Tribunal administratif N° 18020 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 4 mai 2004 Audience publique du 17 janvier 2005 Recours formé par Monsieur …, … contre une décision du directeur du Laboratoire national de Santé, ainsi qu’une décision implicite de refus du ministre de la Santé en matière de fonctionnaires de l’Etat (affectation)
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 18020 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 4 mai 2004 par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, médecin-chef de division au Laboratoire national de Santé, demeurant à L-…, tendant à la réformation, sinon à l’annulation 1) de la décision du directeur du Laboratoire national de Santé comprise implicitement dans sa note au personnel du 20 novembre 2003, sinon résultant du silence gardé après sa lettre de réclamation du 17 novembre 2003, sinon encore du défaut d’indication d’une affectation nouvelle prévue dans le chef de Monsieur … au Laboratoire national de Santé et 2) de la décision implicite de refus du ministre de la Santé saisi par voie de réclamation suite au silence gardé pendant plus de trois mois depuis sa saisine ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 28 juillet 2004 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 1er septembre 2004 par Maître Victor GILLEN au nom de Monsieur … ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 24 septembre 2004 ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment la note directoriale du 20 novembre 2003 ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Victor GILLEN et Madame le délégué du Gouvernement Claudine KONSBRUCK en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 4 octobre 2004 ;
Vu l’avis de rupture du délibéré du 25 octobre 2004 ;
Vu le mémoire complémentaire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 17 novembre 2004 par le délégué du Gouvernement ;
Vu le mémoire complémentaire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 18 novembre 2004 par Maître Victor GILLEN au nom de Monsieur … ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport complémentaire ainsi que Maître Victor GILLEN et Monsieur le délégué du Gouvernement Gilles ROTH en leurs plaidoiries à l’audience publique du 22 novembre 2004.
Considérant que Monsieur …, médecin spécialiste en pathologie-cytologie, a été engagé avec effet au 1er juin 1998 en tant que médecin spécialiste en anatomie pathologique auprès du Laboratoire national de Santé, désigné ci-après par « LNS », et y a été affecté à la division d’anatomie pathologique ;
Que par arrêté grand-ducal du 8 septembre 1998, Monsieur … a été nommé médecin chef de service au LNS, tout en restant affecté à la division d’anatomie pathologique dudit laboratoire ;
Que par courrier adressé en date du 25 mars 1999 au ministre de la Santé, Monsieur … s’est exprimé comme suit :
« Comme convenu lors de notre entrevue de ce jour, je vous soumets par la présente ma candidature pour le poste de médecin chef de division de la division d’Anatomie/Cytologie pathologiques, poste vacant depuis deux ans et demi. » ;
Que cette candidature, réitérée plusieurs fois par la suite par le demandeur, a été rencontrée par deux décisions négatives du ministre de la Santé datées des 1er septembre 1999 et 5 mai 2000 ;
Que par jugement non appelé du 17 janvier 2001 (n° 12215a du rôle), le tribunal a annulé les décisions ministérielles en question pour incompétence, le refus de nomination devant émaner en l’espèce directement du Grand-Duc, autorité de nomination compétente aux termes de l’article 35 de la Constitution ;
Que l’arrêté grand-ducal de refus de nomination du 16 mars 2001 qui s’en est suivi a été à son tour annulé par le tribunal par jugement non appelé du 24 octobre 2001 (n° 13634 du rôle) en raison d’une carence constatée de motifs légaux, précis et pertinents produits à sa base ;
Que suite au jugement non appelé prévisé du 24 octobre 2001, est intervenu un arrêté grand-ducal de refus de nomination du 13 janvier 2002, notifié à Monsieur … le 23 janvier 2002 ;
Qu’en date du 25 janvier 2002, Monsieur … a adressé au directeur du LNS un nouvel acte de candidature « pour le poste vacant de médecin chef de division de la division de cytologie clinique, poste vacant depuis décembre 1996 » ;
Que cette demande fut transmise par le directeur au ministre de la Santé en date du 8 février 2002 ;
Que par courrier du 12 mars 2002, le ministre de la Santé s’est adressé à Monsieur … déclarant ne pas avoir l’intention de rouvrir le dossier compte tenu de l’arrêté grand-ducal de refus du 13 janvier 2002 ;
Que par courrier recommandé du 26 mars 2002, Monsieur … a exercé un recours gracieux à l’encontre du courrier ministériel du 12 mars 2002 prérelaté ;
Que dans le Mémorial B n° 43 du 28 juin 2002 ont été publiés les arrêtés grand-
ducaux du 16 mai 2002 portant nomination respectivement de Madame … et de Monsieur … en tant que médecins-chefs de division auprès du LNS ;
Que par requêtes inscrites sous les numéros 15382 à 15384 du rôle, Monsieur … a formulé trois recours en annulation dirigés, les deux premiers contre les arrêtés grand-ducaux du 16 mai 2002 portant nomination respectivement de Madame … et de Monsieur … en tant que médecins-chef de division auprès du LNS, ainsi que, le troisième contre le courrier prévisé du ministre de la Santé du 12 mars 2002 ;
Que par jugement du 5 mars 2003, le tribunal a joint les trois recours pour les déclarer recevables et dire le recours introduit sous le numéro 15382 du rôle sans objet, tout en déclarant les recours inscrits sous les numéros 15383 et 15384 fondés, de sorte à annuler l’arrêté grand-ducal et la décision ministérielle à travers eux déférés concernant la nomination de Monsieur … à la fonction de médecin-chef de division, le fait de ne pas revêtir la nationalité luxembourgeoise étant incompatible avec les attributions d’officier de police judiciaire attachées à ladite fonction ;
Que sur appel interjeté de la part de Monsieur …, la Cour administrative, à travers son arrêt du 16 octobre 2003 (n° 16782C du rôle), a déclaré l’appel interjeté recevable en la forme, mais au fond non justifié, pour ainsi confirmer le jugement appelé du 5 mars 2003 ;
Qu’un pourvoi en cassation formé au nom de Monsieur … a été déclaré irrecevable par arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2004 (n° 34/04, n° 2079 du registre) retenant que d’après l’article 95bis (3) de la Constitution, la Cour administrative constitue la juridiction suprême de l’ordre administratif, de sorte que ses décisions ne peuvent être attaquées par aucun recours devant une autre juridiction ;
Que par arrêté grand-ducal du 10 novembre 2003, Monsieur … a été nommé médecin-
chef de division au LNS (Mémorial B, n° 71 du 28 novembre 2003) ;
Qu’en date du 17 novembre 2003, Monsieur … s’est d’abord enquis oralement auprès du directeur du LNS sur ses position et affectation effectives au sein du Laboratoire national de Santé suite à cette nomination ;
Que suivant l’intéressé, le directeur lui aurait fait des remarques désobligeantes et lui aurait précisé qu’il resterait dans la position qu’il a occupée jusque lors ;
Que le même jour Monsieur … a adressé au directeur du LNS un courrier libellé comme suit :
« Monsieur le Directeur, Par la présente, je me permets de vous demander des précisions sur les attributions de compétences au sein de la Division de Cytologie Clinique, suite à ma nomination au poste de médecin chef de division par arrêté grand-ducal en date du 10 novembre 2003.
J’ose espérer que les réflexions que vous avez faites au téléphone à mon encontre ce matin vers 10 heures n’étaient que le reflet d’un accès de mauvaise humeur. Vous n’êtes pas sans savoir que le docteur … a été annulé définitivement et irrémédiablement par jugement d’appel de la Cour administrative. Il ne pourra donc en aucun cas continuer de vaquer à des activités de chef divisionnaire de cette division. Par ailleurs, comme la loi prévoit un chef divisionnaire par division, une nomination à ces fonctions équivaut donc aussi à une prise effective de responsabilités dans une des divisions. La situation dans laquelle un médecin chef de division régulièrement nommé par arrêté grand-ducal, flotterait sans compétences « en électron libre », alors qu’un médecin annulé dans ses fonctions par jugement du tribunal, confirmé par le jugement d’appel, continuerait de « prendre ses responsabilités », ne constituerait pas seulement un non-sens administratif, mais ne pourra être profitable au bon fonctionnement de l’administration dont vous avez la direction.
Je vous rappelle par ailleurs qu’une situation similaire dans l’administration de l’Enregistrement et des Domaines a été sanctionnée par un jugement du tribunal. Il existe donc bel et bien un précédent à cette affaire.
Je vous prie d’agréer, Monsieur le Directeur, l’expression de ma considération distinguée » ;
Que d’après Monsieur … la décision orale précitée du directeur se serait reflétée dans une note au personnel de la division d’anatomie pathologique et de la division de cytologie clinique du LNS datée du 20 novembre 2003, s’articulant comme suit :
« NOTE au personnel de la division d’anatomie pathologique et de la division de cytologie clinique du Laboratoire National de Santé Mesdames, Messieurs, Me référant à l’article 2 de la loi du 21 novembre 1980 portant réorganisation de l’Institut d’hygiène et de santé publique et changeant sa dénomination en laboratoire national de santé, je tiens à vous informer qu’il n’y a aucune nécessité de changer l’organisation et la répartition des responsabilités au sein de la division d’anatomie pathologique et de la division de cytologie clinique du Laboratoire National de Santé.
…., MD Directeur Copie pour information à Monsieur … , directeur adjoint » ;
Qu’en date du 25 novembre 2003, Monsieur … s’est adressé au ministre de la Santé via courrier de son mandataire, afin qu’il intervienne auprès du directeur pour se voir attribuer la responsabilité d’une division conformément à sa nomination au poste de médecin-chef de division ;
Que le ministre n’ayant point pris position par rapport à cette dernière demande, Monsieur … entend voir qualifier cet état de choses de décision implicite de refus ;
Considérant que par requête déposée en date du 4 mai 2004, Monsieur … a fait introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation 1) de la décision du directeur du LNS comprise implicitement dans sa note au personnel du 20 novembre 2003, sinon du silence gardé après la prédite lettre du 17 novembre 2003, sinon encore du défaut d’indication d’une affectation nouvelle dans le chef du demandeur au LNS, ainsi que 2) de la décision de refus implicite du ministre de la Santé, suite au silence gardé par ce dernier pendant plus de trois mois depuis sa saisine à travers la lettre de réclamation également précitée du 25 novembre 2003 ;
Considérant que le délégué du Gouvernement de faire valoir en premier lieu qu’aucun texte légal ne prévoyant la possibilité d’introduire un recours au fond en matière d’affectation des membres du personnel du LNS, le recours en réformation serait irrecevable ;
Considérant que la demande initiale de Monsieur … du 17 novembre 2003, suite à sa nomination à la fonction de médecin-chef de division au LNS, tend à se voir attribuer la direction d’une des cinq divisions médicales du LNS par affectation découlant selon lui directement de sa fonction de médecin-chef de division nouvellement revêtue ;
Considérant qu’aucune disposition légale ne prévoyant de recours de pleine juridiction en matière d’affectation d’un médecin-chef de division du LNS à une des divisions du LNS, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre principal ;
Quant à la recevabilité du recours en annulation Considérant qu’en second lieu, le délégué du Gouvernement de soulever que le ministre de la Santé n’aurait en l’occurrence aucune compétence pour intervenir dans l’organisation pratique du LNS, de sorte que ledit ministre serait à mettre hors cause dans le cadre du recours sous analyse ;
Considérant que d’après l’article 5 de l’arrêté royal grand-ducal modifié du 9 juillet 1857 portant organisation du Gouvernement grand-ducal « chaque membre du Gouvernement exerce, relativement aux affaires de son département, les attributions que la Constitution, les lois et les règlements confèrent aux Conseillers de la Couronne, aux Administrateurs généraux et au Gouvernement » ;
Considérant que l’arrêté grand-ducal du 11 août 1999 portant constitution des ministères place dans les compétences du ministre de la Santé (point 15 alinéa 7 in fine) le LNS ;
Considérant que d’après l’article 2 de la loi du 21 novembre 1980 portant réorganisation de l’Institut d’hygiène et santé publique et changeant sa dénomination en Laboratoire national de Santé « le Laboratoire est placé sous l’autorité du membre du Gouvernement ayant dans ses attributions la Santé », désigné ci-après par le terme « le ministre » ;
Que suivant l’alinéa 2 du même article 2 « le laboratoire est dirigé par un directeur qui en est le chef et qui a sous ses ordres tout le personnel. Il coordonne et contrôle les activités des services » ;
Que l’alinéa 3 du même article 2 dispose encore que « le directeur adjoint assiste le directeur dans l’exercice de ses attributions » ;
Considérant que s’il est vrai que le directeur du LNS en est le chef et qu’il a sous ses ordres tout le personnel, il n’en reste pas moins que cette direction s’effectue, à l’instar du fonctionnement même du LNS, sous l’autorité du membre du Gouvernement ayant dans ses attributions la santé, en l’occurrence le ministre de la Santé ;
Qu’il suit de ce qui précède que déjà sous l’aspect du ministre du ressort compétent, le demandeur a pu valablement adresser une réclamation au ministre de la Santé, abstraction faite des autres implications découlant de l’application de l’article 33 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat, ci-après « le statut général » ;
Considérant qu’en termes de plaidoiries, le délégué du Gouvernement de faire encore valoir à l’audience qu’il se rapporte à prudence de justice concernant l’existence d’une décision individuelle déférée de nature à faire grief ;
Que plus particulièrement la note directoriale incriminée du 20 novembre 2003 s’analyserait en une note d’information générale exclusive d’une décision individuelle faisant grief ;
Que pour le surplus le silence gardé tant par le directeur que par le ministre suite au courrier de Monsieur … du 17 novembre 2003 ne saurait à leur tour s’analyser en décision implicite de refus, étant donné que ladite demande de Monsieur … aurait consisté à solliciter des précisions sur des questions d’attribution et de compétence au sein de la division de cytologie clinique ;
Considérant que la procédure devant les juridictions de l’ordre administratif étant essentiellement écrite, le tribunal n’est amené à tenir compte des moyens proposés par les parties au litige que pour autant qu’ils figurent dans les requête et mémoires déposés, sauf les moyens d’ordre public à soulever d’office par le tribunal ;
Considérant que la question de l’existence d’une décision individuelle de refus à la base d’un recours introduit s’analyse en une question d’ordre public, laquelle aurait dû de toute façon être soulevée d’office par le tribunal, si le délégué du Gouvernement ne l’avait pas fait auparavant ;
Considérant que le tribunal s’est vu obligé, dans le même contexte de la recevabilité du recours, de soulever d’office un autre aspect relatif à la démarche de Monsieur … consistant à saisir le ministre de la Santé, démarche qualifiée par son auteur de « réclamation auprès du supérieur hiérarchique » et ce concernant plus particulièrement l’applicabilité des dispositions de l’article 33 du statut général, avec toutes les implications qui s’en dégagent, notamment au regard des dispositions de l’article 33 (5) concernant la possibilité de saisine du conseil du gouvernement qu’y prévue, conditionnant le cas échéant la recevabilité du recours actuellement sous revue ;
Que sur la rupture du délibéré ainsi prononcée par le tribunal, le délégué du Gouvernement de prendre position en ce sens que la lettre précitée du 25 novembre 2003 serait à analyser comme réaction de Monsieur … à la note au personnel y visée du 20 novembre 2003 prérelatée émanant du directeur du LNS ;
Que suivant le représentant étatique, Monsieur … se serait adressé au ministre en tant qu’autorité de tutelle du LNS, tout en lui demandant de faire respecter la loi, c’est-à-dire lui attribuer la responsabilité d’une division ;
Que ce faisant, Monsieur … se serait adressé à son supérieur hiérarchique, le directeur, qui, selon lui, aurait lésé ses droits, de sorte à réclamer ainsi individuellement contre un acte de son supérieur ;
Que n’ayant pas reçu de réponse de la part du directeur sur sa réclamation ainsi formulée, Monsieur …, au lieu de déposer un recours devant la juridiction administrative, aurait dû suivre la voie tracée par l’article 33 (5) précité et s’adresser préliminairement au Gouvernement en Conseil à défaut d’une réponse dans les trois mois de la saisine du ministre ;
Que suivant le demandeur, face au silence à la fois du directeur et du ministre, le fonctionnaire aurait deux facultés qui consisteraient soit à s’adresser au Gouvernement en Conseil d’après l’article 33 (5), soit à s’adresser directement au tribunal administratif ;
Que la saisine du tribunal serait un droit fondamental alors que celle du Gouvernement en Conseil resterait facultative ;
Que le demandeur de s’emparer d’un extrait de l’ouvrage de Maîtres BAULER et MOYSE ( Le droit de la fonction publique au Luxembourg , Bruylant, 1998, p. 273) suivant lequel : « il apparaît bien que le recours devant le Gouvernement reste facultatif, le requérant pouvant en appeler directement à la juridiction administrative une fois que la décision ministérielle de refus a été reçue. Le recours devant le Gouvernement en conseil est exceptionnel, dans la mesure où il est prévu comme « appel » des décisions d’un chef d’administration ou d’un fonctionnaire subalterne. En cas de recours devant le Gouvernement d’une décision n’émanant pas d’un ministre, celui-ci n’a aucune obligation de statuer et le réclamant risque fort d’être confronté à la forclusion » ;
Qu’en termes de plaidoiries, le délégué du Gouvernement de soutenir à l’audience que chaque fois qu’il y aurait une réclamation adressée au Conseil de Gouvernement sur base de l’article 33 (5) celui-ci statuerait ;
Que pour le surplus il y aurait lieu de tenir compte des dispositions de l’article 2 (1) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif en ce que le tribunal administratif statuerait sur les recours dirigés contre toutes les décisions administratives à l’égard desquelles aucun autre recours n’est admissible d’après les lois et règlements ;
Qu’en l’occurrence, vu la réclamation prévue devant le Conseil de Gouvernement par l’article 33 (5) du statut général, l’hypothèse de l’absence du recours visée par l’article 2 (1) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 ne serait pas vérifiée en l’espèce ;
Considérant que l’article 33 du statut général dispose comme suit :
« 1. Tout fonctionnaire a le droit de réclamer individuellement contre tout acte de ses supérieurs ou d’autres agents publics qui lèsent ses droits statutaires ou qui le blessent dans sa dignité. Ce droit existe également si une demande écrite du fonctionnaire, introduite par la voie hiérarchique, est restée sans suite dans le délai d’un mois.
2. La réclamation est adressée par écrit au supérieur hiérarchique. Si elle met en cause le supérieur direct du fonctionnaire, elle est adressée au chef d’administration. Si ce dernier est visé, la réclamation est envoyée au ministre du ressort.
3. Sous peine de forclusion, la réclamation doit être introduite dans un délai d’un mois à partir de la date de l’acte qu’elle concerne ou de l’expiration du délai visé à l’alinéa 2 du paragraphe 1er.
4. Le destinataire de la réclamation instruit l’affaire et transmet sa réponse motivée au réclamant. Le cas échéant, il prend ou provoque les mesures qui s’imposent pour remédier à la situation incriminée.
5. Si la réponse ne parvient pas au réclamant dans les trois mois de la réclamation ou si elle ne lui donne pas satisfaction, il peut saisir directement le ministre du ressort. Au cas où la réclamation a été adressée à celui-ci, le réclamant peut s’adresser au Gouvernement en conseil. Au cas où la réclamation a été adressée aux autorités visées par le paragraphe 2, le réclamant peut s’adresser dans un délai d’un mois à partir de la réception de la réponse de leur part respectivement à partir de l’expiration des trois mois de la réclamation en cas de silence gardé par elles, au Gouvernement en conseil qui sera tenu de statuer sur la réclamation en question endéans les trois mois de la date de notification de la demande » ;
Qu’il importe de souligner que tant le paragraphe 3 de l’article 33 en question que le dernier alinéa du paragraphe 5 résultent de modifications et ajout apportés par la loi du 19 mai 2003 ayant modifié entre autres le statut général ;
Qu’il s’ensuit que la situation dont s’est emparée le demandeur émanant de l’ouvrage de Maîtres BAULER et MOYSE n’est plus d’actualité en son dernier passage, en ce que dorénavant, une fois le conseil de Gouvernement saisi, ce dernier a l’obligation (« sera tenu ») de statuer sur la réclamation en question endéans les trois mois de la date de notification de la demande lui adressée par le fonctionnaire ;
Considérant que dans la mesure où l’article 33 (1) prévoit que tout fonctionnaire « a le droit » de réclamer individuellement, l’exercice de la faculté ainsi réservée par le législateur au fonctionnaire en question ne saurait être entrevue comme passage obligatoire avant toute saisine de la juridiction contentieuse, encore que la faveur du législateur aille en règle générale vers toute solution trouvée à un niveau non-contentieux, étant donné que le texte de loi sous revue, tel qu’il s’exprime de façon claire et précise, ne consacre point une obligation, mais un droit, partant une faculté pour le fonctionnaire de se placer dans le cadre légal de l’article 33 (1) en question ;
Considérant qu’il est acquis que dans l’hypothèse où un fonctionnaire exerce le droit de réclamer individuellement lui conféré à travers les dispositions de l’article 33 du statut général, l’autorité compétente pour vider sa réclamation est appelée à poser un acte relevant de la sphère administrative ;
Considérant que force est au tribunal de retenir en l’espèce que la démarche de Monsieur … dénotée à travers ses courriers précités du 20 novembre 2003 prélatés adressés au directeur du LNS, puis du 25 novembre 2003 envoyé au ministre de la Santé s’inscrit intégralement dans le cadre de l’article 33 du statut général, ainsi que l’admet d’ailleurs la partie demanderesse en question ;
Que cette démarche s’analyse d’abord en tant que réclamation individuelle de l’intéressé contre un acte de son supérieur hiérarchique lésant ses droits statutaires et le blessant dans sa dignité conformément au paragraphe 1er de l’article 33 du statut général ;
Que conformément au paragraphe 2 dudit article 33, la réclamation du fonctionnaire était à envoyer au ministre du ressort, étant donné que fut mis en cause un acte émanant du supérieur direct du fonctionnaire qui est en l’occurrence également le chef d’administration, le directeur du LNS ;
Considérant qu’en l’espèce Monsieur … s’est dès lors trouvé dans le cas où sa réclamation a été adressée au ministre du ressort et qu’aucune réponse n’est parvenue au réclamant dans les trois mois de la réclamation, de sorte à se trouver dans l’hypothèse de l’article 33 (5) du statut général suivant lequel « le réclamant peut s’adresser au Gouvernement en conseil » ;
Que de même le demandeur se trouve encore dans l’hypothèse visée au même article 33 (5), troisième phrase, en ce que sa réclamation a été adressée à une autorité visée par le paragraphe 2 du même article, de sorte que toujours suivant ledit article « le réclamant peut s’adresser dans un délai d’un mois … à partir de l’expiration des trois mois de la réclamation en cas de silence gardé par [l’autorité concernée] au Gouvernement en conseil qui sera tenu de statuer sur la réclamation en question endéans les trois mois de la date de notification de la demande » ;
Considérant que la question à toiser est celle de savoir si au regard de l’article 33 (5) du statut général la saisine du Gouvernement en conseil est obligatoire avant qu’un recours devant le tribunal administratif ne puisse être introduit ;
Considérant qu’avant toute interprétation, le juge est amené à appliquer les dispositions légales suivant le sens premier qu’elles revêtent, dans la mesure où elles sont claires et précises ;
Qu’en présence d’un texte clair et précis, ni le recours à un texte antérieur que le texte invoqué remplace, ni les avis et opinions exprimés au niveau des travaux parlementaires préparatoires du texte, ni encore des réflexions de politique législative n’entrent en ligne de compte (trib. adm. 12 janvier 1999, n° 10800 du rôle, Pas. adm. 2004, V° Lois et règlements , n° 44, page 290) ;
Considérant qu’au niveau de l’article 33 (5) prérelaté les parties sont en désaccord sur la portée du terme « peut » employé à deux reprises ;
Considérant que les termes employés par le législateur sont à appliquer suivant leur acception commune ;
Considérant que d’un point de vue logique, rejoignant l’acception commune du terme en question, le verbe pouvoir incluant la permission de faire quelque chose (qui autrement serait défendu) implique l’absence d’une interdiction, mais n’implique pas nécessairement l’obligation de faire (cf. Le langage du droit, travaux du centre national de recherche logique, études publiées par Léon INGBER avec la collaboration de Patrick VASSART, Editions Nemesis, 1999, page 112 et suivantes, cité in trib. adm. 27 octobre 2004, n° 17798 du rôle, disponible sur internet sous www.etat.lu/ja) ;
Considérant qu’il découle des développements qui précèdent que le terme « peut » employé à l’article 33 (5) sous revue n’implique aucune obligation de faire et dès lors aucune nécessité de saisine du conseil de Gouvernement avant toute introduction de l’affaire devant le tribunal administratif ;
Que partant les conclusions écrites du représentant étatique ne sauraient être retenues dans un sens où en l’espèce le recours contentieux introduit avant toute saisine du conseil de Gouvernement serait irrecevable omisso medio ;
Considérant que cette conclusion s’impose encore face aux dispositions de l’article 2 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 disposant en son paragraphe (1) que « le tribunal administratif statue sur les recours dirigés pour incompétence, excès et détournement de pouvoir, violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés, contre les décisions administratives à l’égard desquelles aucun autre recours n’est admissible d’après les lois et règlements » ;
Considérant que le même terme employé dans un même article est appelé à être appliqué identiquement à défaut de distinction légale se dégageant du texte de loi, sinon s’imposant à partir de son contexte ;
Considérant que le terme « recours » employé à la première ligne dudit article 2 (1) vise de façon patente le recours contentieux à porter devant le tribunal administratif ;
Considérant que force est dès lors au tribunal de retenir que le terme « recours » employé à deux reprises au niveau de l’article 2 (1) en question vise indifféremment le recours contentieux, à l’exclusion de tout recours précontentieux, étant donné que ni le texte de loi ne spécifie dans un sens différent le bout de phrase in fine portant qu’ « aucun autre recours n’est admissible d’après les lois et règlements », ni le contexte légal en l’occurrence n’impose-t-il une lecture différente ;
Qu’ainsi plus particulièrement encore le terme « recours » employé à la première ligne dudit texte légal vise le recours contentieux en annulation de droit commun dévolu au tribunal administratif, tandis que le terme « recours » employé in fine du même texte légal désigne également tout recours contentieux, mais autre que le recours en annulation de droit commun, pouvant s’agir notamment des recours autres dévolus au tribunal administratif (recours en réformation), des recours en matière administrative dévolus en première instance aux autres juridictions administratives (articles 5 et 6 de ladite loi modifiée du 7 novembre 1996) ainsi que des recours dévolus à une juridiction spéciale, sinon aux juridictions judiciaires suivant les dispositions des articles 84 et 85 de la Constitution ;
Considérant qu’il suit des éléments qui précèdent qu’en raison du terme « peut » employé par l’article 33 (5) du statut général et du terme « recours » employé par l’article 2 (1) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 désignant le recours contentieux à l’exclusion de tout autre recours précontentieux, force est au tribunal de retenir que la sainsine du Gouvernement en conseil prévu par ledit article 33 (5) n’est point obligatoire et que la saisine de la juridiction administrative en l’absence de recours précontentieux dirigé devant le conseil de Gouvernement n’est point irrecevable omisso medio de ce chef ;
Qu’il convient d’ajouter en fait que c’est de façon délibérée que le demandeur a fait fruit du choix conféré par l’article 33 (5) du statut général, à défaut d’obligation de saisine du Conseil de Gouvernement y exprimée, ainsi que son mandataire l’a réitéré à la barre en relatant le dernier état de ses conclusions ;
Considérant que le recours en annulation ayant pour le surplus été introduit suivant les formes et délai prévus par la loi, aucune indication des voies de recours n’ayant été formulée au regard des décisions directoriale et ministérielle implicite de refus déférées, il est recevable en tant que formé à l’encontre de celles-ci ;
Quant au fond Considérant qu’à l’appui de son recours, Monsieur … fait valoir que suivant l’article 6.1 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat, désigné ci-après par « le statut général » ce serait au moment de la nomination que l’autorité investie du pouvoir de nomination affecterait le fonctionnaire dans une administration ou un service déterminé, avec indication de la fonction dont il est investi ;
Que suivant le demandeur il découlerait directement des dispositions de la loi précitée du 21 novembre 1980, que le LNS comprend huit divisions dont cinq divisions médicales et que, son cadre prévoit huit chefs de division dont cinq médecins et trois ingénieurs, de sorte qu’il serait patent que les cinq médecins-chef de division se verraient attribuer chacun une division médicale ;
Que suivant le demandeur cette interprétation aurait été corroborée par les instances étatiques tout au long de la procédure ayant précédé les actes actuellement litigieux ;
Que plus particulièrement ses demandes de nomination itératives auraient été rejetées dans un premier stade au motif que les postes de médecin-chef de division par lui brigués n’étaient pas vacants, alors que pourvus d’un titulaire ;
Que selon lui, l’intérêt du service dicterait qu’un poste de médecin-chef de division, prévu expressément par la loi, dès que devenu vacant, soit revêtu dans les meilleurs délais par un fonctionnaire répondant aux critères fixés par la loi ;
Qu’ainsi, la division de cytologie clinique devenue orpheline suite à l’arrêt définitif d’annulation du 16 octobre 2003, aurait comporté le poste vacant devant lui revenir, étant donné que pour le surplus le demandeur affirme disposer des compétences nécessaires pour diriger cette division ;
Que Monsieur … d’énoncer encore qu’il ne s’opposerait pas à diriger une autre division à la suite d’un roulement ou d’un changement général, sinon limité de la distribution des compétences au sein du LNS ;
Que les refus lui actuellement opposés encourraient l’annulation pour absence de motivation, excès de pouvoir, détournement de pouvoir, incompétence ou violation de la loi ;
Que le délégué du Gouvernement de faire valoir qu’il résulterait directement de l’article 2 de la loi précitée du 21 novembre 1980 que le ministre de la Santé n’aurait aucune compétence pour intervenir dans l’organisation du LNS pour définir les attributions du personnel ;
Que si pour le représentant étatique le fait que la direction effective de chacune des huit divisions du LNS soit assumée par un des huit médecins- ou ingénieurs-chef de division correspond à une solution idéale, encore faudrait-il que lors de chaque vacance de poste le candidat le plus ancien en rang soit aussi le mieux qualifié pour l’occuper ;
Que si tel n’était pas le cas, il y aurait conflit d’intérêts à savoir, d’une part, l’intérêt particulier de l’agent sollicitant sa nomination le plus rapidement possible et, d’autre part, l’intérêt du service se confondant avec celui des utilisateurs du service commandant la nomination de l’agent le plus qualifié pour occuper le poste ;
Qu’en présence de pareil conflit d’intérêts, ce serait l’intérêt du service qui devrait l’emporter sur l’intérêt particulier de l’agent ;
Que cette position de principe s’imposerait surtout en matière de services de santé en relation directe avec des patients usagers du service ;
Que ce serait dans cette optique que le ministre de la Santé aurait estimé que les avancements doivent se faire à l’intérieur des divisions et ce serait encore dans cette lignée qu’il aurait été décidé de faire nommer chef de division Monsieur … en vue de diriger la division de cytologie clinique ;
Que suivant le délégué du Gouvernement il serait encore intéressant de relever que la division de bactériologie et de parasitologie ne serait pas dirigée par « un chef de service », mais par le directeur du Laboratoire national de Santé lui-même, faute d’un autre médecin ayant une compétence spécifique en la matière ;
Que le représentant étatique d’en déduire que le fait d’être nommé médecin-chef de division n’aurait dès lors pas pour conséquence directe que le fonctionnaire en question soit placé à la tête de la division dont le poste de chef de division serait vacant ;
Que le directeur aurait eu et aurait gardé l’intime conviction que Monsieur … serait plus compétent pour diriger la division de cytologie clinique, ce qui expliquerait que suite à l’annulation de la nomination de ce dernier en tant que médecin-chef de division, il aurait été néanmoins relaissé en place à la tête de ladite division ;
Que le fait de la nomination de Monsieur … au poste de médecin-chef de division avec droit à la rémunération y afférente, tout en le maintenant dans sa division actuelle aurait représenté, aux yeux du directeur, un compromis acceptable entre les intérêts de l’agent concerné et les impératifs de santé publique ;
Que d’un point de vue juridique aucune disposition de la loi précitée du 21 novembre 1980 ne prévoirait qu’une division du Laboratoire national de Santé doive être dirigée par un médecin ou un ingénieur portant le titre de chef de division, ni qu’un chef de division ait automatiquement le droit de revendiquer la direction d’une des divisions du LNS ;
Qu’il résulterait implicitement, mais nécessairement de la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat, que pour la carrière d’ingénieur-chef de division, six des dix-huit ingénieurs du LNS seraient classés au grade 15 correspondant à ladite fonction, tandis que le LNS ne comporterait que trois divisions réservées à des ingénieurs-chef de division ;
Que l’automatisme même des avancements ferait bien ressortir que l’avancement à la fonction de médecin-chef de division ne saurait obligatoirement s’accompagner de l’attribution effective de la direction d’une division à son bénéficiaire ;
Qu’en maintenant dès lors de facto Monsieur … à la tête de la division de cytologie clinique, le directeur n’aurait pas contrevenu à la loi, mais aurait suivi un souci exclusif de voir assurer la direction effective de cette division par le médecin le plus expérimenté pour ce faire ;
Que le tribunal devant statuer comme juge de l’annulation, il n’aurait en aucun cas compétence pour affecter Monsieur … à une autre division que celle de la cytologie clinique ;
Que Monsieur … de répliquer qu’il serait faux de tirer argument des dispositions de la loi modifiée du 28 mars 1986 précitée, sinon de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l’Etat ;
Que le titre de médecin-chef de division serait plus qu’un simple grade de rémunération ;
Que le demandeur d’estimer que l’administration ne serait pas à une contradiction près ;
Que selon le demandeur il résulterait clairement de la loi organique du LNS qu’eu égard au nombre égal de postes de médecin-chef de division et de divisions prévues, le médecin-chef de division, une fois nommé, aurait le droit d’être affecté à la tête d’une division dont justement le poste de médecin-chef de division est vacant ;
Que cela résulterait clairement des antécédents de l’affaire et que si le titre de médecin-chef de division n’avait été qu’un simple grade de rémunération, les juridictions administratives n’auraient pas été amenées à annuler l’arrêté de nomination de Monsieur … ;
Que l’administration serait encore mal venue à reprendre de façon explicite le moyen tenant à la critique de la qualité des connaissances de Monsieur …, pour affirmer qu’elles seraient inférieures à celles de Monsieur … ;
Que Monsieur … d’invoquer avec insistance le jugement précité du 24 octobre 2001 s’appuyant sur une lettre du ministre de la Santé du 5 mai 2000 ayant retenu que la qualification professionnelle n’a été mise en doute à aucun moment dans son chef, de sorte que celle-ci serait à retenir comme étant acquise en cause ;
Que la discussion concernant la qualification serait d’autant plus erronée en ce que le docteur …, compte tenu de sa nationalité non luxembourgeoise, ne saurait justement assumer, juridiquement parlant, la direction d’une division du LNS du moment que celle-ci, comme dans les cas vérifiés de l’espèce, s’accompagnerait d’attributions d’officier de police judiciaire nécessitant que le titulaire du poste de chef de division soit de nationalité luxembourgeoise ;
Que le demandeur de mettre en exergue « l’obstination » des autorités administratives allant « jusqu’à contourner » les jugement et arrêt précités des 5 mars et 16 octobre 2003 ;
Que cette obstination frôlerait l’injure à juridiction ;
Que selon lui il y aurait en l’espèce intention malicieuse des autorités administratives de l’écarter de toute direction, ainsi qu’il aurait jusque lors pu être constaté en pratique lors des absences des médecins-chefs de division en titre ou faisant fonction : en aucune occurrence Monsieur … ne serait admis pour remplacer dans ces circonstances le chef en question ;
Que le demandeur d’invoquer des dysfonctionnements certains au niveau du LNS, tels que ceux-ci seraient mis à jour par l’audit établi par la Fiduciaire … le 25 janvier 2002 à la demande du ministère de la Santé, rapport disponible sur le site internet dudit ministère ;
Que l’affaire actuelle s’inscrirait en plein dans le cadre des dysfonctionnements ainsi dénotés ;
Que Monsieur … de conclure enfin que s’il était exact qu’il n’appartient pas au tribunal administratif de l’affecter à une division déterminée, il rentrerait cependant dans la compétence du tribunal de dire que sa promotion à la fonction de médecin-chef de division impliquerait obligatoirement et nécessairement son affectation à la tête d’une des divisions « médicales » du LNS ;
Que le délégué du Gouvernement de dupliquer que s’il était vrai que la loi modifiée du 28 mars 1986 précitée, n’a pas créé la fonction de médecin première classe, à l’instar de celle d’ingénieur première classe, il n’en resterait pas moins qu’également un automatisme absolu entre le port du titre de chef de division et la direction effective d’une division ne serait pas imaginable et praticable, puisque cela impliquerait le passage de médecins d’une division à l’autre, alors même que leurs compétences afférentes ne seraient pas interchangeables ;
Que si l’administration avait longtemps résisté en refusant le titre de médecin-chef de division au demandeur pour maintenir le parallélisme entre la dénomination de la fonction et son exercice effectif, cas de figure qui serait la situation idéale suivant le délégué du Gouvernement, elle ne saurait se voir reprocher de prendre une décision contradictoire à un moment où elle fait droit à la revendication de Monsieur … en lui accordant le titre par lui réclamé ;
Que concernant le jugement précité du 24 octobre 2001 le délégué du Gouvernement de faire valoir que l’autorité de la chose jugée serait attachée à son seul dispositif et non pas à ses motifs, tout en relevant que le tribunal ne se s’y serait pas prononcé sur la direction effective d’une division par Monsieur … ;
Que l’administration opérerait encore une distinction entre la formation professionnelle et la qualification acquise du fait de l’ exercice professionnel ;
Qu’en l’espèce à formations professionnelles égales au départ, ce serait la très longue expérience professionnelle en cytologie acquise par Monsieur … qui aurait fait pencher la balance en sa faveur pour la direction effective de la division de cytologie clinique ;
Que le rapport de la Fiduciaire …, de même que les situations d’autres agents invoquées par le demandeur n’auraient rien à voir avec le présent litige, le délégué du Gouvernement accusant le demandeur d’avoir l’intention claire d’entretenir auprès du tribunal le sentiment qu’au LNS tout ne serait que désordre, alors que cependant tel ne serait point le cas dans la réalité ;
Considérant qu’à travers l’article 17 de la loi précitée du 21 novembre 1980, la loi du 25 juin 1965 portant création de l’Institut d’hygiène et de santé publique a été abrogée ;
Considérant qu’il est constant qu’au niveau de la loi du 25 juin 1965 en question, la fonction de médecin-chef de division n’existait pas encore, étant donné qu’elle a été nouvellement créée à travers la loi du 21 novembre 1980 ;
Que de même, ladite loi de 1965 ne prévoyait pas de divisions proprement dites, sauf qu’à travers son exposé des motifs, certaines des divisions définitivement créées en 1980 ont déjà été citées en leur contours ;
Considérant que la loi du 21 novembre 1980, à travers son article 3, dispose que « le laboratoire comprend les divisions suivantes :
1) anatomie pathologique 2) bactériologie et parasitologie, 3) cytologie clinique, 4) hématologie, 5) virologie, immunologie et cytogénétique, 6) chimie biologique et hormonologie, 7) chimie toxicologique et pharmaceutique, 8) contrôle des denrées alimentaires » ;
Considérant que suivant son article 5 (A) la même loi dispose que « le cadre du personnel du laboratoire comprend les fonctions et emplois suivants :
Dans la carrière supérieure de l’administration (1) médecins :
- un directeur, - cinq médecins-chef de division, - des médecins-chef de service, (2) médecin ou ingénieur :
- un directeur adjoint, (3) ingénieurs :
- trois ingénieurs-chef de division,… » ;
Considérant qu’il est constant en cause pour avoir été ainsi présenté par les parties à travers tous les recours portés jusque là devant le tribunal à la requête de Monsieur … et toisés par les jugements précités, de même qu’il résulte des explications concordantes fournies dans le cas du présent recours par les mandataires des parties que parmi les huit divisions énumérées à l’article 3 de la loi modifiée du 21 novembre 1980 précitée, se trouvent cinq divisions médicales et trois divisions techniques ;
Considérant que force est dès lors au tribunal de retenir qu’au niveau de la loi du 21 novembre 1980 et plus particulièrement suivant les dispositions combinées de ses articles 3 et 5 (A), il existe une corrélation parfaite entre les huit divisions énumérées à l’article 3, dont cinq divisions médicales et trois divisions techniques et les fonctions de chef de division énumérées à l’article 5 (A), fonctions nouvellement créées à travers ladite loi, en tant qu’il y figure cinq médecins-chef de division et trois ingénieurs-chef de division ;
Considérant que dans le cadre du contrôle de légalité, le tribunal est amené à s’en tenir aux prévisions de la loi, quelle qu’ait été par ailleurs son application en fait ;
Qu’ainsi le recours sous analyse, concerne le volet des médecins-chef de division et le tribunal ne se trouve aucunement saisi de la question de la légalité des décisions d’exécution ayant entraîné qu’au sein du LNS il y ait d’après les énonciations de la partie publique un nombre largement supérieur à trois ingénieurs-chef de division au-delà du cadre légal tracé ;
Que de même encore le fait non contesté que le directeur appelé à coordonner et à contrôler les activités des services, ayant sous ses ordres tout le personnel conformément aux dispositions de l’article 2 de la même loi du 21 novembre 1980, se trouve en fait à la tête d’une des cinq divisions médicales et revêt ainsi à la fois le rôle de contrôleur et de contrôlé échappe au contrôle de légalité du tribunal, tout comme le fait en question ne saurait utilement contrecarrer la corrélation posée par la loi entre le nombre de cinq divisions médicales et celui identique de cinq médecins-chef de division prévus par l’article 5 (A) en question ;
Considérant que sur base de la corrélation ainsi établie par le législateur à travers la combinaison des articles 3 et 5 (A) de ladite loi du 21 novembre 1980, le tribunal est amené à conclure que sur base des prévisions légales même, les cinq médecins-chef de division sont appelés à se retrouver respectivement à la tête des cinq divisions médicales du LNS ;
Considérant qu’il convient de distinguer entre, d’une part, la nomination d’un médecin-chef de service à la fonction de médecin-chef de division, le pouvoir de nomination appartenant au Grand-Duc conformément aux dispositions de l’article 35 de la Constitution, et, d’autre part, l’affectation d’un médecin-chef de division nommé, compte tenu de la corrélation légale ci-avant dégagée en ce que les 5 médecins-chef de division sont appelés à se retrouver respectivement à la tête des 5 divisions médicales du LNS, pouvoir d’affectation incombant au directeur du LNS ;
Considérant que la nomination d’un médecin-chef de service à la fonction de médecin-
chef de division emportant son affectation nécessaire à l’une des 5 divisions médicales du LNS les questions relatives à la qualification professionnelle du médecin-chef de service concerné se pose à l’ingrès au moment de la prise de décision relativement à sa nomination, sauf la question du choix de la division lui destinée, dans l’hypothèse où plusieurs médecins-
chefs de division entrent en ligne de compte pour être placés à la tête de telle division précise, plutôt qu’à telle autre ;
Considérant que l’argumentaire actuellement déployé par le délégué du Gouvernement, suivant lequel les indications de l’article 5 (A) concernant le fait que dans la carrière supérieure de l’administration il y aurait cinq médecins-chef de division ne correspondraient qu’à un grade de rémunération sont inconciliables avec les termes mêmes des dispositions correspondantes des articles 3 et 5 A) de ladite loi, telle que cette correspondance vient d’être vérifiée ci-avant, de même que tombe à faux à partir de la corrélation légale ci-avant dégagée l’argument que les grades en question relèveraient de l’intérêt particulier des prétendants au poste, tandis que le directeur, dans l’affectation des médecins-chef de division nommés, devrait tenir compte de l’intérêt général de la santé, dans la mesure où d’après les éléments constants du dossier un seul poste de division vacant s’est retrouvé en face du médecin-chef de division … fraîchement nommé ;
Considérant que si le pouvoir d’affectation d’un médecin-chef de division à telle division médicale revient en tant que tel au directeur du LNS conformément à l’article 2 précité de la loi du 21 novembre 1980, en ce que « le laboratoire est dirigé par un directeur qui en est le chef et qui a sous ses ordres tout le personnel. Il coordonne et contrôle les activités des services », il n’en reste pas moins que le directeur revêt concernant le principe de l’affectation d’un médecin-chef de division à une division une compétence liée à partir de la corrélation légale ci-avant dégagée entre les cinq postes de médecin-chef de division et les cinq divisions médicales prévus par la loi au niveau du LNS ;
Qu’à travers le même article 2 le LNS est placé sous l’autorité du membre du Gouvernement ayant dans son attribution la santé, de sorte que le pouvoir d’affectation directorial se trouve sous l’autorité et la surveillance du ministre de la Santé chargé de veiller notamment au respect de la légalité en la matière ;
Considérant que suite à l’arrêt confirmatif de la Cour administrative du 16 novembre 2003 précité portant annulation de la nomination de Monsieur … à la fonction de médecin-
chef de division, la division de cytologie clinique a vu le poste de médecin-chef de division redevenir vacant ;
Que c’est justement cette vacance de poste qui a amené le Grand-Duc à procéder à la nomination de Monsieur … à la fonction de médecin-chef de division à la date du 10 novembre 2003, étant constant en cause qu’à ce moment aucune autre vacance de poste n’était formellement vérifiée et qu’à partir des antécédents judiciaires consistant dans les jugements rendus par le tribunal dans les différentes affaires intentées par Monsieur … concernant les refus de nomination par lui jusque lors essuyés, l’absence de vacance de poste de médecin-
chef de division a toujours été avancée par l’Etat en tant qu’argument de refus de nomination à la base des décisions négatives ainsi successivement prises en cause ;
Considérant que la nomination d’un médecin-chef de service à la fonction de médecin-
chef de division emportant sa mise à la tête automatiquement d’une des divisions médicales du LNS, il aurait appartenu au directeur, autorité compétente pour l’affectation du personnel qu’il a sous ses ordres, de procéder à l’affectation du nouveau nommé, en l’occurrence Monsieur …, soit directement à la division pour laquelle le poste de médecin-chef de division était vacant, soit sur permutation plus étendue de différents titulaires de postes de médecin-
chef de division, à une nouvelle attribution distributive de postes de médecin-chef de division aux titulaires nommés ;
Considérant qu’il est patent au regard des développements qui précèdent que la motivation indiquée par le directeur dans sa note consistant en ce qu’il n’y aurait « aucune nécessité » de changer l’organisation et la répartition des responsabilités au sein de la division d’anatomie pathologique (dont a dépendu jusque lors Monsieur …) et de la division de cytologie clinique du LNS dont relève Monsieur …, se heurtent pour le moins au double obstacle, d’une part, de l’annulation définitive de la nomination de Monsieur … en tant que médecin-chef de division et, d’autre part, de la nomination subséquente de Monsieur … à pareille fonction ;
Considérant que le débat proposé par le délégué du Gouvernement dans le cadre de la présente affaire concernant la qualification professionnelle de Monsieur …, encore qu’il ait pu être pertinent au niveau de la nomination de ce dernier à la fonction de médecin-chef de division, ne saurait cependant utilement trouver sa place au niveau de l’automatisme légal institué entre la nomination à la fonction de médecin-chef de division et l’affectation à la tête d’une des cinq divisions médicales du LNS, étant constant que la qualification professionnelle de Monsieur … n’a point été mise en cause en tant que telle, sauf à relever qu’en comparaison avec Monsieur …, compte tenu de l’expérience acquise par ce dernier au niveau de la division de la cytologie, celle-ci aurait été supérieure à celle actuellement accumulée en la matière par Monsieur …, affecté à une division autre ;
Considérant que si la question de la qualification professionnelle est susceptible d’entrer en ligne de compte au niveau du choix entre plusieurs médecins-chef de division en vue de l’affectation de l’un deux à telle division précise, la question ne s’est point posée sous cet angle de vue, étant donné justement que la nomination de Monsieur … en tant que médecin-chef de division a été définitivement annulée à travers l’arrêt précité de la Cour administrative du 16 novembre 2003, étant constant que Monsieur …, en raison de sa nationalité, ne saurait légalement revêtir un poste de médecin-chef de division, auquel se rattachent des attributions d’officier de police judiciaire ;
Considérant qu’il suit de l’ensemble des développements qui précèdent, que la note de service portant refus implicite, mais nécessaire d’affectation de Monsieur … à la tête d’une division médicale du LNS manque en elle-même de motivation légale et que pareille motivation n’a pas été utilement étayée par le délégué du Gouvernement lors de l’instance contentieuse, de sorte que la décision de non-affectation de Monsieur … à la division de cytologie clinique encourt l’annulation pour violation de la loi, pareille affectation étant appelée à découler au moment de la prise de la décision directoriale déférée directement du triple fait tiré de la vacance du poste de médecin-chef de division de cytologie clinique, de la nomination de Monsieur … à un poste de médecin-chef de division en conséquence directe à l’annulation de la nomination de Monsieur … ayant provoqué la vacance de poste dont s’agit ainsi que de la nécessité ainsi arrêtée par le directeur de ne pas procéder autrement à une redistribution des divisions médicales parmi les médecins-chef de division utilement nommés;
Considérant que la note de service directoriale encourant l’annulation dans la mesure de la non-affectation ainsi dénotée de Monsieur … à la tête de la division de cytologie clinique pour raison de violation de la loi, le même sort est appelé à frapper la décision implicite de refus du ministre de la Santé, lequel, suivant ses attributions en la matière, est chargé d’assurer le respect de la légalité des décisions prises par le directeur, concernant plus particulièrement l’affectation nécessaire d’un médecin-chef de division à la tête d’une division médicale à l’exclusion par ailleurs de tout autre fonctionnaire ;
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
déclare le recours en annulation recevable ;
au fond le dit justifié ;
partant annule les note de service directoriale et décision implicite de refus ministérielle déférées dans la mesure de la non-affectation de Monsieur … à la tête de la division de cytologie clinique ;
renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le directeur du laboratoire national de santé ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 17 janvier 2005 par:
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge, Mme Thomé, juge, en présence de Monsieur Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 19
