisons et critères de son choix, notamment en quoi l’offre de l’association adjudicatrice serait économiquement plus avantageuse que la leur ;
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l’offre de l’association momentanée F.. serait contraire à l’article 30 du règlement grand-ducal modifié du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat et fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la commission des soumissions, au motif qu’elle aurait été déposée en un seul exemplaire, le dépôt de trois copies du dossier d’offre n’ayant pas été effectué et « pour le reste, les requérantes, qui n’ont aucun accès au dossier d’offre de F.., sont persuadés que l’offre de F.. ne satisfait pas aux conditions du cahier des charges au sens de l’article 30 (1), notamment en ce qui concerne la documentation de l’expérience, du chiffre d’affaires, du nombre de personnel qualifié ainsi que plus généralement de toutes les indications susceptibles de fournir au pouvoir adjudicateur les données indispensables d’une part exigées par le cahier des charges lui même, d’autre part requises en vue d’un examen de l’offre conformément au règlement applicable ». Dans le même ordre d’idées, les demandeurs contestent encore que l’examen qui a été fait de l’offre de l’association momentanée F.. satisferait aux exigences posées à l’article 30 (2) à (12) du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989 ;
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les demandeurs contestent « jusqu’à due communication » du dossier administratif que les dispositions de l’article 32 (1) et (2) du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989 auraient été respectées, ceci au regard de l’exigence de l’établissement d’un tableau comparatif et précis des offres, et du respect des garanties pour une bonne exécution des prestations dans les délais impartis, relativement aux compétence, expérience et capacités techniques et financières, à la situation fiscale et parafiscale, aux moyens d’organisation en outillage, matériel et personnel qualifié, au degré d’occupation et à la probité commerciale l’association momentanée F.. ;
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il ne serait pas établi que l’offre de l’association momentanée F.. a été l’offre économiquement la plus avantageuse ;
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au regard des reproches épinglés, il faudrait conclure à un examen et traitement des offres « délibérément laxiste » et illégal, justifiant une annulation de la décision querellée pour détournement de pouvoir.
L’Etat fait rétorquer que le reproche d’un défaut de motivation manquerait de fondement, l’arrêté ministériel critiqué étant « motivé, par référence à la proposition de l’administration des bâtiments publics, qui établit tant dans le texte même de la proposition 4 5 que par le rapport d’analyse qui y est joint que l’offre de l’association momentanée F.. est -
classée première, c’est-à-dire la moins disante ;
- conforme aux exigences techniques et administratives du cahier des charges ».
En ce qui concerne le fait que la « copie de la proposition de l’administration des bâtiments publics n’ait pas été jointe à l’arrêté ministériel lors de sa notification, en date du 16 juillet 2003, à T. [il] ne saurait porter à conséquence », au motif qu’il serait de jurisprudence constante que l’administration peut produire ou compléter les motifs de ses décisions postérieurement à la notification de celles-ci et même pour la première fois devant le juge administratif.
Il serait encore faux de soutenir que l’article 30 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 n’aurait pas été respecté, au motif que le fait que l’offre de l’association momentanée F..
n’a été déposée qu’en un seul exemplaire original n’aurait pas échappé à l’administration des bâtiments publics et qu’il y aurait eu régularisation d’une irrégularité simplement formelle.
En ce qui concerne les deux moyens suivants, l’Etat critique essentiellement la façon de procéder de la demanderesse qui omettrait de formuler des moyens précis, mais se limiterait à « contester, en blanc, que la loi a été respectée ».
Il n’y aurait par ailleurs pas violation de l’article 32 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, au motif que la proposition de l’administration des bâtiments publics était bien fondée sur un tableau comparatif et précis, reproduit à la première page de la proposition.
Pour le surplus, l’Etat fait soutenir que les demanderesses se « bornent à contester que F..
serait en règle au regard des dispositions réglementaires. Elles n’offrent aucun début de preuve à l’appui de leurs allégations et ne formulent même pas de moyen précis. Dès lors, le moyen afférent devra être rejeté ».
Ensuite, selon la partie défenderesse, l’offre de l’association momentanée F.. aurait non seulement été la moins distante, mais également économiquement la plus avantageuse.
Dans ce contexte, elle se réfère aux références des travaux exécutés par ladite association momentanée, qui auraient été « excellentes et nettement préférables à celles des travaux exécutés par T. et associées ».
Enfin, l’Etat soutient qu’il appartiendrait au tribunal administratif de juger « s’il convient vraiment d’ordonner à l’Etat de produire d’autres pièces que celles qu’il produit avec le présent mémoire », ajoutant qu’il « n’a certes rien à cacher à T. et associées (au contraire), mais le fait de lui ordonner de produire ces pièces, a priori couvertes par la confidentialité due au secret des affaires des autres soumissionnaires, paraît un exercice inutile, compte tenu du fait que les moyens d’annulation des requérantes manquent de précision et de sérieux ».
Dans leur mémoire en réplique, les parties demanderesses font état de ce que « les ouvriers réalisant les travaux confiés à l’adjudicateur F.. sont en réalité des salariés non pas de ces sociétés adjudicataires, mais d’une tierce société à savoir la société française ROCHA MARBRE, établie à Sainte-Geneviève des Bois, 2, avenue du Régiment Normandie », soit un sous-traitant non indiqué et, en outre, une société ne disposant pas d’une autorisation d’établissement au Grand-Duché.
5 6 Sur ce, soutenant qu’après passation du marché, il n’y aurait plus de nécessité de maintenir secrets les divers dossiers remis par les soumissionnaires, elles insistent à ce que le dossier administratif soit produit dans son entièreté.
Dans le cadre de sa duplique, l’Etat conteste toute illégalité en rapport avec la prétendue intervention non autorisée de sous-traitants et expose que la prétendue intervention d’une société française Rocha Marbre relèverait plus de l’imagination que de la réalité, ladite société, selon les explications fournies par l’adjudicataire, n’étant jamais intervenue sur le chantier, étant précisé qu’il s’agirait « d’une société française en déconfiture dont une camionnette a été achetée par M.et n’avait pas encore été repeinte au moment des observations sur le chantier ».
Il fait ajouter qu’en tout état de cause, les allégations afférentes manqueraient de pertinence, au motif que le juge de l’annulation devrait apprécier la situation telle qu’elle se présente, en droit et en fait, au moment où l’acte attaqué par le recours en annulation a été pris, de sorte que des faits postérieurs à l’adjudication, telle la prétendue intervention de la société Rocha Marbre, seraient nécessairement dépourvus d’incidence sur la légalité de l’acte administratif.
Etant relevé que l’affaire a été plaidée une première fois lors de l’audience du 8 novembre 2004 et remise pour permettre à l’Etat de reconsidérer sa position relativement à la question de la production du dossier administratif, notamment au regard de l’article 8 (5) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, que par la suite, l’Etat a fait déposer le dossier administratif au greffe du tribunal le 26 novembre 2004 et que chaque partie a été autorisée à déposer un mémoire supplémentaire, les demanderesses ont encore fait soutenir :
- qu’il se dégagerait du dossier de soumission de l’adjudicataire que tant « le formulaire des sous-traitants que le formulaire requis en cas d’offre collective (association momentanée) sont laissés en blanc, sauf à être paraphés en-bas à droite. Il s’agit des pages 10 à 11 de l’offre remise par l’adjudicataire » et qu’ainsi, au moment de l’ouverture de l’offre, il y aurait eu manquement à l’article 28 du règlement du 2 janvier 1989 qui exige que l’offre doit être établie sur le bordereau de soumission et qu’elle doit contenir « la formule d’engagement », étant précisé qu’en cas d’une offre collective, celle-ci doit obligatoirement être accompagnée d’un engagement solidaire ;
- qu’en outre, « le formulaire des sous-traitants à la page 10 de l’offre a pareillement été laissé en blanc par le soumissionnaire F.. », alors qu’il y aurait au moins un sous-traitant qui serait intervenu, à savoir « la firme TRAVHYDRO, qui a fourni et monté l’échafaudage moyennant lequel sont exécutés les travaux de pose des pierres sur les parois du MUDAM ».
Or, comme l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 dispose que le soumissionnaire doit, lors de la remise de son offre, sous peine d’irrecevabilité de celle-ci, indiquer les noms et adresses des sous-traitants, l’offre de l’adjudicataire aurait dû être écartée.
Enfin, les demanderesses soutiennent que « dans le temps qui a été nécessaire pour prendre inspection des très volumineuses pièces versées le 26 novembre par l’Administration au greffe et du délai fixé par votre Tribunal pour déposer le mémoire suite à ce dépôt, où il n’est pour l’heure malheureusement plus possible de demander une prorogation de délai, les parties concluantes doivent pour l’heure se borner à soulever les moyens ci-dessus et réserver 6 7 la prédite analyse, quelque peu plus compliquée, à un subséquent écrit, soit sous forme de pièce à verser, soit, de préférence, sous forme de mémoire à prendre dans la présente instance, cela cependant, pour le cas où, les moyens ci-dessus devaient ne pas entraîner l’annulation ».
Dans sa prise de position, l’Etat fait rétorquer que les deux moyens développés dans le mémoire supplémentaire seraient irrecevables, au motif qu’ils seraient nouveaux et présentés après l’expiration du délai contentieux.
Subsidiairement, les moyens ne seraient pas fondés, les manquements reprochés ne touchant pas à la substance de la soumission, mais relèveraient d’un « formalisme outrancier », alors que l’administration les aurait traités « sur le mode du dialogue avec les soumissionnaires, dialogue qui ne concernait pas seulement SFIM/D. mais également T. & associées dont la soumission n’était elle-même pas complète ».
En ce qui concerne plus particulièrement l’engagement solidaire en cas d’offre collective, l’administration aurait constaté que l’association momentanée F.. avait rempli la première page du dossier de soumission en complétant et en signant la formule d’engagement par les soins de chacune des deux entreprises, la société SFIM, d’une part, et la société D., de l’autre. Or, ainsi, il y aurait eu engagement solidaire et l’exigence de fond des articles 1er (2) et 28 (2) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 auraient été remplie. Quant au fait que la formule d’engagement était manquante au dossier de soumission, l’administration, par lettre du 29 avril 2003, aurait informé l’association momentanée F.. de ce manquement et cette dernière y aurait supplée.
En ce qui concerne la liste des sous-traitants, il conviendrait de noter que l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 ne serait pas applicable, au motif qu’en l’espèce, il ne s’agirait pas d’une mise en adjudication d’entreprise générale, mais d’un marché par corps de métier séparé (travaux de pose du revêtement de pierres naturelles du Musée d’Art Moderne), de sorte qu’il n’y avait pas d’obligation légale de fournir la liste des sous-traitants, d’une part, et que « l’administration estimait qu’en l’absence de toute autre information, SFIM/D. n’envisageait pas, au moment de la soumission, de faire appel à des sous-traitants.
Interrogée à ce propos, SFIM/D. confirmait cette compréhension de sa soumission » et que ce n’aurait été « qu’en cours de chantier que SFIM/D., après analyse, exprima le souhait de faire appel à une firme luxembourgeoise sous-traitante pour la mise à disposition des échafaudages. Elle a proposé la firme Travhydro qui a été acceptée par le maître de l’ouvrage conformément à l’article 35 du règlement grand-ducal de 1989 », ajoutant que de toute manière, le sous-traitant pour les échafaudages ne serait pas un « élément substantiel qui puisse affecter la qualité de l’ouvrage, puisqu’il s’agit uniquement d’un moyen d’exécution ».
Enfin, les demanderesses n’auraient aucun intérêt à soulever les susdites irrégularités, étant donné que s’ils auraient dû impliquer l’écartement de l’offre de l’adjudicataire, il en aurait dû être de même de leur propre soumission qui serait affectée de vices analogues. En effet, il conviendrait de constater que la soumission des parties demanderesses n’était pas conforme au cahier des charges, « si bien que l’administration a dû se livrer exactement au même exercice de « dialogue » auquel elle s’est livrée à propos de SFIM/D. afin d’aboutir à un dossier régularisé. C’était que l’administration avait considéré, à l’époque, que pas plus que les manquements du dossier de SFIM/D., les manquements du dossier de T. & associées n’avaient un caractère substantiel, aussi longtemps qu’il pouvait y être remédié au cours du « dialogue » entre l’administration et le soumissionnaire ».
7 8 Ainsi, selon la partie défenderesse, s’il devait être jugé que l’administration n’a aucun pouvoir d’appréciation quant au caractère substantiel de la non-conformité d’un dossier par rapport au cahier des charges, la conclusion qu’il conviendrait d’en déduire serait que la soumission des parties demanderesses n’était, pas plus que celle de l’adjudicataire, conforme au cahier des charges et qu’elle aurait par conséquent également dû être rejetée. Or, dans pareil optique, les parties demanderesses se retrouveraient dépouillées d’un intérêt suffisant à demander l’annulation de l’attribution du marché.
Il convient de prime abord de noter que les moyens d’annulation concernant a) la prétendue non conformité de l’offre de l’association momentanée F.. au regard des exigences « concernent la documentation de l’expérience, du chiffre d’affaires, du nombre de personnel qualifié ainsi que plus généralement de toutes les indications susceptibles de fournir au pouvoir adjudicateur les données indispensables d’une part exigées par le cahier des charges lui même, d’autre part requises en vue d’un examen de l’offre conformément au règlement applicable » (article 30 du règlement grand-
ducal du 2 janvier 1999), b) le reproche général que l’examen de l’offre de l’association momentanée F..
n’aurait pas été conforme à l’article 30 (2) à (12) du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989 et c) la prétendue violation de l’article 32 (3) dudit règlement grand-ducal, en ce qui concerne l’exigence de l’établissement d’un tableau comparatif et précis des offres, et le respect des garanties pour une bonne exécution des prestations dans les délais impartis, relativement aux compétence, expérience et capacités techniques et financières, à la situation fiscale et parafiscale, aux moyens d’organisation en outillage, matériel et personnel qualifié, au degré d’occupation et à la probité commerciale de l’association momentanée F.., moyens qui ont initialement été soulevés par les parties demanderesses dans des termes essentiellement généraux et vagues, d’un côté, mais à un stade où elles n’avaient pas encore pu obtenir accès au dossier administratif, d’un autre côté, dès lors que suite au dépôt du dossier administratif et à sa consultation, ils n’ont plus été repris et, surtout, précisés et étoffés de façon à permettre à la partie défenderesse de prendre position de façon circonstanciée y relativement, sont à considérer comme ayant perdu leur actualité et leur substance et ils sont partant à écarter.
Une conclusion analogue s’impose par rapport au reproche d’un défaut de preuve de ce que l’offre de l’association momentanée F.. a effectivement été l’offre économiquement la plus avantageuse. En effet, le moyen afférent est à rejeter parce qu’il n’est pas énoncé avec une précision suffisante pour mettre le tribunal appelé à statuer en mesure d'analyser in concreto la légalité de la décision déférée, étant donné que les demandeurs ne peuvent se limiter à énoncer un reproche vague, mais leur participation à la charge de la preuve implique qu’ils fournissent des éléments concrets sur lesquels ils se basent aux fins de voir établir l'illégalité qu'ils allèguent. Ainsi, sans mettre en cause une obligation de participation de l’Etat à la manifestation de la vérité dans le cadre de la charge de la preuve dans le contentieux administratif, le régime administratif de la preuve fait en premier lieu peser le fardeau de la preuve sur le demandeur, lequel doit effectivement combattre et démentir le contenu et la 8 9 légalité de l’acte administratif critiqué, la légalité de la décision administrative régulièrement prise restant en effet acquise jusqu'à l'établissement d'éléments de fait et de droit permettant au tribunal de prononcer son annulation dans le cadre des cas d'ouverture prévus par la loi.
Ceci étant, mis à part les deux moyens d’annulation plus amplement développés dans le mémoire additionnel produit par les parties demanderesses suite au dépôt du dossier administratif et de sa consultation, trois moyens initiaux requièrent partant une réponse au fond de la juridiction saisie, à savoir 1) le moyen basé sur ce que la décision ministérielle ne serait pas motivée à suffisance de droit ; 2) celui tiré de ce que le dossier de soumission de l’adjudicataire n’a été déposé qu’en un seul exemplaire original, les trois copies légalement exigées n’ayant pas été produites ; 3) celui basé sur ce que l’ensemble des reproches mis en avant, démontrerait que l’examen et le traitement des offres aurait été « délibérément laxiste » et impliquerait une annulation de la décision d’adjudication pour détournement de pouvoir.
QUANT AU MOYEN BASÉ SUR CE QUE LA DÉCISION MINISTÉRIELLE LITIGIEUSE PÉCHERAIT PAR UNE MOTIVATION INSUFFISANTE Le reproche tiré d'une absence de motivation de la décision d’adjudication querellée laisse d’être fondé, dès lors que la décision ministérielle du 11 juillet 2003 se réfère expressément à la proposition du directeur de l’administration des Bâtiments publics datant du 10 juillet 2003, l’ensemble composé des deux écrits indiquant les bases légales applicables et précisant que l’offre de l’association momentanée F.. a été retenue parce qu’elle s’est révélée conforme aux exigences techniques et administratives du cahier des charges et parce qu’elle a été la moins disante, énonçant ainsi de façon certes sommaire, mais suffisante, les éléments de fait et de droit soutenant le choix opéré par l’autorité de décision.
Cette conclusion n’est pas ébranlée par le fait que la susdite proposition du directeur de l’administration des Bâtiments publics n’a pas été de suite annexée à l’arrêté ministériel, étant donné qu’il a été produit au cours de la procédure contentieuse ensemble avec le mémoire en réponse déposé par l’Etat. Dans ce contexte, il convient de préciser que même si l’indication des motifs contenue dans les deux actes s’était révélée insuffisante, il ne s’en serait pas dégagé une cause d’annulation dirimante, l’essentiel étant que des motifs aient existé au moment de la prise de décision, l’administration pouvant les produire ou compléter postérieurement et même pour la première fois devant le juge administratif (v. Cour adm. 8 juillet 1997, n°9918C du rôle, Pas. adm. 2004, V° Procédure administrative non contentieuse, n° 44, et autres références y citées).
QUANT AU MOYEN D’ANNULATION BASÉ SUR CE QUE LE DOSSIER DE SOUMISSION DE L’ADJUDICATAIRE N’A ÉTÉ DÉPOSÉ QU’EN UN SEUL EXEMPLAIRE ORIGINAL, LA PRODUCTION DES TROIS COPIES LÉGALEMENT EXIGÉES AYANT ÉTÉ OMISE Il convient de suivre les conclusions de l’Etat en ce qu’il conclut au rejet du moyen d’annulation basé sur la prétendue irrecevabilité de la soumission de l’association momentanée F.. faute de dépôt de trois copies accompagnant l’exemplaire original du dossier de soumission. En effet, l’exigence effectivement prévue par l’article 30 du règlement grand-
ducal précité du 2 janvier 1989 et reprise par le cahier des charges, ne constitue qu’une règle destinée à garantir une bonne administration, c’est-à-dire une exigence fixée dans l’intérêt de l’administration, mais non pas dans l’intérêt du libre jeu de la concurrence et un manquement afférent ne constitue pas une irrégularité substantielle, car n’affectant ni l’effectivité ou 9 10 l’efficacité de la mise en concurrence, ni l’appréciabilité des conformités techniques et des qualités de l’offre empreinte de ce manquement voire sa comparabilité avec les autres offres.
QUANT AU MOYEN BASÉ SUR UN DÉTOURNEMENT DE POUVOIR L’examen des reproches épinglés par les demandeurs, leur confrontation avec la prise de position de l’Etat et avec les éléments d’appréciation fournis ne permet pas au tribunal de retenir pour établi qu’il y ait eu un traitement des offres « délibérément laxiste », respectivement une connivence entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire ou un préjugé défavorable à l’encontre de l’association momentanée formée pour les besoins de ladite soumission entre la société anonyme T. SA, la société de droit allemand K. GmbH, la société de droit allemand G. GmbH, ainsi que la société de droit portugais S. SA, de sorte que le reproche d’un détournement de pouvoir de l’autorité de décision est à écarter pour manquer en fait.
Reste à examiner la « recevabilité » et le bien fondé ou mal fondé des deux moyens plus amplement développés dans le cadre du mémoire supplémentaire déposé en nom et pour compte des parties demanderesses.
Dans ce contexte, même abstraction faite de la question de savoir si oui ou non les moyens sont effectivement nouveaux ou s’ils ont déjà figurés en germe dans la requête introductive d’instance, comme l’a soutenu oralement le mandataire des demanderesses en termes de plaidoiries, argumentant qu’il ne s’agirait pas de moyens nouveaux, mais de « faits nouveaux » apparus lors de l’examen des éléments composant le dossier administratif, c’est-à-dire d’éléments se situant dans le contexte des moyens d’annulation initiaux, force est de constater que le dépôt tardif du dossier administratif, qui en définitive n’est intervenu qu’au cours de la procédure contentieuse après l’audience initialement fixée pour les plaidoiries et sur insistance du tribunal - le refus acharné de l’administration de ne communiquer l’intégralité du dossier administratif relativement à la procédure d’adjudication publique litigieuse n’apparaissant par ailleurs nullement justifié par un quelconque secret des affaires ou secret industriel et commercial, mais devant être qualifié de contravention manifeste au principe de la transparence de la procédure de marché et à l’article 8 (5) de la loi précitée du 21 juin 1999 qui exige que « l’autorité qui a posé l’acte visé par le recours dépose le dossier au greffe sans autre demande, dans le délai de trois mois à partir de la communication du recours (…) », spécialement lorsque l’Etat détient seul les pièces ou informations nécessaires à la connaissance de la vérité - constitue un manquement à son obligation de collaboration à l’établissement des preuves en vue du contrôle de la régularité de la procédure de marché, qui, s’il ne saurait emporter l’annulation de la décision querellée dès lors qu’il y a été mis fin, implique néanmoins que l’Etat est mal venu de conclure à l’irrecevabilité pour cause de tardiveté des deux moyens que les parties demanderesses n’ont pu développer avec précision qu’après avoir pu consulter le dossier administratif.
QUANT AU DEFAUT DE L’ASSOCIATION MOMENTANÉE F.. D’AVOIR SIGNÉ UNE DECLARATION D’ENGAGEMENT SOLIDAIRE En considération de la règle générale énoncée par l’article 138, alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, prévoyant que « les associés [composant une association momentanée] sont tenus solidairement envers les tiers avec qui ils ont traité », le défaut par les deux sociétés commerciales composant l’association momentanée F.., d’avoir formulé, au moment de l’ouverture des soumissions, une déclaration 10 11 expresse d’engagement solidaire, manquement dont la matérialité est constant en cause, ne peut néanmoins pas constituer une irrégularité substantielle. Le moyen d’annulation afférente est partant à rejeter.
QUANT AU DEFAUT DE L’ASSOCIATION MOMENTANÉE F.. D’AVOIR FOURNI LA LISTE DES SOUSTRAITANTS AU MOMENT DE LA REMISE DE L’OFFRE Le tribunal arrive à la conviction que l’Etat ne saurait en tout état de cause pas être suivi en ce qu’exposant que l’exigence de l’indication des sous-traitants au moment de la remise des offres aurait été indiquée « par erreur », il invoque la prétendue inapplicabilité de l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, qui exige en son point 3) que « lors de la remise de son offre, l’entrepreneur général [qui entend occuper des sous-traitants] doit, sous peine d’irrecevabilité de celle-ci, indiquer sous pli séparé les noms et adresses des sous-
traitants », au motif que le marché litigieux devrait être analysé en un marché par corps de métier séparés et non pas une mise en adjudication d’entreprise générale. En effet, ce faisant l’Etat entend faire valoir sa propre turpitude pour entendre voir dispenser un soumissionnaire d’une obligation pourtant expressément requise par le cahier des charges, alors que l’égalité de traitement des soumissionnaires et surtout le principe de loyauté, qui implique l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, exigent que dès lors que l’administration s’est volontairement placée dans un cadre spécifique, respectivement en posant une exigence spécifique, elle doit se comporter en conséquence, c’est-à-dire vérifier que les sous-traitants appelés à intervenir soient indiqués dans le dossier de soumission.
Autrement dit, l’exigence de l’indication des sous-traitants appelés à intervenir dans le cadre de l’exécution d’un marché au moment de la remise de l’offre une fois posée s’impose et le non respect affecte nécessairement la régularité d’une offre y contrevenant, l’égalité de la concurrence et le contrôle de la capacité professionnelle des entreprises intervenant étant à ce prix.
S’il est encore évident que l’omission de la liste des sous-traitants n’entache pas d’irrégularité l’offre d’un soumissionnaire qui envisage de réaliser seul les fournitures ou travaux, l’Etat ne peut en l’occurrence pas utilement faire valoir que l’administration aurait pu estimer, dans un premier temps, que l’adjudicataire ait entendu lui même fournir et réaliser l’échafaudage nécessaire à la pose des parements en pierres naturelles à exécuter dans l’intérêt du musée d’Art moderne Grand-Duc Jean et que seulement plus tard, ledit adjudicataire « après analyse « (sic), aurait pu décider de charger, avec son assentiment, un sous-traitant, étant donné qu’au regard de l’envergure de l’échafaudage à mettre en place et à défaut d’explications plus circonstanciées et cohérentes, il ne paraît pas plausible que l’association momentanée ait effectivement entendu réaliser elle-même l’échafaudage, c’est-à-dire s’estimer suffisamment outillée en équipements appropriés pour le réaliser, pour ensuite faire volte face pour confier la mission à un sous-traitant, le pouvoir adjudicateur apparaissant avoir manqué de vigilance et omis de procéder à un examen plus approfondi des capacités professionnelles de l’association momentanée F.GM quant à ce poste qui, s’il n’est qu’un accessoire pour ce qui est de la réalisation des travaux de pose des parements, s’analyse au regard des éléments d’appréciation soumis en cause, pas moins en un poste substantiel de l’offre.
Or, en présence d’un manquement à une obligation substantielle, l’offre de l’association momentanée F.GM aurait dû être déclarée irrecevable et être écartée.
11 12 Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’en n’écartant pas l’offre de l’association momentanée F.GM le commettant a manqué à ses obligations et porté atteinte à l’égalité des soumissionnaires et la décision querellée encourt partant l’annulation.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un import de 7.500.- € formulée par les demanderesses est cependant à rejeter comme n’étant pas fondée, étant donné que les conditions légales ne sont pas remplies en l’espèce.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit le recours en la forme ;
accueille les désistements présentés au nom des parties demanderesses T. SA et S. SA et constate l’extinction de l’instance à leur égard, les frais exposés par eux et envers eux restant en tout état de cause à leur charge ;
au fond, déclare le recours également justifié ;
partant annule la décision d’adjudication prise la ministre des Travaux publics le 11 juillet 2003 en faveur de l’association momentanée F.. ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Schroeder, premier juge, M. Spielmann, juge, et lu à l’audience publique du 24 mars 2005, par le vice-président, en présence de M.
Legille, greffier.
Legille Campill 12
