Tribunal administratif N° 16098 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 6 mars 2003 Audience publique du 10 décembre 2003 Recours formé par Monsieur X, … contre un arrêté grand-ducal de refus de nomination au grade de lieutenant-colonel en matière de promotion – reconstitution de carrière
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 16098 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 6 mars 2003 par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur X, major de l’armée, affecté au poste de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, demeurant à F-…, tendant en ordre principal à l’annulation de l’arrêté grand-
ducal du 3 décembre 2002 portant refus dans son chef de nomination au grade de lieutenant-
colonel et, en ordre subsidiaire, à la réformation dudit arrêté grand-ducal consistant en sa nomination au grade de lieutenant-colonel avec reconstitution de sa carrière comprenant un recalcul de son traitement sur la base du grade A13 (lieutenant-colonel) à partir du 1er décembre 2000 ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 28 mai 2003 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 26 juin 2003 par Maître Jean KAUFFMAN au nom de Monsieur X ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 18 juillet 2003 ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment l’arrêté grand-ducal déféré ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Jean KAUFFMAN et Monsieur le délégué du Gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 6 octobre 2003 ;
Vu l’avis de rupture du délibéré du 9 octobre 2003 portant invitation des parties à prendre position relativement à l’incidence en l’espèce des dispositions de l’article 16 de la loi modifiée du 12 août 1997 portant réorganisation de l’armée et modification de la loi du 27 juillet 1992 ;
Vu le mémoire complémentaire du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 27 octobre 2003 ;
Vu le mémoire complémentaire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 4 novembre 2003 par Maître Jean KAUFFMAN au nom de Monsieur X ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport complémentaire ainsi que Maître Jean KAUFFMAN et Monsieur le délégué du Gouvernement Jean-Paul REITER en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 10 novembre 2003 ;
Considérant que sur appels de candidature s’adressant aux officiers ayant au moins le grade de major, daté du 2 mai 2000, ayant trait plus particulièrement à l’emploi de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état-major du corps européen, deux officiers du cadre actif de l’armée ont introduit leur demande, dont Monsieur X, préqualifié, ayant le moins d’ancienneté, mais se voyant proposé par le chef d’état-major de l’armée « au ministre de la Défense » pour la nomination au poste en question, d’après les énonciations du délégué du Gouvernement ;
Que si Monsieur X énonce qu’en date du 16 juin 2000 il a été avisé que sa candidature était retenue, mais que le changement d’emploi ne se ferait qu’en février 2001, le représentant étatique d’expliquer qu’en date du 29 mai 2000, le conseil juridique du candidat dont la candidature n’avait pas été avisée favorablement par le chef d’état-major, était intervenu auprès du ministre de la Défense pour contester la proposition de nomination dans le chef de son concurrent en tirant argument notamment de son ancienneté ;
Que le représentant étatique de continuer son exposé en ce sens que pour des raisons d’organisation interne au sein de l’armée, il avait été décidé de ne pas procéder en l’année 2000 à un changement de titulaire au poste de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, de sorte qu’aucune nouvelle affectation n’était intervenue à ce moment ;
Qu’il appert que par arrêté grand-ducal du 24 novembre 2000 un congé sans traitement a été accordé au lieutenant-colonel Y pour la période du 1er décembre 2000 au 30 septembre 2005, étant précisé que ce congé intervenant sur renouvellement, son bénéficiaire a été placé hors cadre, de sorte qu’un grade de lieutenant-colonel est ainsi devenu vacant dans le cadre actif de l’armée ;
Que les parties se rejoignent pour relater que c’est au regard de cette vacance de grade que le major X a posé sa candidature en vue de sa nomination au grade de lieutenant-colonel en faisant valoir entre autres que s’il n’était pas retenu, aucune occasion de promotion ne se présenterait normalement avant 2007 dans son chef ;
Que cette demande a été avisée favorablement par le lieutenant-colonel Y dans son courrier adressé au chef d’état major de l’armée, de même que par ce dernier, lequel est intervenu auprès du ministre de la Défense par courrier du 21 décembre 2000 en vue de la préparation d’un arrêté nécessaire à la promotion « au grade de lieutenant-colonel des majors C et X » tout en insistant qu’« une décision urgente s’impose vu que selon la planification actuelle le maj. X est prévu pour remplacer le lt.col. A en tant que représentant permanent auprès du Corps européen à Strasbourg et ce à partir du 01 février 2001.
Le fait de ne pas avoir pris une décision avant cette date entraînera une impossibilité temporaire d’octroyer une promotion aux majors concernés vu qu’ils seront tous deux placés hors cadre et donc ils ne pourront bénéficier d’une promotion que lorsqu’un officier dans le cadre, de rang immédiatement inférieur, est promu. Les officiers du cadre venant en rang utile pour pouvoir être promus sont les majors E et F. Comme ceux-ci ne pourront être promus qu’à partir du 01 octobre 2001, vu le délai d’attente, une promotion pour les majors C et X ne pourrait donc intervenir au plus tôt qu’à cette date.
Finalement, s’il s’avérait exact que l’art. 15 du règlement grand-ducal du 12 décembre 1974, fixant les conditions de promotion des officiers de carrière de l’Armée proprement dite, ne se trouve en aucune façon altéré, ce que confirme d’ailleurs le transmis de la Fonction Publique, je me dois d’attirer votre attention sur le fait que les mérites au sein de l’Armée des majors C et X sont tels qu’ils demandent implicitement l’intervention de ma part en vue de la résolution du problème dans l’intérêt de ces officiers valeureux qui occupent par ailleurs des fonctions importantes et à responsabilités accrues. » ;
Que par son courrier du 15 janvier 2001 adressé au chef d’état major de l’armée, le major X réitéra sa demande de promotion au grade de lieutenant-colonel, tout en faisant valoir à la même occasion qu’il n’entendait pas être désigné représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg, au cas où cette promotion lui serait refusée ;
Qu’en date du 10 mars 2001 est intervenu l’arrêté grand-ducal de nomination, contre-
signé par le ministre de la Défense, libellé comme suit :
« Article 1er.- Le major de l’armée X est désaffecté de son emploi actuel et affecté à l’emploi de Représentant National Permanent du Luxembourg auprès de l’Etat Major du Corps Européen.
Article 2.- Le major de l’armée X est placé hors cadre.
Article 3.- Notre Ministre de la Défense est chargé de l’exécution du présent arrêté. » ;
Que par courrier du 23 avril 2001 adressé au chef d’état major de l’armée, le major X demanda à celui-ci de bien vouloir intervenir auprès des autorités compétentes afin de le faire bénéficier de la promotion au grade de lieutenant-colonel ainsi que d’une reconstitution de sa carrière comprenant un recalcul de son traitement sur la base du grade du lieutenant-colonel (A13) avec effet à partir du 1er décembre 2000 ;
Que le ministre de la Défense a pris position suivant courrier du 2 juillet 2001 adressé au chef d’état major de l’armée et libellé comme suit : « en réponse à votre transmis du 2 mai 2001 réf : EMA/G1/1271/01 au sujet de la correspondance du major X relative à sa demande de promotion au grade de Ltcol et d’une reconstitution de carrière, j’ai l’honneur de vous faire part de la prise de position ci-après :
1) Sur demande du Ltcol Y et sur avis favorable de l’Etat-major de l’armée, un congé sans traitement a été accordé à ce dernier pour la période du 1er décembre 2000 au 30 septembre 2005. Parallèlement au renouvellement de son congé sans traitement, il a été placé hors cadre.
2) La major X base sa demande de promotion sur une correspondance émanant du Ministère de la Fonction Publique et de la Réforme Administrative du 29 novembre 2000 ayant pour objet la problématique du mécanisme d’avancement au grade de Ltcol de l’armée luxembourgeoise.
En particulier le département de la Fonction publique, se basant sur une analyse juridique, confirme que l’avancement au grade de Ltcol se fait au choix et non à l’ancienneté.
3) Partant de ce constat, plusieurs possibilités s’offrent au pouvoir de nomination, à savoir :
- nomination au grade de Ltcol du major le plus ancien, - nomination au grade de Ltcol d’un major à choisir parmi tous les candidats potentiels, - réservation de la vacance de poste pour permettre la réintégration dans le cadre actif du Ltcol hors cadre A, représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’Etat-major du Corps Européen.
4) En présence d’un recours gracieux en matière de promotion soumis au Gouvernement en Conseil par le major Arendt Alain, il a été jugé opportun de ne pas procéder à une nomination, mais de réserver le grade vacant pour la réintégration imminente dans le cadre actif de l’armée du Ltcol A, désigné à suivre un cours auprès du Nato-College à Rome.
5) Le Ministre de la Fonction Publique et de la Réforme Administrative a marqué son accord aux nominations faites.
Au regard de ce qui précède, il ne m’est malheureusement pas donné de réserver une suite favorable à la demande du major X. » ;
Considérant que par requête déposée en date du 24 août 2001 et inscrite sous le numéro 13915 du rôle Monsieur X a fait déposer un recours tendant à l’annulation, sinon à la réformation de la décision ainsi désignée du ministre de la Défense du 2 juillet 2001 prérelatée dans la mesure où elle ne donne pas de suite favorable à sa demande prévisée du 23 avril 2001 en ce qu’elle n’entraîne ni sa promotion au grade de lieutenant-colonel, ni la reconstitution de carrière par lui sollicitée ;
Que pour autant que de besoin il déclare diriger son dit recours en annulation, sinon en réformation également contre l’arrêté de nomination du 10 mars 2001 dans la mesure où il n’y a pas été fait droit à sa demande de promotion au grade de lieutenant-colonel ainsi qu’à la reconstitution de carrière par lui sollicitée avec effet à partir du 1er décembre 2000 ;
Qu’ayant par courrier du même jour déposé un recours gracieux auprès du Gouvernement en Conseil sur base des dispositions de l’article 35 par lui ainsi visées du statut général des fonctionnaires de l’Etat, Monsieur X indique que son recours contentieux est à considérer comme ayant été formé à titre conservatoire pour le cas où le Gouvernement en Conseil « arrivait à la conclusion qu’un tel recours gracieux ne rentrerait pas dans l’objet décrit par l’article 35 » par lui ainsi visé ;
Que lors de sa séance du 7 décembre 2001 et suivant extrait du procès-verbal n° 42/01 approuvé dans sa séance du 13 suivant, le Conseil de Gouvernement, sous le point 20 de son ordre du jour, « sur le vu de l’avis de Monsieur le Ministre de la Défense, et conformément à l’article 33 du Statut général des fonctionnaires de l’Etat, décide de ne pas faire droit à la réclamation déposée par M. X, Major de l’Armée, compte tenu de l’argumentation développée par M. le Ministre de la Défense. Le Conseil charge ce dernier à communiquer la décision de refus au requérant. » ;
Que par courrier du 27 décembre 2001 le ministre de la Défense a porté à la connaissance du mandataire de Monsieur X le compte-rendu de la délibération prévisée du Conseil de Gouvernement concernant son mandant ;
Considérant que par requête déposée en date du 20 février 2002, inscrite sous le numéro 14592 du rôle, Monsieur X a fait introduire un recours en annulation, sinon en réformation dirigé contre la délibération prévisée du Conseil de Gouvernement datée du 7 décembre 2001, tout en réitérant à l’identique l’objet de son recours inscrit sous le numéro 13915 du rôle ;
Considérant que par jugement non appelé du 12 juin 2002, le tribunal a joint les recours inscrits sous les numéros du rôle respectifs 13915 et 14592, s’est déclaré incompétent pour connaître des recours en réformation, a déclaré le recours en annulation inscrit sous le numéro 13915 du rôle irrecevable, tout en déclarant le recours en annulation inscrit sous le numéro 14592 du rôle recevable ;
Que statuant au fond, il a dit ce dernier recours justifié en raison de l’incompétence des autorités respectives ayant procédé au refus de nomination prononcé, pareille compétence appartenant au seul Grand-Duc ;
Que par voie de conséquence il a annulé les décision ministérielle et délibération du Gouvernement en conseil déférés à l’époque pour renvoyer l’affaire devant le ministre de la Défense en vue de la transmission utile du dossier au Grand-Duc ;
Considérant qu’en date du 3 décembre 2002 est intervenu l’arrêté grand-ducal portant en son article 1er que « la nomination au grade de lieutenant-colonel de l’armée est refusée au major X » ;
Que cet arrêté grand-ducal est motivé comme suit : « Vu la demande du 23 avril 2001 de Monsieur X, major de l’armée luxembourgeoise, tendant à obtenir une nomination au grade de lieutenant-colonel ;
Vu la loi du 2 août 1997 portant réorganisation de l’armée et modification de la loi du 27 juillet 1992 relative à la participation du Grand-Duché de Luxembourg à des opérations pour le maintien de la paix (OMP) dans le cadre d’organisations internationales ;
Vu la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat ;
Vu la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat ;
Vu le dossier constitué à la suite de la demande du major X, comprenant notamment un jugement du 12 juin 2002 annulant pour incompétence une décision du ministre de la Défense du 2 juillet 2001 respectivement une décision du Conseil de Gouvernement du 7 décembre 2001 refusant de faire droit à la demande de promotion de l’intéressé ;
Considérant que suite à un appel de candidatures lancé en date du 2 mai 2000 par le Chef d’Etat-major de l’Armée et s’adressant aux officiers ayant au moins le grade de major, deux officiers du cadre actif dont le major X avaient introduit leur demande pour occuper le poste de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état-major du Corps européen et ce en remplacement du lieutenant-colonel hors cadre A ;
Considérant qu’en date du 21 décembre 2000 le Chef d’Etat-major de l’armée avait proposé au ministre de la Défense le major X pour l’affectation au poste dont question ;
Considérant que pour des raisons de service, le Chef d’Etat-major de l’armée avait décidé de ne pas procéder en l’année 2000 à un changement du titulaire du poste de représentant national permanent au Luxembourg auprès de l’état-major du Corps européen, de sorte qu’aucune nouvelle affectation n’était nécessaire à ce moment ;
Considérant que par arrêté grand-ducal du 24 novembre 2000 un congé sans traitement a été accordé au lieutenant-colonel Y pour la période du 1er décembre 2000 au 30 septembre 2005 et que parallèlement ce dernier a été placé hors cadre, de sorte qu’un grade de lieutenant-colonel est devenu vacant dans le cadre actif des officiers de l’armée ;
Considérant qu’au regard de cette vacance dans le grade de lieutenant-colonel de l’armée, le major X a posé sa candidature en vue de sa nomination au grade de lieutenant-
colonel ;
Considérant que la vacance de grade dans le cadre actif des officiers de carrière créée par la mise hors cadre du lieutenant-colonel Y avec effet au 1er décembre 2000 a été temporairement laissée vacante alors qu’elle était indispensable pour la réintégration imminente dans le cadre actif de l’armée du lieutenant-colonel A, placé hors cadre pendant la durée de son affectation auprès de l’état-major du Corps européen à Strasbourg ;
Considérant que la réintégration dans le cadre actif des officiers de carrière du lieutenant-colonel A s’imposait alors que contrairement aux dispositions inscrites à l’article 26 de la loi du 31 mai 1999 portant création d’un corps de police grand-ducale, la loi du 2 août 1997 portant notamment réorganisation de l’armée ne prévoit pas de disposition suivant laquelle un agent placé hors cadre et devant être réintégré dans le cadre actif de l’armée pourra rester placé hors cadre jusqu’à la première vacance qui se produira dans son grade ;
Considérant que la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat prévoit dans l’article 12 que pour le cadre fermé des officiers de l’armée, le nombre des emplois dans les différents grades est déterminé par des pourcentages de l’effectif total de la carrière, pour autant que les nécessités administratives de coordination l’exigent ;
Considérant que cette disposition légale signifie en clair que les différents postes du cadre fermé des officiers de carrière de l’armée ne doivent pas obligatoirement être occupés dès qu’ils sont vacants et que le pourcentage déterminé laisse au ministre un pouvoir discrétionnaire ;
Considérant que les droits statutaires du major X ont à tout moment été respectés » ;
Considérant que par requête déposée en date du 6 mars 2003, Monsieur X a fait introduire un recours tendant principalement à l’annulation de l’arrêté grand-ducal prérelaté du 3 décembre 2002 et conclut en ordre subsidiaire à sa réformation consistant dans l’allocation de la promotion au grade de lieutenant-colonel avec reconstitution de sa carrière comprenant un recalcul de son traitement sur la base du grade A13 (lieutenant-colonel) à partir du 1er décembre 2000 ;
Considérant que le délégué du Gouvernement conclut à l’irrecevabilité du recours en réformation formé en ordre subsidiaire, alors qu’il ne résulterait d’aucun élément du dossier qu’une demande de reconstitution de carrière ait été formulée auparavant et qu’une décision administrative afférente faisant grief ait été prise ;
Que relativement au volet principal du recours, le représentant étatique d’invoquer le principe de non-rétroactivité des actes administratifs entraînant l’impossibilité pour le demandeur de se voir allouer le grade de lieutenant-colonel à partir de décembre 2000 ;
Que le demandeur de répliquer que le recours en annulation ayant été présenté en ordre principal, le tribunal serait amené en premier lieu à statuer au fond suivant cet ordre, la réformation de l’arrêté grand-ducal n’étant sollicitée qu’en ordre subsidiaire ;
Que pour le cas où la décision à rendre par le tribunal ne peut pas rétroagir, le demandeur déclare se réserver tous droits en vue d’obtenir réparation du préjudice par lui subi dans cette hypothèse ;
Considérant que bien que le recours en réformation n’ait été formulé en l’espèce qu’à titre subsidiaire, le tribunal est néanmoins amené à porter sur lui son analyse préalable, au regard de la nécessité préalable de délimiter sa compétence d’attribution en la matière ;
Considérant que l’arrêté grand-ducal déféré porte sur le seul refus de promotion prononcé dans le chef du demandeur, de sorte que du fait qu’aucune disposition légale ne prévoit un recours de pleine juridiction en cette matière, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre subsidiaire (cf. trib. adm. 29 octobre 1998, n° 10684 du rôle, confirmé par Cour adm. 25 février 1999, n° 11015C du rôle, Pas.
adm. 2003, V° Fonction Publique n° 29, p. 260 et autres décisions y citées) ;
Considérant que le recours principal en annulation ayant été introduit suivant les formes et délai prévus par la loi, il est recevable ;
Considérant que le demandeur fait valoir au fond que le premier motif de refus de l’Etat basé sur la réintégration du lieutenant-colonel A serait inexistant, voire inopérant ;
Qu’il serait inexistant alors que le lieutenant-colonel A n’aurait jamais demandé à être intégré dans le cadre fermé, tandis qu’à supposer le motif existant, il serait encore inopérant, étant donné que Monsieur A aurait pu être réintégré dans le cadre fermé après que le demandeur, une fois promu, aurait été placé hors cadre ;
Que la décision déférée manquerait également en droit pour autant qu’elle renvoie à l’article 26 de la loi du 31 mai 1999 portant création d’un corps de police grand-ducale et d’une inspection générale de la police, étant donné que cette dernière disposition légale régirait une carrière tout à fait différente, relevant du corps de la police et non pas de l’armée, cette dernière carrière étant soumise à d’autres dispositions légales ;
Que le demandeur d’invoquer une pratique administrative constante selon lui ayant consisté à nommer dès que possible et sur proposition du chef d’état major les candidats potentiels pour une promotion et de profiter du nombre élevé (par rapport à la police) de places hors cadre dans l’armée pour réglementer le flux administratif ;
Que le troisième motif de refus basé sur les dispositions de l’article 12 de la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat devrait pareillement être rejeté ;
Que l’article 12 en question n’empêcherait nullement la nomination de Monsieur X au grade convoité, étant donné que le motif de la réservation au profit du lieutenant-colonel A serait inexistant, voire inopérant ;
Qu’à la connaissance du demandeur il n’y aurait aucun candidat proposé par l’administration ;
Que si l’Etat était en droit d’invoquer des nécessités administratives de coordination il conviendrait de souligner que celles-ci exigeraient une nomination au poste de lieutenant-
colonel du demandeur pour plusieurs motifs ;
Que Monsieur X d’avancer que ses mérites au sein de l’armée seraient évidents au regard notamment des recommandations de son supérieur ainsi que, plus récemment, des louanges exprimées par le général-commandant du corps européen de Strasbourg ;
Qu’à partir de la considération que rien n’aurait empêché l’autorité de nomination de procéder à une promotion du demandeur avec nomination au grade de lieutenant-colonel hors cadre, Monsieur X d’invoquer l’annulation de l’arrêté grand-ducal déféré pour violation des dispositions de l’article 10bis de la Constitution, étant donné que pour une fonction identique à haute responsabilité exercée à l’étranger, seul le grade de major de l’armée lui est reconnu, tandis que le garde de lieutenant-colonel aurait été accordé à son prédécesseur, en l’occurrence le lieutenant-colonel A prénommé, dans des circonstances analogues ;
Considérant qu’à travers son mémoire en réponse le délégué du Gouvernement de souligner d’abord qu’à défaut de règlement grand-ducal pris à ce jour en application de l’article 10 de la loi du 2 août 1997 précitée concernant les conditions de l’avancement des officiers, et compte tenu de son article IV (3), le règlement grand-ducal modifié du 12 décembre 1974 fixant les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers de carrière de l’armée proprement dite resterait d’application, dont plus particulièrement les articles 15 et 19, alinéa 1er, entraînant que l’avancement au grade de lieutenant-colonel se ferait au choix parmi les majors les plus anciens et les plus qualifiés ;
Que le représentant étatique de conclure ensuite à l’absence de violation du principe constitutionnel de l’égalité devant la loi, en faisant d’abord valoir que l’affectation au corps européen à Strasbourg et partant l’obligation légale de la mise hors cadre du candidat choisi n’ouvrirait pas à celui-ci un droit de bénéficier ipso facto d’un avancement à un grade supérieur ;
Que si les prédécesseurs du demandeur détenaient aujourd’hui le grade de lieutenant-
colonel, il y aurait lieu de relever que leurs avancements ne seraient la conséquence ni de leur mise hors cadre, ni de leur nouvelle fonction exercée auprès du corps européen ;
Que le représentant étatique d’insister sur le fait que les prédécesseurs luxembourgeois de Monsieur X auprès de l’état major du corps européen auraient tous détenu le grade de major pendant la durée totale de leur détachement ;
Qu’en troisième lieu, à partir de l’applicabilité du règlement grand-ducal modifié du 12 décembre 1974 précité, le délégué du Gouvernement de conclure que l’avancement au grade de lieutenant-colonel n’est pas automatiquement conditionné par l’ancienneté des candidats, l’autorité de nomination disposant d’un pouvoir discrétionnaire en la matière ;
Qu’en l’espèce l’argument tiré de la réintégration imminente dans le cadre actif du lieutenant-colonel A, placé hors cadre, aurait constitué un argument justifiant valablement le refus de faire droit à la demande de promotion du demandeur ;
Que le délégué du Gouvernement d’insister encore sur le fait que les compétences professionnelles de Monsieur X ne seraient pas mises en doute et qu’il n’existerait aucun lien entre le refus de nomination opposé au demandeur et sa carrière au sein de l’armée ;
Qu’enfin, Monsieur X ne serait fondé à se prévaloir de la vacance de grade suite à la mise hors cadre du lieutenant-colonel Y avec effet à partir du 1er décembre 2000, étant donné qu’il n’existerait aucune obligation légale de procéder à une promotion d’un fonctionnaire dans l’hypothèse où le cadre de sa carrière prévoit des postes vacants au grade supérieur à celui-ci occupé par l’agent prétendant à la promotion ;
Que compte tenu de cette absence d’obligation de procéder à une promotion en présence d’un grade vacant, la prétendue pratique administrative antérieure invoquée par le demandeur ne se vérifierait point à l’heure actuelle ;
Considérant qu’à travers son mémoire en réplique le demandeur ne conteste pas l’application des dispositions auxquelles il est fait référence par le représentant étatique, mais estime que sa demande de promotion rencontre les critères légaux et que la promotion sollicitée doit lui être accordée ;
Qu’il conclut encore au fait que la violation du principe de l’égalité devant la loi par lui invoquée est établie, étant donné qu’à partir des pièces déposées par le délégué du Gouvernement ses prédécesseurs, Messieurs B et A auraient tous les deux été promus au grade de lieutenant-colonel hors cadre au cours de leur détachement au corps européen ;
Que les pièces versées par l’Etat établiraient encore à suffisance de droit que les deux lieutenants-colonels en question, prédécesseurs du demandeur au corps européen, auraient été promus dès que possible lors de la première vacance de poste ;
Qu’en l’espèce il y aurait eu vacance de poste et néanmoins, malgré les mérites professionnels reconnus au demandeur, celui-ci n’aurait pas bénéficié de la promotion par lui sollicitée ;
Que l’inégalité de traitement vis-à-vis de la loi se trouverait dès lors établie par le fait qu’à partir du moment où il était possible de procéder à une promotion, cette démarche aurait été faite dans le cas de Messieurs B et A, alors que cela ne s’est pas passé ainsi dans le cas du demandeur ;
Que le demandeur de rejoindre le délégué du Gouvernement qui fait état de la législation applicable en ce que la condition de l’ancienneté à elle seule n’est pas le critère décisif pour la promotion sollicitée, pour se poser la question de savoir pourquoi l’autorité de nomination n’aurait pas eu recours en l’espèce au critère de la qualification ;
Que le demandeur de réitérer son argumentaire suivant lequel la réintégration imminente du lieutenant-colonel A n’aurait en rien empêché sa propre promotion sollicitée ;
Que le demandeur de relever enfin qu’il se dégagerait des pièces communiquées que la vacance de poste au grade supérieur de lieutenant-colonel aurait existé depuis décembre 2000, fait inhabituel pour l’Etat et qu’une bonne administration eût exigé que ce poste ne fût pas laissé vacant plus longtemps ;
Considérant que le représentant étatique de dupliquer en spécifiant que le depuis le 1er décembre 2000 il y a eu une vacance non pas de poste, mais de grade de lieutenant-colonel, ledit grade n’ayant été vacant que pendant trois mois et non pendant deux années et trois mois comme le laisserait supposer le mémoire en réplique ;
Qu’il conclut encore à l’absence d’inégalité devant la loi, étant donné que les fonctionnaires B et A auraient détenu le grade de major pendant tout leur détachement à Strasbourg, ce seul détachement ayant été à l’origine de leur mise hors cadre ;
Qu’en l’absence de norme favorisant en l’espèce une catégorie de personnes au détriment d’une autre catégorie, il n’y aurait pas non plus rupture de l’égalité devant la loi à ce niveau ;
Que le délégué du Gouvernement de réitérer que malgré la possibilité légale donnée de l’avancement au choix, aucune obligation de procéder à la promotion n’aurait existé dans le chef de l’autorité de nomination ;
Que l’absence de pareille obligation de procéder à une promotion s’analyserait par ailleurs en principe général d’ores et déjà consacré par la jurisprudence administrative avec la précision qu’en l’absence de promotion d’une autre personne au grade convoité, il n’y aurait pas lieu de comparer les qualifications des différents candidats et de promouvoir le plus apte ;
Qu’au regard de l’article 16 de la loi modifiée du 2 août 1997 le délégué du Gouvernement, à travers son mémoire supplémentaire sur rupture du délibéré, a fait valoir qu’en cas d’avancement ou de promotion dans le grade de lieutenant-colonel d’un major du cadre fermé disposant de moins d’ancienneté que le major X, celui-ci devrait être promu, lui aussi, au grade tout en gardant son ancienneté, étant donné qu’afin de garantir l’égalité devant la loi le placement hors cadre d’un militaire ne saurait empêcher son avancement ou sa promotion future ;
Que le demandeur de faire valoir qu’avant sa mise hors cadre sa situation était étrangère aux dispositions de la loi précitée du 2 août 1997, mais qu’elle a changé avec le placement hors cadre en tant que major affecté à une mission internationale ;
Que ledit article 16 disposant expressément qu’en dehors du placement hors cadre, la promotion devrait également être favorisée, rien n’aurait empêché l’Etat, à partir du moment où Monsieur X a eu sa nomination à Strasbourg et son placement hors cadre, de lui accorder en même temps la promotion au grade de lieutenant-colonel ;
Que ce texte de loi positif ne ferait dès lors que corroborer la thèse défendue par le demandeur à travers les procédures en demande de promotion par lui jusque lors menées ;
Considérant qu’il est constant qu’en prenant l’arrêté de nomination du 10 mars 2001 désaffectant le major de l’armée X de son emploi de l’époque et l’affectant à l’emploi de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, tout en le plaçant hors cadre, le Grand-Duc ne s’est pas vu soumettre par le ministre de tutelle la demande en promotion du demandeur de décembre 2000 réitérée le 15 janvier 2001, ainsi qu’il résulte par ailleurs du jugement non appelé précité du 12 juin 2002, le chef de l’Etat, aux termes de l’article 12, alinéa 1er de la loi modifiée du 23 juillet 1952 concernant l’organisation militaire, ayant statué sur le seul emploi nouveau de l’intéressé à travers l’affectation y portée, le grade étant distinct de l’emploi ;
Considérant que si aux termes de l’article 16 de la loi modifiée du 2 août 1997 portant réorganisation de l’armée et modification de la loi du 27 juillet 1992 relative à la participation du Grand-Duché de Luxembourg à des opérations pour le maintien de la paix dans le cadre d’organisation internationale la nouvelle affectation de Monsieur X a comporté une mise hors cadre décrétée par le Grand-Duc, cette nouvelle affectation n’a cependant pas ipso facto comme telle eu comme conséquence la promotion sollicitée du major de l’armée X au grade de lieutenant-colonel ;
Considérant que les prédécesseurs directs de Monsieur X en tant que représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, Messiers B et A ont été respectivement nommés auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg en leur qualité de l’époque de major de l’armée sans être concomitamment promus au grade de lieutenant-colonel, faute de vacance de grade, ainsi qu’il résulte des explications non contestées du représentant étatique ;
Qu’il convient cependant de préciser à cet endroit que si conformément aux explications du représentant étatique le major B a été promu au grade de lieutenant-colonel après sa réintégration dans le cadre actif de l’armée suite à son retour de Strasbourg à partir du 1er juillet 1997, le prédécesseur direct du demandeur, le major de l’armée A a été promu au grade de lieutenant-colonel à partir du 31 décembre 1998 alors qu’il était toujours affecté en tant que représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg et ce depuis le 1er juillet 1997 jusqu’à son retour en 2001 ;
Considérant qu’il appert encore à travers les éléments constants du dossier que jusqu’à la mise hors cadre décrétée à travers l’arrêté grand-ducal de nomination du 10 mars 2001 dans le chef de Monsieur X, sa demande de promotion de décembre 2000 était directement tributaire d’une vacance de grade de lieutenant-colonel, ainsi que de fait la vacance opérée à partir du 1er décembre 2000 en raison de la mise hors cadre du lieutenant-colonel Y a pu rendre opérationnelle la demande de promotion prévisée du major X ;
Considérant que si le tribunal est amené à situer en premier lieu son analyse par rapport à la période précédant la mise hors cadre de l’intéressé X, pareille façon de procéder découle directement de l’agencement des procédures non contentieuse et contentieuse menées en l’espèce, sans qu’une question de rétroactivité puisse être utilement soulevée, étant donné que jusque lors la demande initiale de l’intéressé n’a pas été définitivement toisée et se trouve pour la première fois soumise à l’analyse effective et utile du tribunal au fond à travers l’arrêté grand-ducal déféré ;
Qu’en effet du fait de l’annulation ayant dû être opérée à travers le jugement précité non appelé du 12 juin 2002 concernant les décision ministérielle et délibération du Gouvernement en conseil y déférées, le tribunal a été amené à toiser le litige au niveau de la compétence des autorités ayant statué, de sorte qu’aucune décision rendue par une autorité compétente en la matière n’existe concernant la demande réitérée de promotion au grade de lieutenant-colonel de Monsieur X à l’origine du présent recours contentieux hormis l’arrêté grand-ducal déféré à travers lui ;
Qu’en toute occurrence aucun grief ne saurait être porté à Monsieur X du fait que la longueur des procédures menées ensemble les incidents en droit y afférents, de sorte que l’intéressé ne saurait pâtir de l’écoulement du temps inhérent à la situation donnée ;
Considérant que la loi du 2 août 1997 précitée dispose en son article 10 que les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers sont fixées par règlement grand-ducal ;
Qu’il est constant en cause que le règlement grand-ducal annoncé audit article 10 n’a été pris ni à la date de l’arrêté grand-ducal déféré, ni à ce jour ;
Considérant qu’en vertu de l’article IV (3) de ladite loi du 2 août 1997 « pour autant qu’ils ne sont pas contraires aux dispositions de la présente loi, les règlements existants, basés sur l’ancienne législation concernant l’organisation militaire, restent en vigueur jusqu’à publication des règlements prévus par la présente loi » ;
Considérant qu’ainsi que les parties se rejoignent d’ailleurs pour l’admettre, ce sont les dispositions du règlement grand-ducal modifié du 12 décembre 1974 fixant les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers de carrière de l’armée proprement dite qui trouvent application en l’espèce, dont plus particulièrement l’article 15 disposant que « l’avancement au grade de lieutenant-colonel se fait au choix parmi les majors les anciens et les plus qualifiés » ;
Que son article 19, alinéa 1er dispose par ailleurs que « nul officier ne peut prétendre à l’avancement s’il est établi qu’il ne possède pas les qualités professionnelles, morales ou physiques requises pour exercer les fonctions du grade supérieur » ;
Considérant que les qualités professionnelles, morales ou physiques de Monsieur X n’ont à aucun moment été mises en question par la partie publique, de sorte que sa qualification ne donne pas lieu à discussion devant le tribunal, étant souligné que bien au contraire la partie publique convient pour reconnaître expressément les qualités professionnelles de l’intéressé, tant au niveau national qu’international ;
Considérant que ni la motivation invoquée à travers l’arrêté grand-ducal déféré, ni les éléments de motivation déployés à travers la procédure contentieuse par le représentant étatique ne tendent à voir faire admettre que le demandeur ne figurerait pas parmi les majors les plus anciens au sens de l’article 15 du règlement grand-ducal modifié du 12 décembre 1974 précité ;
Considérant qu’en dernière analyse le seul motif retenu de façon effective par l’arrêté grand-ducal déféré pour justifier le refus de promotion prononcé dans le chef du major X consiste en la nécessité indiquée de laisser temporairement vacant le grade de lieutenant-
colonel libéré à travers la mise hors cadre du lieutenant-colonel Y avec effet au 1er décembre 2000 en raison de la réintégration imminente dans le cadre actif de l’armée du lieutenant-
colonel A, placé hors cadre pendant la durée de son affectation auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg ;
Qu’il est patent que le lieutenant-colonel A est le prédécesseur du demandeur auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg et que la désaffectation du demandeur et la réintégration de son prédécesseur étaient appelés à s’effectuer au chassé-croisé, à défaut d’indications contraires actuellement fournies par les parties au dossier ;
Considérant qu’abstraction faite du caractère pertinent en droit de l’argument avancé à travers l’arrêté grand-ducal déféré suivant lequel la réintégration dans le cadre des officiers de carrière du lieutenant-colonel A s’imposait, étant donné qu’un placement hors cadre n’était pas prévu par la législation applicable au cadre actif de l’armée contrairement à celui du corps de la police grand-ducale, un placement hors cadre jusqu’à la première vacance appelée à se produire dans son grade n’étant pas prévu pour notamment un lieutenant-colonel au niveau de l’armée, cet élément ne revêt cependant pas de caractère dirimant, dans les circonstances de l’espèce, telles que présentées au tribunal, même en suivant le dernier état des conclusions du représentant étatique basées sur la motivation indiquée de l’arrêté grand-ducal déféré ;
Considérant que pareillement à la mise hors cadre du lieutenant-colonel Y ayant libéré le grade de lieutenant-colonel convoité par le demandeur et « réservé impérativement » dans l’attente de la réintégration du lieutenant-colonel A à travers l’arrêté grand-ducal déféré, la mise hors cadre à décréter suivant les dispositions de l’article 16 de ladite loi du 2 août 1997 dans le chef de Monsieur X du fait de son affectation prévue au corps européen, organisme international, était invariablement de nature à libérer à son tour le même grade de lieutenant-
colonel dans l’hypothèse entre-temps vérifiée où l’affectation au corps européen aura été conférée au demandeur, conformément à sa demande et aux avis afférents de ses supérieurs hiérarchiques, peu importe que sa promotion au grade de lieutenant-colonel s’effectue préliminairement à sa mise hors cadre en relation avec sa nomination au corps européen ou concomitamment avec cette dernière ;
Considérant qu’il s’ensuit que l’argument tiré par l’arrêté grand-ducal déféré de la nécessité ainsi désignée de réserver le grade de lieutenant-colonel laissé vacant par le lieutenant-colonel Y en vue de la réintégration utile du lieutenant-colonel A ne se trouve point vérifié, de sorte à ne pouvoir faire échec à un accueil favorable de la demande de promotion jusque lors litigieuse du major X, en raison justement des conséquences de la mise hors cadre engendrées dans son chef du fait de sa nouvelle affectation au corps européen à Strasbourg ;
Considérant qu’aucun autre motif n’est invoqué, ni à travers l’arrêté grand-ducal déféré, ni à travers les éléments de motivation étayés durant la procédure contentieuse par le représentant étatique en vue de faire échec à la demande de promotion formulée par le demandeur, étant précisé que l’argumentaire déployé à partir des dispositions de la loi modifiée du 28 mars 1986 et plus particulièrement de son article 12 ne saurait porter à son tour, le pouvoir de laisser le cas échéant un grade vacant n’incombant point au ministre et ne pouvant pour le surplus pas être arbitraire, aucun motif légal afférent ne subsistant en l’espèce d’après les indications fournies par la partie publique à défaut de nécessité vérifiée de réserver le grade en question pour le lieutenant-colonel A sur le point de rentrer à l’époque dans le cadre actif de l’armée ;
Considérant qu’il découle des développements qui précèdent qu’en l’absence d’autres motifs justificatifs dégagés à l’appui de l’arrêté grand-ducal de refus déféré, force est au tribunal de prononcer son annulation pour défaut de motifs légaux le soutenant ;
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
déclare le recours en annulation recevable ;
au fond le dit justifié ;
partant annule l’arrêté grand-ducal déféré et renvoie l’affaire devant le chef de l’Etat en prosécution de cause ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 10 décembre 2003 par :
M. Delaporte, premier vice-président, M. Schroeder, juge, Mme Thomé, juge, en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 15
