Tribunal administratif N° 17599 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 17 février 2004 Audience publique du 6 octobre 2004
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Recours formé par les sociétés M. S.A., …, et S. S.A., …, contre deux décisions du collège échevinal de la commune de X., en présence de la société anonyme V. S.A., …, en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête, inscrite sous le numéro 17599 du rôle, déposée le 17 février 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme M. S.A., établie et ayant son siège à L-…, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, et de la société anonyme S. S.A., établie et ayant son siège à L-…, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, tendant à l’annulation d’une décision prise le « 18 septembre 2003 » par l'administration communale de X., confirmée sur recours gracieux le 15 décembre 2003, portant annulation d'une soumission publique relative à la construction d'un chalet pour les scouts et attribution du marché, moyennant contrat de gré à gré, à la société anonyme V. S.A., établie et ayant son siège à L-… ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Marc GRASER, demeurant à Luxembourg, du 24 février 2004, portant signification de la prédite requête à l'administration communale de X., représentée par son collège des bourgmestre et échevins, en la maison communale sise à L-…;
Vu l'exploit du même huissier de justice du 5 mars 2004, portant signification de la requête à la société V. S.A., préqualifiée;
Vu l’ordonnance du président du tribunal administratif du 15 mars 2004 portant rejet d’une demande de sursis à l’exécution des décisions querellées en attendant la solution du litige au fond ;
Vu l’acte de constitution d’avocat déposé le 17 mars 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de la société V. S.A., préqualifiée ;
2 Vu le mémoire en réponse déposé le 27 avril 2004 au greffe du tribunal administratif en nom et pour compte de la société V. S.A. ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 17 mai 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, en nom et pour compte de l'administration communale de X., lequel mémoire a été signifié aux parties demanderesses, ainsi qu’à la partie tierce-intéressée, par exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS, demeurant à Luxembourg, du 17 mai 2004 ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 18 mai 2004 au greffe du tribunal administratif pour le compte des parties demanderesses ;
Vu le deuxième mémoire en réplique déposé le 15 juin 2004 au greffe du tribunal administratif pour le compte des parties demanderesses ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 9 juillet 2004 au greffe du tribunal administratif pour compte de l'administration communale de X., lequel mémoire a été signifié par exploit de l’huissier de Justice Georges NICKTS, préqualifié, du même jour au mandataire constitué des parties demanderesses ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 15 juillet 2004 au greffe du tribunal administratif au nom de la société V. S.A. ;
Vu les pièces versées en cause ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport et Maîtres Marc THEISEN, Claude PAULY et Marc KERGER en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre d’une soumission publique lancée par l'administration communale de X.
relative à la construction d'un chalet pour les scouts à X., le résultat de la soumission à laquelle participèrent quatre sociétés se lit comme suit :
« Entreprise V.
430.955,89 euros HTVA Entreprise M.
878.770,68 euros HTVA Entreprise D.
937.844,30 euros HTVA Entreprise C. 1.253.054,77 euros HTVA ».
La commission des soumissions instituée auprès du ministère des Travaux publics réunie en séance le 23 juillet 2003 retint que « la mise en adjudication peut être considérée comme n’ayant pas donné de résultat satisfaisant » et qu’elle pouvait être annulée, étant donné que l’offre de l’entreprise la moins-disante, à savoir la société V. S.A., devait être considérée comme étant irrégulière, le soumissionnaire ayant manqué de joindre à son offre la liste de ses sous-traitants, tandis que les autres offres étaient « manifestement surfaites, car elles dépassent de 90, 103 et 171% le devis de l’architecte ».
Lors de sa séance du 29 août 2003, le collège des bourgmestre et échevins de la commune de X., au regard de l’irrégularité de l’offre de la société V. et de ce que les « offres des sociétés M., D. et C. sont inacceptables et dépassent les moyens financiers que la 3 commune de X. veut attribuer à ce projet », décida d’annuler la soumission publique prévisée sur base de l’article 44 (2) a) du règlement grand-ducal modifié du 2 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés et des fournitures.
Par délibération séparée également prise lors de la séance du 29 août 2003, le collège échevinal de X. décida de ne pas entamer une nouvelle procédure d’adjudication publique pour les travaux de construction du chalet pour les scouts, mais, après avoir constaté qu’il y avait urgence (« Considérant que l’exécution des travaux est urgente, étant donné que le gros œuvre fermé devra être réalisé avant le début de la mauvaise saison et que sinon des retards considérables dans la réalisation de l’ensemble du projet seront inévitables »), de confier la réalisation dudit ouvrage, par voie de marché de gré à gré, à la société V. S.A.
Informés de ce que la soumission publique n’avait pas donné de résultat satisfaisant et que la mise en adjudication avait été annulée - par courrier recommandé datant du 18 septembre 2003 et signé par le bourgmestre et le secrétaire communal de X. -, les sociétés M.
S.A. et S. S.A. s’adressèrent au bourgmestre de X. par lettre de leur mandataire du 28 novembre 2003, pour réclamer tant contre la décision d’annulation de la soumission publique que contre l’octroi du marché à la société V. S.A.
Ladite réclamation ayant été rencontrée par une lettre du bourgmestre en date du 15 décembre 2003, lettre que les sociétés M. S.A. et S. S.A. jugèrent insatisfaisante, elles ont saisi le tribunal administratif en date du 17 février 2004 d’un recours tendant à l’annulation de la « décision » prise le « 18 septembre 2003 » par l'administration communale de X., confirmée sur recours gracieux le 15 décembre 2003, portant annulation d'une soumission publique relative à la construction d'un chalet pour les scouts et attribution du marché, moyennant contrat de gré à gré, à la société anonyme V. S.A.
Avant même de procéder à l’examen de la recevabilité du recours, le tribunal est en premier lieu appelé à examiner le moyen relativement à l’admissibilité du deuxième mémoire en réplique déposé en nom et pour compte des parties demanderesses, moyen qui touche à l’organisation juridictionnelle et est par voie de conséquence d’ordre public, de sorte que le tribunal a été appelé à le soulever d’office lors de l’audience fixée pour les plaidoiries, à défaut de l’être à travers l’un des moyens des parties (cf. trib. adm. 14 février 2001, Pas. adm.
2003, V° Procédure contentieuse, VII. Echange de mémoires, n° 304), tout en invitant les mandataires des parties de faire valoir leurs position ou observations y afférentes, étant précisé que lesdits mandataires se sont en substance rapportés à la sagesse du tribunal quant à cette question.
Etant donné qu’en application de l’article 7 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, il ne peut y avoir plus de deux mémoires de la part de chaque partie y compris la requête introductive, un troisième mémoire, indépendamment de sa qualification, n’est partant pas à prendre en considération et n’entre pas en taxe. Cette conclusion ne saurait être ébranlée par des considérations relativement à la présence de plusieurs parties défenderesses ou tierces intéressées appelées à fournir des mémoires en réponse, il n’en reste pas moins que par essence le mémoire en réplique d’une partie demanderesse est appelé à répondre à l’ensemble des mémoires en réponse à fournir dans les délais légaux.
4 Il s’ensuit que le deuxième mémoire en réplique déposé le 15 juin 2004 au greffe du tribunal administratif pour le compte des parties demanderesses doit être écarté des débats.
Ceci étant, le recours est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Les demanderesses s’insurgent en premier lieu contre le fait que la seule « décision » qui leur ait été adressée aurait émané du bourgmestre de X., organe qui en tant que tel serait incompétent pour prendre une décision en la matière.
Les demanderesses critiquent en outre la motivation insuffisante de ladite « décision ».
Il convient de prime abord de relever que lors des débats le mandataire des demanderesses, rejoignant sur ce point la position des parties défenderesse et tierce intéressée, a été d’accord pour retenir que la lettre du bourgmestre de X. du 18 septembre 2003 n’était qu’une lettre véhiculant une information relativement à des décisions antérieurement prises, en date du 29 août 2003, par le collège échevinal de X., ces dernières constituant l’objet réel du recours.
Ainsi, au regard de cette position concordante des parties, position par ailleurs conforme à la réalité des choses, force est de constater que le premier moyen d’annulation initialement soulevé par les demanderesses et basé sur une prétendue incompétence du bourgmestre a perdu son objet.
En ce qui concerne le prétendu défaut de motivation, le moyen afférent - au regard des considérations qui précèdent ne conservant pas non plus un objet en ce qui concerne la lettre du 18 septembre 2003 - doit néanmoins être examiné par rapport aux deux décisions litigieuses réellement visées par le recours.
Ceci étant, il y a cependant lieu de constater que le moyen manque de fondement, étant donné qu’il appert à l’examen des deux extraits des délibérations du collège des bourgmestre et échevins de X. relativement à la séance du 29 août 2003 que tant la décision d’annulation de la soumission publique que celle accordant le marché à la société V. S.A. énoncent chacune des motifs en fait et en droit, ces motivations ayant en outre été utilement complétées et explicitées au cours de la procédure contentieuse notamment par les mémoires en réponse et en duplique déposés en nom et pour compte de l’administration communale de X., de sorte que les demanderesses ont pu assurer la défense de leurs intérêts en connaissance de cause, c’est-à-dire sans qu’elles aient pu se méprendre sur la portée des décisions querellées.
L’existence et l’indication de motifs ayant été vérifiée, il y a lieu d’examiner si lesdits motifs sont de nature à justifier les décisions déférées.
Sous ce regard, les demanderesses soutiennent que les conditions énoncées par l’article 44 du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989, à savoir une procédure d’adjudication n’ayant laissé apparaître aucune offre régulière, des prix offerts inacceptables et le fait que la passation du contrat était urgente, n’auraient pas été remplies cumulativement, de sorte que le recours à un marché de gré à gré aurait été illégal.
5 Dans cet ordre d’idées, elles relèvent l’existence d’offres régulières, d’une part, et soutiennent que l’urgence requise par principe n’aurait pas été donnée, d’autre part.
Enfin, les demanderesses ont encore formulé chacune une demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un import de 1.000.- euros.
Les parties défenderesse et tierce-intéressée estiment que, d’une part, les conditions énoncées par l’article 44 du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989 relativement au défaut d’offres régulières et des prix offerts inacceptables ne seraient pas cumulatives, et, d’autre part, que la condition de l’urgence serait remplie en l’espèce, au motif que, selon la partie tierce-intéressée, la construction du nouveau chalet pour les scouts s’imposait d’urgence, les scouts ne disposant à partir du mois de décembre 2003 plus de l’ancien chalet, de sorte qu’il y avait « un danger pour les scouts » et, selon l’administration communale, que « le gros œuvre fermé devait impérativement être réalisé avant le début de la mauvaise saison », l’échec de la première soumission publique ayant été imprévisible et l’ouverture d’une nouvelle soumission publique ayant nécessité un délai supplémentaire de plusieurs mois, avec comme conséquence un « risque pour les scouts de se retrouver sans chalet aucun pendant une période extrêmement longue, évaluée à +/- 9 à 12 mois, situation absolument inadmissible que la commune ne pouvait ni accepter ni surtout tolérer », le mandataire de l’administration communale ajoutant que la société V. S.A. « était liée à des délais concernant sa construction d’un immeuble résidentiel [sur le terrain où était installé l’ancien chalet des scouts et qui lui avait été cédé] entraînant au préalable la démolition de l’ancien chalet des scouts ».
L’examen de ce moyen d’annulation ayant trait au fond de l’affaire, aucun autre moyen d’annulation n’ayant par ailleurs été soulevé par les demandeurs, il est conditionné par le constat qu’il ne vise que la deuxième délibération du collège échevinal de X. du 29 août 2003 relativement à la décision de ne pas entamer une nouvelle procédure d’adjudication publique pour les travaux de construction du chalet pour les scouts et de confier la réalisation dudit ouvrage, par voie de marché de gré à gré, à la société V. S.A., de sorte qu’il doit être examiné dans ces mesure et limite.
Il est de principe que les marchés pour compte des communes doivent faire l’objet de contrats à passer par adjudication publique (article II. du chapitre 2 de la loi modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures, applicable en l’espèce), étant précisé qu’en cas d’annulation d’une première soumission publique, la remise en adjudication doit se faire sous forme d’une nouvelle soumission publique (article 44 (3) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989, également applicable en l’espèce).
L’article II. 2°) d) du chapitre 2 de la loi précitée du 4 avril 1974 dispose qu’il peut être dérogé à ces règles générales, le pouvoir adjudicateur pouvant procéder soit par adjudication restreinte, soit par marché de gré à gré, « lorsqu’à une procédure d’adjudication publique il n’y a pas de concurrents ayant présenté des offres régulières et qu’il n’y ait été proposé que des prix inacceptables, pourvu cependant que la passation du contrat soit urgente (…) ».
Il se dégage dudit article II. 2°) d) qu’indépendamment de la vérification de l’irrégularité ou de l’inacceptabilité des offres reçues lors de la soumission publique précédente, le recours à un marché de gré à gré requiert en tout état de cause qu’il y ait « urgence ».
6 Ainsi, il y a lieu de vérifier si en l’espèce, le collège échevinal de X. pouvait à bon droit retenir une urgence pour abandonner la voie normale consistant à organiser une nouvelle soumission publique et pour employer la procédure d’un marché de gré à gré, étant relevé que pour ce faire, il convient de se placer au stade de l’annulation de la première soumission pour apprécier s’il y avait, à ce moment, une urgence, non imputable au pouvoir adjudicateur, et incompatible avec les délais exigés par une nouvelle procédure de soumission publique.
En ce qui concerne le caractère de l’urgence, il convient de relever que s’agissant d’une dérogation à la règle générale, elle est d’interprétation stricte et le pouvoir adjudicateur, qui entend s’en prévaloir, doit rapporter la preuve de l’existence effective de circonstances exceptionnelles.
Ceci étant, s’il est vrai que l’on ne saurait soutenir qu’il y aurait eu négligence de la part de l’administration communale de X. à agir en temps utile pour pourvoir au remplacement du chalet des scouts - appelé à être démoli dans le cadre d’un projet de construction d’un complexe résidentiel -, le résultat insatisfaisant de la soumission publique n’ayant effectivement pas été prévisible pour elle, il n’en reste pas moins que l’administration communale de X. omet de rapporter la preuve concrète d’une nécessité impérieuse dans le chef des scouts, étant spécialement relevé que l’impossibilité de pourvoir à une solution intérimaire moyennant la mise à la disposition provisoire des scouts d’un autre local n’a ni été alléguée, ni, a fortiori, établie.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’administration communale de X. n’a pas valablement pu invoquer l’exception d’urgence pour justifier l’emploi de la procédure du marché de gré à gré et la décision afférente encourt partant l’annulation, sans qu’il soit encore nécessaire d’examiner l’autre branche du moyen d’annulation soulevé, l’examen afférent devenant surabondant.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un import de 1.000.- euros à chacun des demandeurs est cependant à rejeter comme n’étant pas fondée, étant donné que les conditions légales ne sont pas remplies en l’espèce.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
écarte des débats le deuxième mémoire en réplique fourni par les demanderesses ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
le déclare également partiellement fondé ;
partant annule la décision du collège échevinal de X. du 29 août 2003 de ne pas entamer une nouvelle procédure d’adjudication publique pour les travaux de construction du chalet pour les scouts et de confier la réalisation dudit ouvrage, par voie de marché de gré à gré, à la société V. S.A. ;
7 rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;
condamne l’administration communale de X. aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Campill, vice-président M. Schroeder, premier juge Mme Gillardin, juge et lu à l’audience publique du 6 octobre 2004, par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
Legille Campill
