Tribunal administratif N° 16789 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 29 juillet 2003 Audience publique du 7 octobre 2004 Recours formé par la société à responsabilité limitée X. s.à r.l., Luxembourg contre une décision de l’établissement public Centre National Sportif et Culturel en matière de marchés publics
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 16789 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 29 juillet 2003 par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée X. s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant à l’annulation d’une prétendue décision prise en date du 5 mai 2003 par l’établissement public Centre National Sportif et Culturel, établi à L-1745 Luxembourg, 2, rue Léon Hengen, par laquelle la préparation des repas pour ledit Centre National Sportif et Culturel et le service de toutes sortes de prestations de restauration pour différents points de restauration a été attribuée à la société à responsabilité limitée Y.S s.à r.l. et à la reconnaître comme adjudicataire du marché public relatif à ces prestations ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER, demeurant à Luxembourg, du 30 juillet 2003, portant signification de ce recours à l’établissement public Centre National Sportif et Culturel, préqualifié ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 1er décembre 2003 au greffe du tribunal administratif par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de l’établissement public Centre National Sportif et Culturel ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL, demeurant à Luxembourg, du 4 décembre 2003, portant signification de ce mémoire en réponse à la société demanderesse, préqualifiée, en son domicile élu ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 2 janvier 2004 au greffe du tribunal administratif pour compte de la partie demanderesse ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 2 janvier 2004, portant signification de ce mémoire en réplique à l’établissement public Centre National Sportif et Culturel, préqualifié, en son domicile élu ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 30 janvier 2004 au greffe du tribunal administratif pour compte de l’établissement public Centre National Sportif et Culturel ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL, préqualifié, du 12 février 2004 portant signification de ce mémoire en duplique à la société demanderesse, préqualifiée ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Olivier RODESCH, en remplacement de Maître Pierre THIELEN, et Jean-Marie BAULER en leurs plaidoiries respectives.
La société à responsabilité limitée X. s.à r.l., anciennement dénommée Z. (Z.), ci-après dénommée « la société X. », répondit au courant du mois d’août 2001 à un appel d’offres pour la fourniture de prestations de restauration pour compte de l’établissement public Centre National Sportif et Culturel, institué par la loi du 19 juin 2000 organisant le Centre National Sportif et Culturel, ci-après dénommé « le C.N.S.C. ».
Suite à une réunion entre les responsables du C.N.S.C. et de la société X. en date du 20 décembre 2001, cette dernière soumit en date du 21 décembre 2001 une proposition relative aux calculs et aux versements des redevances par rapport aux différentes activités de restauration prévues au sein dudit centre, ci-après appelé « la Coque ».
En date du 25 janvier 2002, le C.N.S.C. adressa à la société X. une lettre de la teneur suivante :
« Monsieur le Directeur, Par la présente, nous tenons à vous informer que lors de sa session du 14 janvier 2002, le Conseil d’Administration du Centre National Sportif et Culturel a décidé de négocier exclusivement avec votre société concernant l’exploitation de la restauration au sein du Centre.
Par la même occasion, nous aimerions confirmer la date du 5 février 2002 pour la tenue de la première réunion en présence de notre architecte d’intérieur avec proposition de votre part du concept définitif brut quant à l’infrastructure, le mobilier et l’exploitation des différentes structures de restauration du Centre ».
Par la suite diverses réunions eurent lieu entre les responsables du C.N.S.C. et de la société X. en vue de la concrétisation des concepts d’implantation des différentes structures de restauration prévues à la Coque.
Par courrier envoyé le 3 juin 2002, le C.N.S.C. confia à la société X. la mission de prise en charge de la cafétéria de la piscine à la Coque à compter du 1er juin 2002, « responsabilité (…) confiée à titre transitoire dans l’attente de la finalisation des discussions contractuelles en cours », moyennant versement d’un loyer mensuel de 650.- euros.
A partir du mois de juillet 2002, la société X. presta en outre des services à l’occasion de différentes manifestations de masse, sans que les autres points de restauration à la Coque, à savoir la brasserie, le coin fraîcheur, la salle de séjour pour les personnes hébergées et la restauration dans les différentes salles de réunion ne furent exploités.
Par courrier du 9 mai 2003, le C.N.S.C. confia l’exploitation de la brasserie « la Coquille » à la société anonyme E. S.A., établie à L-…, « pendant une phase-test du 12 mai 2003 au 31 mars 2004 ».
En date du 16 mai 2003, l’huissier de justice Alec MEYER d’Esch-sur-
Alzette, à la requête de la société X. dressa un procès-verbal avec les constatations suivantes :
« J’ai demandé au gérant du restaurant « la Coquille » quelle société exploitait le restaurant, il m’a déclaré que c’était la société G. s.à r.l. de … qui exploitait le restaurant.
J’ai pu constater sur place que le restaurant était ouvert alors qu’une dizaine de tables étaient occupés par des clients entrain [sic] de déjeuner ».
Par requête déposée le 29 juillet 2003, la société X. a introduit un recours contentieux tendant à l’annulation d’une prétendue décision du C.N.S.C. du 5 mai 2003 « attribuant le marché relatif à la préparation des repas au Centre National Sportif et Culturel et le service de toutes sortes de prestation de restauration pour différents points de restauration à la s.à r.l. G. » et l’écartant du marché, tout en demandant de la reconnaître comme adjudicataire du marché public et à voir dire le jugement à intervenir commun à la s.à r.l. G..
Dans la mesure où la partie demanderesse demande au tribunal de lui reconnaître la qualité d’adjudicataire du marché litigieux, elle conclut nécessairement à la réformation de la décision litigieuse. Or, le juge administratif, saisi d’un recours en réformation dans une matière dans laquelle la loi ne prévoit pas un tel recours, doit se déclarer incompétent pour connaître du recours (cf. trib. adm. 28 mai 1997, Pas.
adm. 2003, V° Recours en réformation, n° 4 et autres références y citées).
En l’espèce, aucune disposition légale ne prévoyant un recours de pleine juridiction en la matière, le tribunal administratif est incompétent pour connaître du recours en réformation introduit.
Dans son mémoire en réponse, le C.N.S.C. conteste encore la compétence d’attribution du tribunal administratif pour connaître du litige, étant donné que la société X. ne serait pas fondée à se prévaloir des dispositions du règlement grand-
ducal du 2 janvier 1989 portant 1. institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat, 2.
fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la Commission des Soumissions et par conséquent d’une décision administrative en la matière susceptible d’un recours, au motif que la loi modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures n’aurait pas été rendue applicable aux établissement publics, dont le C.N.S.C.
La société X. rétorque qu’il serait difficilement soutenable que le prédit règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 ne s’appliquerait pas au cas d’espèce, étant donné que le cahier des charges litigieux ferait expressément référence audit règlement grand-ducal, de sorte que la compétence d’attribution du tribunal administratif serait donnée.
Préalablement à l’examen de l’applicabilité de la législation en matière de marchés publics aux établissements publics et plus particulièrement au C.N.S.C., il convient cependant d’examiner et de se prononcer par rapport à la question de savoir si le tribunal est confronté à une décision du C.N.S.C.
En effet, en application de l’article 2 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, le tribunal n’est compétent pour connaître d’un recours en annulation que dans la mesure où il est dirigé contre une « décision administrative ».
En d’autres termes, l’acte susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux devant les juridictions administratives doit constituer une décision prise par une autorité administrative légalement habilitée à prendre des décisions unilatérales obligatoires pour les administrés.
Dans ce contexte, il convient de rappeler qu’en application des articles 2 (1) et 7 (1) de la loi précitée du 7 novembre 1996, le tribunal administratif a une compétence générale pour contrôler la légalité de tous les actes administratifs -
individuels et réglementaires – et qu’il se dégage desdites dispositions que la compétence du tribunal administratif pour connaître d’un recours en annulation est partant conditionnée par l’existence d’un acte administratif, c’est-à-dire d’un acte juridique émanant d’une autorité administrative.
L’acte administratif doit être défini par référence à l’autorité administrative qui l’a adopté, de sorte qu’il convient de déterminer ce qu’il faut comprendre par autorité administrative. L’autorité administrative est une autorité qui met en œuvre un pouvoir administratif, c’est-à-dire une autorité qui soit participe à l’exercice de la puissance publique, soit gère un service public. D’après le premier critère dégagé on doit qualifier d’acte administratif, l’acte pris par une autorité relevant, du moins pour cet acte, de la sphère du droit administratif. Il s’agit normalement d’un organisme de droit public ayant la qualité d’autorité administrative, celle-ci étant qualifiée comme autorité participant à un titre quelconque à l’exercice de la puissance publique, c’est-
à-dire exerçant des prérogatives de droit public, investie pour l’acte considéré de pouvoirs exorbitants du droit commun applicable entre particuliers, en d’autres termes, du droit de prendre des décisions unilatérales opposables aux destinataires et exécutoires, au besoin, par voie de contrainte. - Peu importe que l’autorité relève, pour d’autres attributions et décisions, de juridictions différentes. Cependant, à côté de ce premier critère de distinction coexiste un second, à savoir celui ci-avant dégagé du service public. Entendu dans un sens organique, la notion de service public ne s’applique pas à une activité mais à un organisme: c’est un organisme auquel on a confié une mission d’intérêt général. Dans cette acception, la notion de service public s’oppose à celle d’entreprise privée et elle implique la réunion de deux ordres d’éléments: des éléments d’ordre organique (une dépendance vis-à-vis des gouvernants) et des éléments d’ordre matériel (la nécessité d’une mission de répondre d’une manière continue et régulière à des besoins collectifs jugés essentiels par les gouvernants - Le plus souvent, mais non nécessairement, cette mission lui est confiée à défaut d’initiative privée suffisamment efficace.-) (cf. trib. adm. 30 octobre 2000, Pas. adm. 2003, V° Actes administratifs, n° 1 et autre référence y citée).
Or, force est de constater que l’ensemble de ces éléments d’ordre organique et matériel est réuni dans le chef du C.N.S.C.
En effet, concernant la dépendance vis-à-vis des gouvernants, le C.N.S.C, d’une part, a été créé par le législateur, d’autre part, s’il constitue une personne de droit public propre - détachée de l’Etat - (personnalité juridique, autonomie financière et administrative), ses organes de direction et de gestion restent soumis au pouvoir de tutelle de l’administration centrale (tutelle du ministre ayant dans ses attributions le sport) et, de troisième part, sa gestion est faite par un conseil d’administration composé de neuf membres nommés et révoqués par le Grand-Duc sur proposition du gouvernement en conseil.
En ce qui concerne les éléments d’ordre matériel, il convient de relever que le C.N.S.C. a été créé pour répondre à un besoin d’intérêt général, consistant, d’après l’article 2 de la loi précitée du 29 juin 2000, à gérer l’ensemble des installations à la Coque au titre de leur vocation sportive prioritaire dans l’intérêt des activités des fédérations sportives, du sport scolaire, de manifestations sportives de tout genre, de la natation compétitive et récréative et de leur vocation culturelle pour le déroulement d’événements et de spectacles susceptibles d’attirer un grand public, entre autres.
Sur base de ces considérations, et même s’il est vrai que le C.N.S.C. ne s’est pas vu rendre applicable, par règlement grand-ducal, la législation sur les marchés publics, il convient cependant de relever que le C.N.S.C., créé par la loi du 29 juin 2000, est à considérer comme un organisme de droit public, c’est-à-dire une autorité administrative.
Le tribunal administratif est partant compétent pour connaître du recours en annulation dirigée contre la prétendue décision prise par le C.N.S.C. en date du 5 mai 2003, ayant attribué le marché relatif à la préparation des repas à la Coque et le service de toutes sortes de prestations de restauration pour différents points de restauration à la s.à r. l. G. et ayant écarté la société X. du marché.
Dans son mémoire en réponse, le C.N.S.C. estime que le recours serait dirigé contre une décision d’adjudication inexistante, étant donné que la société X. ne communiquerait ni la décision, ni aucune autre pièce concernant ladite décision, de sorte qu’elle resterait en défaut de rapporter la preuve d’une décision administrative lui faisant grief.
La société X. de son côté estime que l’ensemble des points de restauration faisant l’objet de la soumission publique constituerait un lot unique, y compris l’hébergement des personnes et que le courrier précité du 25 janvier 2002 du C.N.S.C.
et l’exécution des prestations qui s’en est suivie devrait être interprétée incontestablement comme décision d’adjudication du marché public à son profit.
Cette interprétation serait encore renforcée par les propositions de fonctionnement quant aux différents espaces de restauration et par l’exécution ponctuelle de différents postes du marché litigieux, comme l’hébergement de personnes et la restauration de ceux-ci, les prestations effectuées lors de manifestations de masse, à côté de l’exploitation de la cafétéria de la piscine à partir du mois de juin 2002, la non-
réalisation des autres postes du cahier des charges étant uniquement due au retard pris par le chantier. Or, comme la société G. exploiterait le restaurant « La Coquille » à partir du 5 mai 2003, fait qui aurait été constaté en date du 16 mai 2003 par l’huissier de justice Alec MEYER, il y aurait eu décision d’adjudication de ce point de restauration à un concurrent, décision qui causerait grief en ce qu’elle l’évincerait de la soumission, de sorte qu’elle aurait intérêt à poursuivre l’annulation de la décision critiquée.
Sur ce dernier point, le C.N.S.C. rétorque que l’exploitation du restaurant « La Coquille » a été confiée à la société anonyme E., par courrier du 9 mai 2003, pendant une phase-test du 12 mai 2003 au 31 mars 2004 et que l’exploitation de la cafétéria de la piscine par la société X. l’aurait été sur base d’un contrat de location provisoire à partir du 1er juin 2002, de sorte que l’on ne saurait parler de décision d’adjudication au profit de cette dernière, mais que l’on serait resté « seulement en phase de négociation et d’étude », et que partant le C.N.S.C. aurait uniquement décidé de mettre fin à des pourparlers avec la société X..
L’acte émanant d’une autorité administrative, pour être sujet à un recours contentieux, doit constituer, dans l’intention de l’autorité qui l’émet, une véritable décision, à qualifier d’acte de nature à faire grief, c’est-à-dire un acte susceptible de produire par lui-même des effets juridiques affectant la situation personnelle ou patrimoniale de celui qui réclame.
En l’espèce, la société X. affirme que le marché relatif à la préparation des repas à la Coque et le service de toutes sortes de prestations de restaurations pour différents points de restauration aurait été attribué en date du 5 mai 2003 à la s.à r.l.
G. et que la même décision l’aurait écartée du marché en question. Dans ce contexte, il échet de constater que la société X. ne verse pas de décision expresse en ce sens, mais se base sur un rapport dressé par l’huissier de justice Alec MEYER en date du 16 mai 2003 duquel ressortirait pareille constatation.
Le C.N.S.C. de son côté, à l’appui de son mémoire en duplique, verse un courrier émanant de sa part, adressé à la société E., daté au 9 mai 2003, de la teneur suivante :
« Messieurs, Nous référant à la décision de principe du Conseil d’Administration de la Coque et comme suite à nos différents entretiens, nous avons le plaisir de vous confirmer que l’exploitation de la brasserie gastronomique de la Coque « La Coquille », sera confiée à E. SA pendant une phase test du 12 mai 2003 au 31 mars 2004 inclus selon les modalités ci-après :
1.
Loyer de base annuel : 1250 € HT (mille deux cent cinquante euros hors taxes). Ce loyer, payable d’avance le premier de chaque mois, ne sera dû qu’à compter du 01 juin 2003.
2.
Avance mensuelle sur charges : 1000 € HT (mille euros hors taxes).
3.
Commission de 15% sur le catering et les prestations réalisées à la demande du bailleur ou par son intermédiaire. Les seuls repas servis dans la brasserie à des clients individuels ne donnent pas lieu au paiement de cette commission.
Les modalités détaillées pour la collaboration feront l’objet d’un contrat de prestation et de location (…). Ce contrat devra être signé dans les meilleurs délais (…). » Or, ledit courrier, mis à part le fait qu’il porte la date du 9 mai 2003, et non celle du 5 mai 2003, et qu’il n’est pas adressé à la s.à r.l. G., mais à la société anonyme E., n’est pas à considérer comme décision d’adjudication, mais démontre uniquement que le restaurant « La Coquille » se trouve exploité depuis le 12 mai 2003 par la société anonyme E., en vertu d’une « collaboration » avec le C.N.S.C.
Si l’ensemble des pièces versées au dossier démontre certes que le C.N.S.C., en tant que pouvoir adjudicateur, à supposer la législation en matière de marchés publics lui applicable, a affiché une attitude peu respectueuse de ladite législation en ce qu’il a entamé une procédure de soumission publique sans la mener à terme par une décision expresse d’adjudication, d’annulation ou encore de renonciation du marché, il ne ressort cependant d’aucune pièce du dossier que le C.N.S.C. aurait décidé d’attribuer le marché relatif à la préparation des repas à la Coque et le service de toutes sortes de prestations de restauration pour différents points de restauration à la s.à r.l. G., respectivement à une autre société, et aurait partant formellement écarté la requérante dudit marché public, de sorte que l’existence de la décision critiquée reste en l’état de pure allégation.
Cette conclusion se trouve encore renforcée par la propre argumentation de la société X., qui se dit adjudicataire du marché litigieux par l’effet du courrier du 25 janvier 2002 du C.N.S.C. à son adresse et l’exécution des prestations qui s’en est suivie, étant donné que dans cette hypothèse l’attitude postérieure du C.N.S.C. serait tout au plus constitutive d’un non-respect d’une obligation contractuellement assumée par lui, la connaissance de pareils litiges relevant des tribunaux judiciaires.
Il s’ensuit que la société X. est resté en défaut de prouver l’existence matérielle d’un acte de nature à produire par lui-même un effet juridique l’affectant directement dans sa situation personnelle ou patrimoniale dans la mesure de voir attribuer le marché litigieux à un concurrent, de sorte que le recours est à déclarer irrecevable dans la mesure où il est dirigé contre pareille décision.
Eu égard à la solution du litige, la demande tendant à voir déclarer commun le présent jugement à la s.à r.l. G., d’ailleurs non-mise en intervention, est à rejeter.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
déclare le recours en annulation irrecevable ;
condamne la partie demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Campill, vice-président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge, et lu à l’audience publique du 7 octobre 2004 par le vice-président, en présence de M.
Legille, greffier.
Legille Campill 8
