Tribunal administratif N° 16934 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 27 août 2003 Audience publique du 3 mars 2004
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Recours formé par Madame … contre un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi en matière de permis de travail
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 16934 du rôle et déposée le 27 août 2003 au greffe du tribunal administratif par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame …, secrétaire, de nationalité russe, demeurant à Moscou, …, tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi du 10 juin 2003 lui refusant la délivrance d’un permis de travail ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 23 décembre 2003 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au nom de la demanderesse au greffe du tribunal administratif le 14 janvier 2004 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment l’arrêté attaqué ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO, en remplacement de Maître Alex KRIEPS, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Gilles ROTH en leurs plaidoiries respectives.
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Par arrêté du 10 juin 2003, le ministre du Travail et de l’Emploi, dénommé ci-
après le « ministre », refusa la délivrance d’un permis de travail en faveur de Madame …, préqualifiée, en vue de prendre un emploi auprès de la société à responsabilité limitée I. S.àr.l., avec siège à L-…, « pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes -
des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place : 2067 ouvriers non qualifiés inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi -
priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen (E.E.E.) -
poste de travail non déclaré vacant par l’employeur -
recrutement à l’étranger non autorisé ».
Par requête déposée en date du 27 août 2003, Madame … a fait introduire un recours contentieux tendant à l’annulation de l’arrêté ministériel de refus pré-relaté du 10 juin 2003.
Quant au dépôt tardif du mémoire en réponse Il convient en premier lieu d’examiner le moyen de « forclusion » soulevé par la demanderesse dans son mémoire en réplique par rapport au mémoire en réponse déposé par le délégué du gouvernement le 23 décembre 2003 au greffe du tribunal.
L’article 5 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives prévoit en ses paragraphes (1) et (6) que « (1) (…) le défendeur et le tiers intéressé sont tenus (…) de fournir leur réponse dans le délai de trois mois à dater de la signification de la requête introductive.
(6) Les délais prévus aux paragraphes 1 et 5 sont prévus à peine de forclusion.
Ils ne sont pas susceptibles d’augmentation en raison de la distance. Ils sont suspendus entre le 16 juillet et le 15 septembre ».
Il convient encore de relever qu’aucune prorogation de délai n’a été demandée au président du tribunal conformément à l’article 5, paragraphe (7) ni, par la force des choses, accordée par ce dernier.
Il se dégage de l’article 5 de la loi précitée du 21 juin 1999 que la question de la communication des mémoires dans les délais prévus par la loi touche à l’organisation juridictionnelle, étant donné que le législateur a prévu les délais émargés sous peine de forclusion.
Conformément aux dispositions du paragraphe (1) de l’article 5 de la loi précitée du 21 juin 1999, le délégué du gouvernement est tenu de fournir son mémoire en réponse dans le délai de trois mois à partir de la signification de la requête introductive.
En l’espèce, la requête introductive d’instance a été déposée au greffe du tribunal administratif en date du 27 août 2003. Conformément à l’article 4, paragraphe (3) de la loi précitée du 21 juin 1999, « le dépôt de la requête vaut signification à l’Etat (…) ». Partant, c’est en date du 27 août 2003 que la requête introductive d’instance a été signifiée à l’Etat. Toutefois, le délai de trois mois prévu par le paragraphe (1) de l’article 5 de la loi du 21 juin 1999 précitée, est suspendu entre le 16 juillet et le 15 septembre en vertu des dispositions du paragraphe (6) du même article, de sorte que le délai de trois mois n’a commencé à courir qu’à partir du 16 septembre 2003 et a expiré en l’espèce le 16 décembre 2003, soit avant le dépôt du mémoire en question au greffe en date du 23 décembre 2003.
Il s’ensuit que le mémoire en réponse du délégué du gouvernement a été déposé en dehors du délai légal de trois mois et est à écarter comme ayant été fourni tardivement.
Le mémoire en réponse ayant été écarté, le même sort frappe le mémoire subséquent de la partie demanderesse, lequel ne constitue qu’une réplique à la réponse fournie.
Le recours en annulation, ayant par ailleurs été introduit dans les formes et délai de la loi, il est recevable.
Quant au fond A l’appui de son recours, la demanderesse conteste en premier lieu le motif invoqué à la base de l’arrêté ministériel déféré ayant trait à la non-déclaration de la vacance de poste par l’employeur et elle soutient que la société I., préqualifiée, aurait en date du 26 juin 2002 adressé une déclaration de vacance de poste à l’administration de l’Emploi.
L’article 10 (1) du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, dans sa teneur lui conférée par le règlement grand-ducal du 29 avril 1999, dispose dans son deuxième alinéa que « la non déclaration formelle et explicite de la vacance de poste à l’Administration de l’Emploi, conformément à l’article 9 paragraphe (2) de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’Administration de l’Emploi et portant création d’une commission nationale de l’emploi, constitue un motif valable et suffisant de refus du permis de travail ».
Il est vrai qu’au vu du caractère clair et précis de cette disposition réglementaire, le ministre peut valablement refuser le permis de travail sollicité au seul motif que le poste de travail ne fut pas déclaré vacant par l’employeur. Cependant, alors même que ce texte réglementaire pose l’exigence que la déclaration de vacance de poste doit être « formelle et explicite », en ce sens qu’elle doit résulter d’un acte tendant précisément à cette fin et ne saurait être déduite d’un autre acte à finalité principale distincte, il n’impose pas une forme déterminée à respecter par l’employeur pour satisfaire à cette obligation déclarative.
Dès lors, la lettre du 26 juin 2002 par laquelle la société I. informa l’administration de l’Emploi qu’elle cherchait une personne pour un poste de secrétaire administratif laquelle devait notamment parler russe, anglais et français, doit être considérée comme suffisante au regard de l’exigence d’une déclaration formelle et explicite d’une vacance de poste, de sorte que le motif afférent retenu à la base de l’arrêté ministériel attaqué du 10 juin 2003 se trouve infirmé en fait et ne saurait valablement sous-tendre le refus d’un permis de travail y exprimé.
La demanderesse fait valoir en deuxième lieu en ce qui concerne le motif du recrutement à l'étranger non autorisé invoqué à la base du refus ministériel déféré qu’il n’y aurait pas eu en l’espèce un recrutement non autorisé à l’étranger au motif qu’elle n’aurait pas été recrutée par la société à responsabilité limitée I.. Dans ce contexte, elle soutient que le défaut d’avoir sollicité et obtenu l’accord préalable de l’administration de l’Emploi en vue de recruter un travailleur à l’étranger ne saurait constituer un motif de refus d’un permis de travail.
L'article 16 de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’Emploi et portant création d’une commission nationale de l’emploi précise que le recrutement de travailleurs à l'étranger est de la compétence exclusive de l'administration de l'Emploi, sauf l'exception où un ou plusieurs employeurs, sur demande préalable, ont été autorisés par cette administration à procéder eux-mêmes à un tel recrutement « pour compléter et renforcer les moyens d'action de l'administration, notamment lorsque le déficit prononcé de main d'oeuvre se déclare » ( doc. parl. n° 1682, commentaire des articles ad. art. 16).
Il en résulte qu’aux termes de l'article 16 (2) de la loi précitée du 21 février 1976, l'employeur ayant l'intention d'engager une personne non ressortissante d'un pays de l'Union Européenne, ni d'un pays faisant partie de l'Espace Economique Européen, doit solliciter en premier lieu auprès de l'administration de l'Emploi l'autorisation de recruter un travailleur à l'étranger.
Cette obligation est corroborée par les dispositions du même article 16 à travers son paragraphe (1) fixant le principe pour l'administration de l'Emploi d'un monopole en vue de procéder au recrutement des travailleurs en dehors de l'Espace Economique Européen pour les raisons « inhérentes à la surveillance du marché d'emploi, ensuite pour des motifs concernant la santé publique, l'ordre public et la sécurité publique, enfin dans l'intérêt de la protection de l'emploi et de la main-d'œuvre occupé dans le pays » (doc. parl. n° 1682 loc.cit).
Or, le tribunal constate que, par lettre du 22 octobre 2002, la société à responsabilité limitée I. a déclaré à l’administration de l’Emploi avoir l’intention de recruter une personne non ressortissante E.E.E., en l’occurrence de nationalité russe, de sorte qu’on ne saurait reprocher le non-respect de l’exigence afférente. L’administration de l’Emploi a donc été informée, préalablement à l’engagement, de l’intention de l’employeur et il lui aurait appartenu de rencontrer cette demande. Il s’ensuit que le motif afférent retenu à la base de l’arrêté ministériel attaqué du 10 juin 2003 se trouve infirmé en fait et ne saurait valablement sous-tendre le refus d’un permis de travail y exprimé.
Le ministre a encore retenu comme motifs de refus la disponibilité de demandeurs d’emploi appropriés et la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen. La demanderesse reproche au ministre d’avoir fondé son refus sur la présence de 2.067 ouvriers non qualifiés sur le marché du travail alors qu’il découlerait sans équivoque de la déclaration de vacance de poste que la société à responsabilité limitée I. cherchait une secrétaire. Elle affirme en outre que l’administration de l’Emploi n’aurait pas assigné de demandeur d’emploi bénéficiant de la priorité à l’embauche à la société à responsabilité limitée I. en vue d’occuper le poste de secrétaire.
Conformément aux dispositions de l’article 10 (1) alinéa 1er du règlement grand-
ducal modifié du 12 mai 1972 précité, « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, compte tenu de la priorité à l’embauche dont bénéficient les ressortissants des Etats membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, conformément à l’article 1er du règlement CEE 1612/68 concernant la libre circulation des travailleurs ».
Cette disposition trouve sa base légale habilitante à la fois dans l’article 27 de la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant 1. l’entrée et le séjour des étrangers, 2. le contrôle médical des étrangers, 3. l’emploi de la main d’œuvre étrangère, qui dispose que « L’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi » et dans l’article 1er du règlement CEE précité n° 1612/68, qui dispose que « 1) Tout ressortissant d’un Etat membre quel que soit le lieu de sa résidence, a le droit d’accéder à une activité salariée et de l’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux de cet Etat. 2) Ils bénéficient notamment sur le territoire d’un autre Etat membre de la même priorité que les ressortissants de cet Etat dans l’accès aux emplois disponibles ».
Lesdits articles 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 et 27 de la loi précitée du 28 mars 1972, confèrent à l’autorité investie du pouvoir respectivement d’octroyer et de renouveler le permis de travail, la faculté de le refuser en raison de considérations tirées des impératifs dérivant du marché de l’emploi du point de vue notamment de sa situation, de son évolution et de son organisation et ceci en vue de la protection sociale aussi bien des travailleurs désirant occuper un emploi au Grand-Duché que des travailleurs déjà occupés dans le pays (v. trav. parl. relatifs au projet de loi n° 2097, exposé des motifs, p. 2).
Au vœu de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972, et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissants des Etats membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’E.E.E. sont dispensés de la formalité du permis de travail.
En l’espèce, la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi et à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Union européenne et de l’Espace Economique Européen se justifie donc, en principe, face au désir de l’employeur d’embaucher un travailleur de nationalité russe, c’est-à-dire originaire d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union européenne et aux Etats parties à l’Accord sur l’E.E.E..
Après avoir vérifié que la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Union européenne et de l’E.E.E. est, en principe, justifiée en l’espèce, le tribunal doit encore examiner si des demandeurs d’emploi prioritaires aptes à occuper le poste vacant étaient concrètement disponibles sur le marché de l’emploi.
A cet égard, il appartient au ministre d’établir, in concreto, la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé.
Pour refuser l’octroi d’un permis de travail à un ressortissant étranger non ressortissant d’un pays de l’E.E.E., l’administration de l’Emploi, sous peine de rester en défaut de prouver la présence de main-d’œuvre disponible et prioritaire, ne saurait se borner à faire état de la simple existence de personnes inscrites comme demandeurs d’emploi pour en conclure que parmi ces personnes se trouverait une personne apte et qualifiée et se dispenser dès lors de faire des assignations de candidats auxquels une priorité à l’emploi aurait dû être accordée.
En l’espèce, en l’absence d’une prise de position de l’administration déposée dans le délai légal et faute par elle d’avoir produit le dossier administratif, tel qu’exigé par l’article 8 (5) de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, le tribunal n’est pas en mesure de vérifier utilement le caractère légal et réel du motif de refus invoqué à l’appui de l’arrêté ministériel du 10 juin 2003 basé sur la disponibilité sur place de demandeurs d’emploi appropriés, ainsi que sur la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen, étant donné qu’il appartient au ministre d’établir in concreto la disponibilité sur place de personnes bénéficiant d’une priorité à l’embauche, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé. Dans ce contexte, il y a lieu de relever que le fait de fonder le refus notamment sur la disponibilité sur place d’ouvriers non qualifiés alors qu’il s’agit de remplir un poste de secrétaire administratif démontre que l’administration ne s’est pas référée avec précision à la situation particulière de la profession pour laquelle le permis était sollicité.
Ainsi, pour refuser l’octroi d’un permis de travail à un ressortissant étranger non ressortissant d’un pays de l’E.E.E., l’administration de l’Emploi, sous peine de rester en défaut de prouver la présence de main d’œuvre disponible et prioritaire, ne saurait se borner à faire état de la simple existence de personnes inscrites comme demandeurs d’emploi pour en conclure que parmi ces personnes se trouverait une personne apte et qualifiée et se dispenser dès lors de faire des assignations de candidats auxquels une priorité à l’emploi aurait dû être accordée.
Il se dégage des considérations qui précèdent que les motifs de refus basés sur la disponibilité de demandeurs d’emploi appropriés et la priorité à l’emploi des ressortissants de l’E.E.E. ne sont pas de nature à justifier légalement en l’espèce l’arrêté ministériel déféré.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que le recours en annulation est à déclarer fondé et l’arrêté ministériel de refus du 10 juin 2003 encourt l’annulation.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
écarte le mémoire en réponse de l’Etat et le mémoire en réplique subséquent de la demanderesse ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond, le déclare justifié et partant annule l’arrêté ministériel précité du 10 juin 2003 ;
renvoie le dossier au ministre du Travail et de l’Emploi pour prosécution de cause ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé par :
M. Campill, vice-président M. Spielmann, juge Mme Gillardin, juge et lu à l’audience publique du 3 mars 2004 par le vice-président, en présence de M.
Legille, greffier.
s. Legille s. Campill 7
