Tribunal administratif N° 17650 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 24 février 2004 Audience publique du 5 juillet 2004 Recours formé par Monsieur …, … contre une décision du ministre du Travail et de l’Emploi en matière de permis de travail
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 17650 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 24 février 2004 par Maître Deidre DU BOIS, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, gérant de restaurant, demeurant à L-…, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi du 4 décembre 2003 refusant d’accorder un permis de travail pour un emploi de cuisinier à Monsieur …, né le 24 novembre 1969 à Guangdong (Chine) ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 6 mai 2004 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 2 juin 2004 par Maître Deidre DU BOIS au nom du demandeur ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Georges WEILAND, en remplacement de Maître Deidre DU BOIS, et Monsieur le délégué du gouvernement Guy SCHLEDER en leurs plaidoiries respectives.
A la suite d’une déclaration d’engagement du 12 juillet 2001, le ministre du Travail et de l’Emploi, ci-après dénommé « le ministre », refusa, par arrêté du 2 janvier 2003 de faire droit à la demande en obtention d’un permis de travail présentée par Monsieur …, de nationalité chinoise, pour un emploi auprès du restaurant « … », exploité par Monsieur …, en qualité de cuisinier « pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes :
- des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place : 1985 ouvriers non-qualifiés inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’Administration de l’emploi - priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen (E.E.E.) - poste de travail non déclaré vacant par l’employeur - n’a aucune qualification comme cuisinière - recrutement à l’étranger non-autorisé ».
Pendant la période s’échelonnant du 13 juin 2003 au 28 janvier 2004 l’administration de l’Emploi, service de placement, assigna un certain nombre de candidats à Monsieur … en vue de leur embauchage éventuel en qualité de cuisiniers chinois, candidats qui furent refusés pour des raisons diverses.
Suivant courrier du 14 octobre 2003 à l’adresse de l’administration de l’Emploi, Monsieur …, par l’intermédiaire de son mandataire, sollicita de nouveau l’octroi d’un permis de travail au profit de Monsieur ….
Par décision du 4 décembre 2003, le ministre refusa de faire droit à cette demande en les termes suivants :
« En réponse à votre nouvelle demande dans l’affaire reprise sous rubrique, je suis au regret de vous informer que faute d’éléments nouveaux, je ne me vois pas en mesure de revenir sur ma décision du 2 janvier 2003 de refuser le permis de travail au sieur DENG ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 24 février 2004, Monsieur …, en sa qualité d’exploitant du restaurant « … », a fait introduire un recours contentieux tendant à la réformation, sinon à l’annulation de l’arrêté ministériel précité du 4 décembre 2003.
Aucun texte de loi ne prévoyant un recours au fond en la présente matière, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre principal.
Dans son mémoire en réponse, le délégué du gouvernement soulève l’irrecevabilité du recours en annulation « alors que la lettre du 4 décembre 2003 ne constitue pas une décision nouvelle mais est seulement confirmative de la décision du 2 janvier 2003 contre laquelle aucun recours n’avait été introduit dans le délai de recours », d’autant plus qu’aucun fait nouveau n’aurait été invoqué au moment de la présentation de la deuxième demande en obtention d’un permis de travail.
Ledit moyen est cependant à rejeter, étant donné qu’il ressort clairement du libellé de la demande du 14 octobre 2003 que celle-ci n’est pas à considérer comme recours gracieux contre la décision ministérielle du 2 janvier 2003, mais comme demande nouvelle, postérieure à diverses assignations de candidats potentiels susceptibles d’occuper le poste vacant, et pour le surplus basée sur des pièces nouvelles, dont notamment un certificat d’aptitude professionnelle dans le chef de Monsieur … et non versé à l’appui de la première demande.
Pour le surplus, le recours en annulation est encore recevable pour avoir été introduit dans les formes de la loi.
A l’appui de son recours, le demandeur reproche au ministre que la motivation d’une décision ministérielle de refus de délivrer un permis de travail ne saurait consister dans des « formules standard » et se limiter à reprendre de manière abstraite les motifs prévus par la loi, sans préciser exactement les conditions particulières sur base desquelles la décision a été prise. Partant, l’administration aurait mis le tribunal dans l’impossibilité d’exercer son contrôle sur l’existence et la légalité des motifs qui sont à la base de la décision, de sorte que celle-ci devrait encourir l’annulation.
C’est à bon droit que le délégué du gouvernement conclut au rejet de ce moyen.
En effet, il échet de rappeler qu’une obligation de motivation expresse et exhaustive d’un arrêté ministériel de refus d’une autorisation de travail n’est imposée ni par la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant 1) l’entrée et le séjour des étrangers ; 2) le contrôle médical des étrangers ; 3) l’emploi de la main-d’œuvre étrangère, ni par le règlement grand-ducal modifié d’exécution du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg.
S’il est vrai qu’en application de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, toute décision administrative doit baser sur des motifs légaux et une décision refusant de faire droit à la demande de l’intéressé doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base, force est de constater qu’en l’espèce, l’arrêté ministériel déféré du 4 décembre 2003 énonce, par référence à la première décision ministérielle du 2 janvier 2003, cinq motifs tirés de la législation sur l’emploi de la main-d’œuvre étrangère et suffit ainsi aux exigences de l’article 6 précité, cette motivation ayant utilement été complétée et explicitée par le mémoire en réponse du délégué du gouvernement, de sorte que le demandeur n’a pas pu se méprendre sur la portée à attribuer à la décision litigieuse.
L’existence et l’indication des motifs ayant été vérifiés, il y a lieu d’examiner si lesdits motifs sont de nature à justifier la décision ministérielle déférée, étant relevé qu’une décision administrative individuelle est légalement motivée du moment qu’un des motifs invoqués à sa base la sous-tend entièrement.
Quant au fond, le demandeur fait exposer que le restaurant « … » aurait été à la recherche d’un cuisinier dans le domaine de la cuisine chinoise, qu’à cette fin, il aurait voulu engager Monsieur … en tant que cuisinier principal dans son établissement et qu’il aurait dès lors effectué toutes les démarches nécessaires pour obtenir un permis de travail au profit de ce dernier. Il expose encore que suite à un premier refus ministériel en date du 2 janvier 2004, il se serait adressé à l’administration de l’Emploi pour trouver aussi rapidement que possible une aide qualifiée et qu’il aurait notamment effectué une déclaration formelle d’engagement, mais toutes les personnes qui se seraient présentées n’auraient pas voulu s’engager, soit n’étaient pas qualifiées pour exercer ce métier.
Pour le surplus, le demandeur soutient que des ressortissants de l’Espace Economique Européen, experts en cuisine chinoise, seraient rares voire inexistants et que tous les documents nécessaires en vue de l’octroi d’une autorisation de travail au profit de Monsieur DENG auraient été réunis. Finalement, ce serait à tort que le ministre s’est borné à affirmer qu’il ne saurait revenir sur sa première décision du 2 janvier 2003 faute d’éléments nouveaux, « alors qu’il y a bien eu éléments nouveaux », et notamment la production d’un certificat d’aptitude professionnelle démontrant que Monsieur DENG serait qualifié comme cuisinier.
Le représentant étatique expose que le premier refus ministériel aurait été pris à juste titre, étant donné que Monsieur … n’aurait eu une qualification comme cuisinier.
Comme ce dernier n’a pas et n’a jamais eu d’autorisation de séjour au Grand-Duché de Luxembourg, il serait à considérer comme un étranger ayant été recruté dans un pays non-membre de l’Espace Economique Européen, et l’employeur aurait en premier lieu dû solliciter auprès de l’administration de l’Emploi une autorisation de recruter un travailleur à l’étranger, ce que ce dernier n’aurait cependant pas fait.
En outre, le délégué du gouvernement précise en se prévalant des statistiques officielles qui sont publiées mensuellement dans la presse écrite et parlée, à la suite de la réunion du comité de conjoncture, que suivant la situation sur le marché de l’emploi luxembourgeois au 31 décembre 2002, 6773 demandeurs d’emploi étaient inscrits au bureau de placement de l’ADEM, ce nombre ayant augmenté à 8308 en date du 30 novembre 2003. Aux dates préindiquées, 1985 respectivement 2424 ouvriers non-
qualifiés étaient au chômage et plus précisément 47 cuisiniers avec CATP étaient concrètement à la recherche d’un emploi en date du 30 novembre 2003. Conformément aux dispositions légales et réglementaires applicables, le ministre pourrait refuser un permis de travail à un ressortissant d’un pays tiers en invoquant la priorité à l’emploi des travailleurs de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen et leur disponibilité sur le marché luxembourgeois, de sorte que ce serait à bon droit que le ministre, compte tenu des chiffres exposés ci-avant, a pu conclure que la situation sur le marché de l’emploi est telle qu’il a pu réserver l’accès à l’emploi aux demandeurs d’emploi bénéficiant de la priorité à l’emploi, plutôt que de recruter un ressortissant d’un pays tiers.
Finalement, le représentant étatique estime que le demandeur n’avait pas l’intention d’engager un ressortissant communautaire et que Monsieur … ne serait pas à considérer comme cuisinier qualifié, étant donné qu’en date du 2 décembre 2002, il ne pouvait présenter un certificat attestant une quelconque qualification et qu’en date du 5 juin 2003 il n’avait obtenu qu’un certificat d’aptitude professionnelle du quatrième degré qui n’est pas décerné à un cuisinier qualifié, d’autant plus que la réalité du diplôme en question serait à contester, notamment eu égard au fait que les diplômes chinois délivrés depuis 2001 seraient bilingues (anglais et chinois), ce qui ne serait pas le cas du diplôme produit par Monsieur DENG.
Dans le cadre d’un recours en annulation, le juge administratif peut vérifier les faits formant la base d’une décision administrative qui lui est soumise et examiner si ces faits sont de nature à justifier la décision. Cet examen amène le juge à vérifier si les faits à la base de la décision sont établis et si la mesure prise est proportionnelle par rapport aux faits établis (cf. trib. adm. 7 décembre 1998, n° 10807 du rôle, Pas. adm. 2003, V° Recours en annulation, n° 10 et autres références y citées).
En l’espèce, le ministre, dans sa décision critiquée, s’est référé à sa motivation contenue dans sa première décision du 2 janvier 2003 pour refuser le permis de travail sollicité.
Au vœu de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972 et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissants des états membres de l’Union Européenne et des Etats partis à l’accord sur l’Espace Economique Européen sont dispensés de la formalité du permis de travail. En l’espèce, la référence à la situation et à l’harmonisation du marché de l’emploi et à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen se justifie donc, en principe, face au désir de l’employeur d’embaucher un travailleur de nationalité chinoise, c’est-à-dire originaire d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union Européenne et aux Etats partis à l’accord sur l’Espace Economique Européen.
Après avoir vérifié que la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen est en principe justifiée, le tribunal doit encore examiner si des demandeurs d’emploi prioritaires aptes à occuper le poste vacant étaient concrètement disponibles sur le marché de l’emploi. A cet égard, il appartient au ministre d’établir, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé.
En l’espèce, le demandeur a versé six cartes d’assignation de candidats qui se sont présentés entre le 13 juin 2003 et le 28 janvier 2004 en vue d’un embauchage éventuel en qualité de cuisinier pour cuisine chinoise auprès du restaurant « … », candidats qui ont été refusés pour des raisons diverses. Pour le surplus, le représentant étatique, dans son mémoire en réponse, n’a pas soutenu que d’autres candidats disponibles auraient été assignés auprès du restaurant « … » et auraient été refusés par l’employeur pour des raisons non pertinentes. Partant, il est faux de soutenir que l’employeur n’avait pas l’intention d’engager un ressortissant communautaire pour le poste en question, le contraire ressortant même des pièces versées au dossier, alors que l’administration de l’Emploi a assigné pareils candidats, qui pour des raisons diverses non autrement mises en cause n’étaient pas aptes à pouvoir exercer le travail demandé.
Il s’ensuit que le ministre n’a pas établi, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’être occupées par le restaurant « … » à …, de sorte que les motifs de refus tirés de la priorité de l’emploi aux ressortissants de l’Espace Economique Européen respectivement de la disponibilité sur place de demandeurs d’emploi appropriés ne se trouvent pas vérifiés en l’espèce.
Le motif de refus tiré de la non-déclaration de poste de travail vacant par l’employeur est également contredit en fait par les pièces versées au dossier. En effet, il découle nécessairement des différentes cartes d’assignation versées par le demandeur que ce dernier avait déclaré le poste en question vacant auprès de l’administration de l’Emploi, qui lui avait assigné six candidats, dont cinq s’étaient présentés avant la nouvelle demande en obtention d’un permis de travail au profit de Monsieur …, formulée en date du 14 octobre 2003.
Concernant le prétendu défaut dans le chef de l’employeur d’avoir sollicité en premier lieu auprès de l’administration de l’Emploi, l’autorisation de recruter un travailleur à l’étranger, le tribunal relève que le demandeur, après s’être vu assigner cinq candidats ne répondant pas à ses attentes, s’est adressé en date du 14 octobre 2003 à l’administration de l’Emploi pour obtenir un permis de travail au profit de Monsieur ….
Par ce courrier, le demandeur a nécessairement sollicité auprès de l’administration de l’Emploi l’autorisation de recruter Monsieur …, courrier qui ne saurait être considéré comme équivalant à un engagement d’un travailleur à l’étranger. Partant, il aurait appartenu à un premier stade à l’administration de l’Emploi de fournir une réponse par rapport à cette demande d’autorisation de recruter un travailleur à l’étranger et c’est partant à tort que le ministre, dans sa décision critiquée, a estimé que Monsieur … avait déjà procédé à l’engagement de Monsieur … par un recrutement à l’étranger non-
autorisé.
Concernant finalement le motif de refus tiré du défaut de qualification en tant que cuisinier dans le chef de Monsieur …, il échet de constater qu’en annexe au courrier du 4 octobre 2003 à l’adresse de l’administration de l’Emploi, le mandataire de Monsieur MAN avait communiqué la copie du certificat d’aptitude professionnelle délivré à Monsieur DENG, duquel il ressort que ce dernier dispose d’une qualification de quatrième classe (niveau moyen) en tant que chef de cuisine chinoise et qu’il a obtenu ledit certificat d’aptitude professionnelle avec la mention « passable ».
Comme il est constant en cause que Monsieur … était à la recherche d’un cuisinier, tel que cela ressort de la déclaration d’engagement du 12 juillet 2001 et des diverses cartes d’assignation versées en cause, c’est à tort que le ministre reproche à l’heure actuelle à Monsieur … qu’il ne disposerait pas de pareil qualification.
Pour le surplus, le tribunal ne saurait suivre le représentant étatique dans son argumentation consistant à contester la réalité du diplôme produit en cause, la signature du notaire certifiant la conformité de la photocopie à l’original ayant été légalisée auprès de l’ambassade du Luxembourg à Beijing.
Il suit des considérations qui précèdent que la décision ministérielle du 4 décembre 2003 encourt l’annulation.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare justifié ;
partant annule la décision du ministre du Travail et de l’Emploi du 4 décembre 2003 et renvoie l’affaire devant ledit ministre en prosécution de cause ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président, M. Schroeder, premier juge, M. Spielmann, juge, et lu à l’audience publique du 5 juillet 2004 par le vice-président, en présence de M.
Legille, greffier.
Legille Campill 7
