Tribunal administratif N° 18603 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 25 août 2004 Audience publique du 2 mars 2005 Recours formé par Monsieur …, Australie contre une décision du directeur de l’administration de l’Emploi en matière de garantie de salaires
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 18603 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 25 août 2004 par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, … , demeurant à … (Australie), tendant à la réformation sinon à l’annulation de la décision implicite de refus se dégageant du silence gardé pendant un délai de plus de trois mois par le directeur de l’administration de l’Emploi suite à la mise en demeure lui adressée par courrier de sa mandataire du 25 février 2004 consécutivement à la décision de l’administration de l’Emploi datée du 5 mai 2003 portant refus de garantie de créances salariales à défaut de permis de travail délivré dans son chef ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 13 décembre 2004 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 12 janvier 2005 par Maître Sabrina MARTIN au nom de Monsieur … ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment la décision de l’administration de l’Emploi du 5 mai 2003 ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Sabrina MARTIN et Monsieur le délégué du Gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 14 février 2005.
Considérant que Monsieur …, captain, demeurant en Australie, expose avoir été au service de la société anonyme … S.A. (anciennement … S.A.) et ayant eu son siège social à L-…, depuis le 1er avril 2001 jusqu’au 13 décembre 2001, date du jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale ayant déclaré ladite société en état de faillite ;
Que suivant déclaration de créance déposée au greffe dudit tribunal en date du 6 juin 2002, Monsieur… a demandé son admission au passif de ladite faillite à titre privilégié à concurrence de la somme de 38.718,15 € du chef d’arriérés de salaires et d’indemnités de congé non pris ;
Qu’en présence d’un actif insuffisant, le curateur de ladite faillite a transmis à l’administration de l’Emploi, ci-après « l’ADEM », en date du 19 février 2003 une demande d’indemnisation concernant l’ensemble des salariés de la faillie, demande basée sur l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail ;
Qu’en dates respectivement des 16 et 22 octobre 2002, les services de l’ADEM ont établi pour chacun des salariés en question, y compris la partie demanderesse, des décomptes ayant trait au montant légalement garanti dans leur chef dans le cas vérifié de l’espèce de faillite de leur employeur ;
Que suivant les indications de la partie demanderesse l’ensemble des salariés ressortissants d’un pays membre de l’Espace Economique Européen aurait été indemnisé par l’ADEM à concurrence du plafond légal, seuls les salariés ressortissants non communautaires restant dans l’attente d’une quelconque indemnisation ;
Que par communication de l’ADEM du 5 mai 2003, des décomptes ont été transmis à la mandataire des salariés de la faillite … S.A., annexés au transmis en question, et désignés comme en ce qu’ils annulent et remplacent ceux qui vous ont été envoyés antérieurement « (salariés sans permis de travail ont été refusés) » ;
Que par courrier du 25 février 2004, la mandataire actuelle de la partie demanderesse s’est adressée à l’ADEM au nom des 9 salariés non communautaires ayant été au service de la société faillie en ces termes :
« Mesdames, Messieurs, Dans l’affaire notée sous rubrique, je me permets de vous rappeler mes courriers vous adressés en date des 25 août 2003 et 21 octobre 2003, auxquels, sauf erreur ou omission, vous n’avez réservé aucune suite à ce jour.
Je vous prie encore une fois de bien vouloir m’indiquer votre position quant à l’indemnisation des salariés n’ayant pas la nationalité d’un des pays membres de l’Union Européenne, sinon de bien vouloir m’informer des bases légales sur lesquelles vous vous fondez pour refuser une indemnisation à ces salariés, alors que, parmi mes mandats, ceux qui ne sont pas détenteurs d’un passeport européen, me relancent sans cesse.
Dans l’attente de votre décision susceptible de recours.
Veuillez agréer, Mesdames, Messieurs, … » ;
Considérant que par requête déposée en date du 25 août 2004, Monsieur … a fait déposer un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une « décision implicite de refus se dégageant du silence gardé pendant un délai de plus de trois mois par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg … en matière de garantie de salaires suite à une mise en demeure lui adressée par la soussignée en date du 25 février 2004, consécutivement à la décision de l’administration de l’Emploi datée du 5 mai 2003 … » ;
Considérant que l’Etat se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité du recours dans les formes et dans les délais ;
Considérant que suivant les énonciations mêmes du recours, l’écrit de la mandataire du demandeur du 25 février 2004 est à analyser comme mise en demeure adressée à l’administration de l’Emploi, tandis que le courrier de l’ADEM du 5 mai 2003 contenant le refus de liquidation d’une garantie salariale au motif que l’intéressé a été engagé sans permis de travail par la société faillie est qualifiée de « décision » ;
Considérant qu’au-delà du libellé du recours dirigé, suivant les énonciations y contenues contre « une décision implicite de refus se dégageant du silence gardé pendant plus de trois mois par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg suite à ladite mise en demeure du 25 février 2004 », force est au tribunal de retenir à partir des autres énonciations faites au nom du demandeur que le courrier du 5 mai 2003 précité s’analyse en décision administrative individuelle faisant grief compte tenu du refus de garantie de salaires y contenu, et que la mise en demeure ainsi désignée du 25 février 2004 ne saurait être qualifiée de recours gracieux, faute de moyens y contenus à l’encontre de la prédite décision ;
Qu’en effet, la mise en demeure en question vise uniquement à obtenir de l’ADEM l’indication de sa position quant à l’indemnisation des salariés n’ayant pas la nationalité d’un des pays membres de l’Union Européenne, ainsi que l’information sur les bases légales à l’appui du refus d’indemnisation prononcé, de même qu’une « décision susceptible de recours » ;
Considérant qu’il suit de ce qui précède qu’il y a lieu de retenir comme décision attaquable celle émise par l’ADEM à la date du 5 mai 2003 ;
Considérant qu’aucune disposition légale ne prévoyant un recours en réformation en la matière, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre principal ;
Considérant que le la décision en question ne comportant aucune indication des voies de recours, le recours sous analyse a été introduit dans le délai légal ;
Considérant que le recours en annulation ayant pour le surplus été introduit suivant les formes prévues par la loi, il est recevable ;
Considérant qu’au fond, la partie demanderesse conclut à une violation de la loi dans le chef de la décision déférée en ce que ni l’article 46 (2) de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, ni la directive 80/987/CEE du 20 octobre 1980 du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, ni les instruments de droit international dont plus particulièrement les conventions de l’Organisation internationale du travail ne permettraient une différenciation telle celle avancée en l’espèce entre les travailleurs ressortissant de l’Espace Economique Européen et les travailleurs non communautaires concernant la liquidation utile de la garantie salariale prévue en cas de faillite de l’employeur d’un salarié ;
Que tout simplement aucune différenciation de traitement en la matière en raison de la nationalité, sinon du pays de résidence du salarié concerné ne saurait être admise comme motif légal de refus de la garantie des salaires en question ;
Que la partie demanderesse de reprocher encore dans le chef de l’auteur de la décision déférée un excès de pouvoir en ce que le pouvoir de vérification prévu par l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée aurait été dépassé en l’espèce ;
Que ce pouvoir de vérification serait exclusif de toute question relative à l’existence de la créance salariale admise au passif privilégié de la faillite concernée, tandis qu’en l’espèce la contestation dirigée par l’ADEM aurait justement trait à l’existence même des droits de la partie demanderesse ;
Qu’il y aurait encore violation de l’autorité de la chose jugée compte tenu de l’acceptation de la créance salariale de la partie demanderesse par le curateur et le juge-
commissaire à la faillite concernée ;
Que dans ce contexte la seule limite admissible pour l’ADEM dans le cadre de la liquidation de la garantie salariale de l’article 46 (2) de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée consisterait en le plafond légal prévu audit article ;
Qu’enfin la partie demanderesse d’invoquer une erreur manifeste d’appréciation dans le chef de l’ADEM en faisant valoir qu’en l’espèce la société faillie aurait fait valablement procéder aux retenues des charges et cotisations sociales et aurait valablement réglé les cotisations sociales et impôts redus en corrélation avec lesdits salaires ;
Que de ce point de vue encore il n’y aurait aucune raison objective pour faire pâtir certains salariés en raison de leur nationalité, alors que par ailleurs toutes contributions fiscale et sociale auraient été effectuées conformément à la loi ;
Considérant que le délégué du Gouvernement de faire valoir en premier lieu qu’eu égard au pouvoir de vérification reconnu à l’ADEM, celle-ci aurait pu à bon droit procéder à son propre examen des créances qui lui ont été soumises, de sorte qu’en l’espèce il n’y aurait eu ni excès de pouvoir, ni violation de la chose jugée ;
Que pour le surplus, les ressortissants non communautaires, salariés de la société faillie dont s’agit seraient restés soumis à une autorisation préalable, non délivrée en l’occurrence ;
Qu’ainsi, contrairement aux dispositions de l’article 16 (2) de la loi modifiée du 16 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’Emploi et portant création d’une commission nationale de l’Emploi, la partie demanderesse aurait été engagée suivant un recrutement à l’étranger non autorisé ;
Qu’aux termes de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, la partie demanderesse aurait encore été engagée sans le permis de travail obligatoirement requis et sans même qu’une demande en obtention d’un permis de travail n’ait été présentée ;
Qu’enfin, n’ayant point été en possession d’un permis de travail, la partie demanderesse n’aurait pas été disponible pour le marché de l’emploi ;
Que le représentant étatique de conclure qu’il n’appartiendrait pas au Fonds pour l’emploi de prendre en charge des indemnités revenant à des personnes engagées et employées illégalement au Luxembourg, qui de plus n’auraient pas été disponibles pour le marché de l’emploi indigène ;
Que le délégué du Gouvernement de faire valoir encore que si la société … avait une autorisation d’établissement pour l’exécution de transports aériens, le commerce, la révision, l’inspection, l’entretien et la réparation d’avions, ainsi que de tous instruments et pièces utilisés dans l’aviation, elle n’aurait cependant immatriculé aucun avion ni au Luxembourg ni ailleurs, de sorte que la question serait admise de savoir quel aurait été l’avion que le demandeur aurait été amené à piloter en tant que pilote d’avion salarié de la société entre-temps faillie ;
Qu’à travers son mémoire en réplique, la partie demanderesse de contester l’allégation étatique suivant laquelle la société … n’avait pas eu d’avion à piloter ;
Que même à admettre un pouvoir de vérification de l’ADEM en la matière des garanties salariales, la décision actuellement critiquée demeurerait discriminatoire ;
Que les faits reprochés tenant au non-respect des exigences du droit du travail concernant l’obtention d’un permis de travail constituerait tout au plus des fautes imputables à l’employeur, inopposables au salarié, concernant plus particulièrement son droit d’indemnité au titre de garantie salariale issu de l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989 ;
Qu’enfin, l’ensemble des salariés de la société faillie serait à considérer comme un seul et même ensemble de personnes, sans qu’il n’y ait lieu à distinction notamment en raison de leur nationalité ou en raison de formalités non vérifiées dans leur chef par leur ancien employeur ;
Qu’en substance, au lieu de soulager la situation de la partie demanderesse à travers la garantie salariale lui redue, la décision déférée ne ferait que surcharger une situation difficile déjà existante du fait de la faillite de son ancien employeur en question ;
Considérant que l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989, pris sur transposition de la directive modifiée n° 80/987/CEE du conseil de l’UE relative à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, dispose « (1) En cas de faillite de l’employeur, le fonds pour l’emploi garantit les créances résultant du contrat de travail sous les conditions et dans les limites fixées au présent article.
(2) Sont garanties jusqu’à concurrence du plafond visé à l’article 2101, paragraphe (2) du code civil, les créances des rémunérations et indemnités de toute nature dues au salarié à la date du jugement déclaratif de la faillite pour les six derniers mois de travail et celles résultant de la rupture du contrat de travail.
(3) En cas de continuation des affaires par le curateur de la faillite, la garantie visée au présent article est applicable, dans les limites visées à l’alinéa qui précède, aux créances des rémunérations et indemnités de toute nature dues au salarié le jour de la résiliation du contrat de travail et celles résultant de la résiliation du contrat de travail.
(4) Pour l’application des dispositions des alinéas qui précèdent, sont considérées les créances de rémunération et d’indemnité, déduction faite des retenues fiscales et sociales obligatoires en matière de salaires et de traitements. ;
(5) Le droit à la garantie s´ouvre pour le salarié, lorsque les créances visées au présent article ne peuvent être payées, en tout ou en partie, sur les fonds disponibles dans les dix jours qui suivent le prononcé du jugement déclaratif de la faillite.
(6) A la demande du curateur, le fonds pour l´emploi verse aux salariés, dans les limites visées au présent article, les sommes impayées figurant sur le relevé des créances présenté par le curateur, visé par le juge-commissaire et vérifié par l´administration de l´emploi. Le relevé prévu au présent alinéa peut être présenté par le curateur avant la clôture du procès-verbal de vérification des créances.
(7) Le fonds pour l´emploi peut verser les sommes garanties par le présent article même en cas de contestation par un tiers.
(8) Le fonds pour l´emploi se trouve subrogé dans les droits du salarié auquel il a payé les créances dans les conditions prévues au présent article. » ;
Considérant que la directive 80/987/CE du Conseil de l’UE à la base de l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, s’applique, d’après son article premier « aux créances des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et existant à l’égard d’employeurs qui se trouvent en état d’insolvabilité au sens de l’article 2, paragraphe 1 » ;
Considérant que la directive, dans une idée de protection des salariés visés, ne prévoit pas d’exclusions sauf l’existence d’autres formes de garanties assurant aux intéressés une protection équivalente à celle qui résulte de ladite directive (article 1er paragraphes 2 et 3) et la faculté pour les Etats membres prévue à l’article 10 a) « de prendre des mesures nécessaires en vue d’éviter des abus » ;
Considérant qu’à défaut d’exclusions légalement prévues au titre de la garantie salariale de l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989, notamment sur base des prévisions de l’article 10 de la directive modifiée 80/987/CEE du Conseil de l’UE, la décision directoriale déférée n’a pas pu valablement exclure du bénéfice de la garantie salariale le salarié non-communautaire par ailleurs fiscalement et socialement traité, en l’état des informations soumises au tribunal, par les autorités étatiques compétentes comme s’il disposait d’un permis de travail valable ;
Considérant que la relation de salarié devant s’analyser in concreto entre l’employeur, failli par hypothèse, et la partie demanderesse sollicitant le bénéfice de la garantie salariale, elle ne saurait être valablement tenue en échec notamment par l’absence d’un permis de travail, à défaut de dispositions légales d’exclusion y relatives au titre de la garantie salariale en question ;
Que dès lors la décision directoriale déférée encourt l’annulation concernant le principe même de l’exclusion de la partie demanderesse du bénéfice de la garantie salariale prévue par l’article 46 de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, tel que conditionné par la directive modifiée 80/987/CEE du Conseil de l’UE ;
Que la décision directoriale annulée ayant porté sur le principe même de l’éligibilité de la partie demanderesse en tant que bénéficiaire de la garantie salariale, il convient de renvoyer le dossier devant ladite instance aux fins de prosécution de cause.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le dit justifié ;
partant annule la décision directoriale déférée du 5 mai 2003 ;
renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le directeur de l’administration de l’Emploi ;
condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aux frais .
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 2 mars 2005 par :
M. Delaporte, premier vice-président, Mme Thomé, juge, M. Sünnen, juge, en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 2.3.2005 Le Greffier en chef du Tribunal administratif 8
