Tribunal administratif N° 16555 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 13 juin 2003 Audience publique du 5 février 2004
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Recours formé par Madame …, … contre une décision du conseil communal de X.
en matière de nomination
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JUGEMENT
Vu la requête déposée le 13 juin 2003 au greffe du tribunal administratif par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame …, demeurant à L-…, tendant à la réformation, subsidiairement à l’annulation de la décision du conseil communal de X. du 28 février 2003, lui notifiée le 14 mars 2003, de ne pas prolonger son service provisoire;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Gilbert RUKAVINA, demeurant à Diekirch, du 27 juin 2003, portant signification dudit recours à l'administration communale de X., établie à L-
9530 X., 2, Grand-Rue;
Vu le mémoire en réponse déposé le 12 novembre 2003 au greffe du tribunal administratif par Maître Jean-Pierre KLEIN, avocat à la Cour, pour le compte de l'administration communale de X.;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 1er décembre 2003 par Maître Jean-Marie BAULER au nom de la demanderesse Marion …, préqualifiée;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Gilbert RUKAVINA, demeurant à Diekirch, du 4 décembre 2003, portant signification dudit mémoire en réplique à l'administration communale de X.;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 31 décembre 2003 par Maître Jean-Pierre KLEIN au nom de l'administration communale de X.;
Vu les pièces versées et notamment la décision critiquée;
Le juge rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maîtres Jean LUTGEN, en remplacement de Maître Jean-Marie BAULER, et Steve HELMINGER, en remplacement de Maître Jean-Pierre KLEIN, en leurs plaidoiries respectives.
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2 Le 28 février 2003 le conseil communal de X. prit la délibération suivante:
"Revu notre délibération N° 8 du 9 février 2001 portant nomination provisoire de Madame …, née à Esch-sur-Alzette le …, domiciliée à L-…, aux fonctions de rédacteur au secrétariat communal à partir du 1er mars 2001, approuvée par décision ministérielle du 2 mars 2001, référence L-2695-01, Considérant que Madame … a subi en avril 2002 un échec à l'examen de fin de formation générale de sa carrière et aurait dû se présenter une seconde fois audit examen, Constatant que pour des raisons de grossesse elle ne participait pas à la session de repêchage de septembre 2002 et qu'en conséquence elle n'a pas passé avec succès l'examen d'admission définitive avant la fin de son service provisoire, Vu la demande présentée le 10 courant par Madame … sollicitant une prolongation de son service provisoire, Vu l'avis défavorable émis à ces fins par la délégation du personnel, (…) DECIDE A L'UNANIMITE DES VOIX de ne pas prolonger le service provisoire de Madame …, préqualifiée, en raison du fait qu'elle n'a pas subi avec succès l'examen d'admission définitive de la carrière du rédacteur avant la fin de son stage venant à terme aujourd'hui (…)." Par requête déposée le 13 juin 2003, Madame … a introduit un recours tendant principalement à la réformation, et subsidiairement à l'annulation de la décision du conseil communal de X. du 28 février 2003.
Elle fait expliquer qu'ayant été nommée aux fonctions de rédacteur stagiaire au secrétariat communal de X. avec effet au 1er mars 2001, son service provisoire devait théoriquement s'achever le 1er mars 2003, sauf suspension ou prolongation. Ayant subi un échec à l'examen de fin de formation générale de sa carrière en avril 2002, elle devait se présenter à la session de rattrapage prévue pour le mois de septembre 2002. Elle fait exposer que compte tenu des difficultés rencontrées pendant sa grossesse, elle aurait été contrainte de prendre un congé pour cause de maladie, raison pour laquelle il lui aurait été impossible de subir l'examen de rattrapage. Ayant demandé le 10 février 2003 la prolongation de son service provisoire, elle aurait été informée le 14 mars suivant, soit le lendemain de l'expiration de son congé de maternité, de ce que le conseil communal avait rejeté sa demande.
Elle se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la conformité de la délibération du conseil communal à l'article 4, alinéa 2 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes qui exige que les avis d'organismes consultatifs auxquels il est référé indiquent la composition dudit organisme, les noms des membres ayant assisté à la délibération et le nombre de voix exprimées en faveur de l'avis exprimé, étant donné que l'avis de la délégation du personnel auquel la délibération se réfère ne contiendrait pas les mentions légalement exigées.
3 Concernant la décision de refus de proroger son service provisoire, elle souligne que l'article 4, paragraphe 3 du statut des fonctionnaires communaux permet de prolonger le service provisoire pour une durée maximum de douze mois en faveur du fonctionnaire qui n'a pas pu se soumettre à l'examen d'admission définitive pour des raisons indépendantes de sa volonté ainsi qu'à celui qui a subi un échec à l'examen d'admission définitive. Elle en conclut qu'il serait manifestement établi que cette impossibilité est la conséquence directe de sa grossesse et que le refus de prolongation de son service provisoire est lié à la survenance des risques inhérents à toute grossesse. Un tel refus ne pouvant concerner que les femmes, la décision entreprise violerait le principe de non-discrimination fondée sur le sexe et serait partant entachée de nullité.
Finalement, la décision du conseil communal ne préciserait pas concrètement les raisons de fait permettant de la justifier, le conseil s'étant contenté d'invoquer l'échec de la demanderesse à l'examen d'admission définitive de la carrière du rédacteur mais ayant omis de justifier de manière concrète le refus de lui accorder la prorogation du service provisoire.
Cette omission vicierait la décision entreprise et justifierait sa réformation.
QUANT A LA COMPETENCE ET A LA RECEVABILITE L'article 5 de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux opère une distinction entre la catégorie des agents dont la fonction ne requiert pas un examen d'admission définitive et celle où la nomination définitive est subordonnée au succès à l'examen d'admission définitive. La nomination définitive des agents relevant de la première catégorie est acquise en fin de service provisoire, par le seul fait de l'expiration de ce service. Concernant ceux relevant de la seconde, en cas de réussite du stagiaire à l'examen d'admission définitive, l'administration communale ne dispose pas non plus d'un pouvoir discrétionnaire, mais n'a qu'une compétence liée pour procéder à la nomination définitive (v. trib. adm. 23 novembre 1998, confirmé par arrêt du 1er juillet 1999, et 23 octobre 2002, Pas. adm. 2003, V° Fonction publique, nos. 13 et 14). Les fonctionnaires qui, à la fin du service provisoire, ne peuvent pas se prévaloir d'une réussite à l'examen d'admission, peuvent bénéficier d'une prolongation de leur service provisoire pour une période s'étendant au maximum sur douze mois s'ils n'ont pu se soumettre à l'examen d'admission définitive pour des raisons indépendantes de leur volonté ou s'ils ont subi un échec à l'examen d'admission définitive. La loi précise que dans ce cas, les fonctionnaires en service provisoire doivent se présenter de nouveau à l'examen et qu'un nouvel échec entraîne leur élimination définitive.
L'article 5, alinéa 3 de la loi du 24 décembre 1985, précitée, dispose qu'une décision de refus d'admission définitive doit être motivée et est susceptible d'un recours au tribunal administratif statuant comme juge du fond.
En l'espèce, la décision du conseil communal n'a pas été, à proprement parler, de refuser l'admission définitive de Madame …, mais de ne pas prolonger la durée de son service provisoire. A la différence cependant du cas d'un second échec à l'examen d'admission définitive, où la décision de refus d'admission s'apparente plutôt au constat d'une conséquence légale, le refus de prolongation du service provisoire à un moment où celle-ci reste légalement possible, c'est-à-dire lorsque le service provisoire initial n'est pas expiré et que le stagiaire n'a pas encore essuyé deux refus à l'examen d'admission définitive, doit s'analyser en décision de refus d'admission définitive puisqu'entraînant directement ledit effet.
4 Comme la loi confère au tribunal administratif compétence pour connaître comme juge du fond des décisions de refus d'admission définitive, c'est à bon droit que la demanderesse a saisi ledit tribunal d'un recours en réformation.
Il s'ensuit que le recours en annulation, introduit en ordre subsidiaire, est irrecevable.
Le recours en réformation ayant par ailleurs été introduit dans les formes et délai de la loi, il est recevable.
QUANT AU FOND Au fond, le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis émis par la délégation du personnel est à rejeter. Il ressort en effet des explications non contredites de l'administration communale de X. que la délégation du personnel de la commune de X. est composée d'un seul membre, l'effectif total des fonctionnaires de la commune ne dépassant pas le nombre de 25. Il s'ensuit logiquement que les reproches formulés par la demanderesse à l'adresse de l'avis de la délégation, qui ne pourraient se comprendre que si ledit avis avait été émis par une collégialité, sont à écarter.
Concernant le refus de prolonger le service provisoire de la demanderesse, l'administration communale précise dans son mémoire en réponse que ce serait au vu du travail peu satisfaisant fourni par Madame … pendant son stage que cette décision a été prise.
Elle ajoute que le fait que la grossesse de celle-ci a été invoquée dans la délibération litigieuse n'aurait servi qu'à résumer les faits ayant empêché la demanderesse à se présenter à la deuxième session d'examens organisée pendant la durée régulière du stage de celle-ci. Elle insiste sur ce que l'impossibilité de se présenter aux examens ne serait pas la cause l'ayant conduite à ne pas prolonger le service provisoire.
La demanderesse dénie à l'administration communale le droit d'invoquer actuellement des faits connus par elle depuis longtemps et qui auraient pu donner lieu à un licenciement.
Elle conteste par ailleurs à la commune le droit de faire état, actuellement, d'un travail peu satisfaisant fourni par elle, étant donné que la délibération litigieuse énonce clairement que le refus de prolongation du service provisoire trouve son origine dans le fait que la demanderesse n'a pas subi avec succès l'examen d'admission à la carrière du rédacteur avant la fin de son stage. Elle en tire la conclusion que ce n'est que l'impossibilité de se présenter à la session de rattrapage qui explique le refus de prolongation de son stage. Or, cette impossibilité serait due à son état de grossesse, fait explicitement reconnu par la commune qui a énoncé "que pour des raisons de grossesse elle ne participait pas à la session de repêchage de septembre 2002", état de choses qui ne peut se produire que dans le chef d'une femme, de sorte que le refus de prolongation du stage, provoqué par l'état de grossesse de la demanderesse, témoignerait d'une discrimination fondée sur le sexe.
En vertu de l'article 4, paragraphe 3 de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux, avant la fin du service provisoire, le fonctionnaire doit subir, le cas échéant, un examen qui décide de son admission définitive. Le service provisoire peut être prolongé pour une période s'étendant au maximum sur douze mois en faveur du fonctionnaire en service provisoire, soit qu'il n'ait pu se soumettre à l'examen 5 d'admission définitive pour des raisons indépendantes de sa volonté, soit qu'il ait subi un échec à l'examen d'admission définitive.
Qu'elle soit motivée par l'impossibilité du fonctionnaire en service provisoire de se soumettre à l'examen d'admission définitive ou par son échec à l'examen en question, la prolongation du service provisoire ne constitue pas un droit pour le fonctionnaire, mais une faculté pour le conseil communal.
Le seul fait de se trouver en état de grossesse ne saurait partant conférer au stagiaire n'ayant pas encore réussi à l'examen d'admission définitive le droit de voir prolonger la durée de son service provisoire. Le refus de prolongation opposé à une stagiaire qui est enceinte ne constitue pas une discrimination par rapport aux stagiaires masculins, ceux-ci ne disposant à leur tour pas du droit à la prolongation de la durée de service provisoire en cas d'impossibilité de se soumettre à l'examen d'admission définitive, pour cause de maladie ou pour une autre raison indépendante de leur volonté.
Si le conseil communal peut accorder la prolongation de la durée du service provisoire de manière discrétionnaire, il n'en reste pas moins qu'il ne doit pas exercer son pouvoir de décision de manière arbitraire ou autrement illégale.
En l'espèce, après s'être borné, dans sa délibération du 28 février 2003, de motiver le refus de prolongation du stage de Madame … par sa non-participation à la session de rattrapage de l'examen d'admission en raison de sa grossesse, l'administration communale conteste actuellement que son refus soit motivé par la grossesse de celle-ci et souligne qu'il est motivé "par le travail insatisfaisant de la requérante pendant son stage." A la différence des fonctionnaires de l'Etat, les fonctionnaires communaux bénéficiant d'une nomination au service provisoire sont immédiatement fonctionnarisés, quitte à ce que tant pendant leur service provisoire qu'à la fin de celui-ci, ils peuvent perdre leur statut de fonctionnaire.
La loi prévoit trois causes différentes entraînant la perte du statut de fonctionnaire communal en fin de service provisoire, à savoir un échec définitif à l'examen d'admission définitive, dû à deux échecs successifs aux épreuves dudit examen, l'expiration du service provisoire sans que le fonctionnaire n'ait réussi l'examen d'admission définitive pendant la durée normale du service provisoire, sinon pendant la période de prolongation de celui-ci, et le licenciement à la fin du service provisoire.
Le législateur ayant prévu trois hypothèses différentes de perte du statut de fonctionnaire communal en service provisoire, chacune de ces hypothèses doit logiquement avoir une cause différente. Si le cas de l'échec définitif à l'examen d'admission définitive se distingue de manière claire des deux autres causes, ces dernières pourraient a priori correspondre à une situation identique, à savoir un travail, par le fonctionnaire en service provisoire, qui ne donne pas satisfaction. Or, il se dégage de l'économie générale de l'article 4 de la loi modifiée du 24 décembre 1985, précitée, qu'en cas d'absence de satisfaction avec les prestations du fonctionnaire en service provisoire, le conseil communal a la possibilité de le licencier. La révocation du service provisoire sans que le fonctionnaire ait réussi l'examen d'admission définitive se limite alors au cas où le fonctionnaire n'a pas profité de la durée du service provisoire pour se présenter, le cas échéant deux fois, à l'examen d'admission définitive et où l'administration communale lui refuse une prolongation du service provisoire 6 pour lui permettre de se présenter à l'examen d'admission définitive, ce refus ne pouvant dès lors être motivé par un travail ne donnant pas satisfaction puisque dans cette situation, il y aurait lieu à licenciement, mais par la désapprobation, par le conseil communal, du retard pris par le fonctionnaire en service provisoire de se présenter à l'examen d'admission définitive dans le délai normal du service provisoire.
Il suit des développements qui précèdent que la décision de refus de prolongation du service provisoire, motivée par le travail insatisfaisant de Madame …, doit être qualifiée de licenciement en fin de service provisoire.
Si une décision de licenciement peut intervenir à tout moment du service provisoire, y compris à sa fin, ainsi que cela ressort des alinéas 2 et 8 de l'article 4, paragraphe 3 précité de la loi modifiée du 24 décembre 1985, l'alinéa 2 prévoit que sauf le cas d'un licenciement pour motifs graves, l'intéressé doit être entendu en ses explications et il a droit à un préavis d'un mois.
S'il est vrai que selon l'agencement de la disposition en question, les mesures protectrices sont énoncées à propos du licenciement au cours du service provisoire, il n'y a aucune raison pour admettre que le législateur ait entendu exclure le stagiaire des mesures protectrices lorsque le licenciement intervient à la fin de son service provisoire, donc à un moment où il peut davantage estimer avoir entre-temps donné satisfaction à son employeur sur le plan de la qualité de son travail puisqu'aucun licenciement n'est intervenu jusqu'alors. Il n'y a effectivement pas de raison de le priver à cet instant de son droit d'exprimer son point de vue avant la mesure prise à son encontre et de bénéficier d'un préavis qui doit lui servir pour se procurer un nouvel emploi.
Il suit de ce qui précède que c'est à tort que, pour des motifs qui pourraient, le cas échéant, donner lieu à un licenciement de Madame …, l'administration communale a refusé de prolonger son service provisoire, ce refus ayant directement entraîné le refus de sa nomination définitive.
Ayant privé la demanderesse des garanties dont elle peut jouir en cas de licenciement, la question de la justification du motif de licenciement restant entière, l'administration communale de X. a pris une décision illégale.
Etant valablement saisi d'un recours en réformation, le juge administratif doit se prononcer au fond de manière à rétablir la légalité de la situation dans laquelle la demanderesse a le droit de se retrouver. Il y a partant lieu de prononcer, par réformation de la délibération du conseil communal de X. du 28 février 2003, une prolongation du service provisoire de celle-ci jusqu'à la publication des résultats de la prochaine session d'examen en vue de l'admission définitive à la carrière de rédacteur.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement;
se déclare compétent pour connaître du recours en réformation, 7 le déclare recevable et fondé, partant, par réformation de la délibération du conseil communal de X. du 28 février 2003 (n° 11/2003), dit que le service provisoire de Madame …, est prolongé jusqu'à la publication des résultats de la prochaine session d'examen en vue de l'admission définitive à la carrière de rédacteur, renvoie l'affaire à l'administration communale de X., condamne celle-ci aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 5 février 2004 par:
M. Ravarani, président, M. Spielmann, juge, Mme Gillardin, juge en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Ravarani
