Tribunal administratif N° 16763 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 25 juillet 2003 Audience publique du 3 décembre 2003 Recours formé par la société à responsabilité limitée … s.à r.l., … contre une décision du Centre Hospitalier du Nord - Clinique St. Louis, Ettelbruck en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 16763 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 25 juillet 2003 par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée … s.à r.l., établie et ayant son siège social à L- … , tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une décision du président de la commission administrative du Centre Hospitalier du Nord-
Clinique St. Louis, Ettelbruck du 26 mars 2003, approuvée par le ministre de l’Intérieur en date du 14 avril 2003, ainsi que d’une décision du même président du 24 avril 2003 écartant son offre d’un marché public de travaux et de fournitures et l’informant que le marché ne lui avait pas été attribué;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG, demeurant à Diekirch, du 5 août 2003 portant signification de ce recours à l’établissement public Centre Hospitalier du Nord -
Clinique St. Louis, établi et ayant son siège social à L- … ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 5 septembre 2003 par le délégué du Gouvernement ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 15 octobre 2003 par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Diekirch pour compte du Centre Hospitalier du Nord – Clinique St. Louis ;
Vu la notification de ce mémoire en réponse intervenue par voie de télécopie adressée au mandataire de la société … s.à r.l. en date du 9 octobre 2003 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 16 octobre 2003 par Maître Lex THIELEN pour compte de la société … s.à r.l. ;
Vu la notification de ce mémoire en réplique par voie de télécopie adressée au mandataire du centre Hospitalier du Nord – Clinique St. Louis en date du 17 octobre 2003 ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 14 novembre 2003 par Maître Jean-Marie ERPELDING pour compte du Centre Hospitalier du Nord – Clinique St. Louis ;
Vu la notification de ce mémoire en duplique par voie de télécopie adressée au mandataire de la société … s.à r.l. intervenue en date du 11 novembre 2003 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions litigieuses ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Cyril CHAPON, en remplacement de Maître Lex THIELEN, Marc WALCH, en remplacement de Maître Jean-
Marie ERPELDING, et Monsieur le délégué du Gouvernement Guy SCHLEDER en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 17 novembre 2003.
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Eu égard au résultat d’une soumission publique afférente du 19 février 2003, le président de la commission administrative de l’établissement public Centre Hospitalier du Nord – Clinique St. Louis, Ettelbruck, ci-après désigné par « CHN », a décidé en date du 28 mars 2003 d’adjuger le marché public relatif à une « Schliessanlage » dans le cadre de la construction d’un nouvel hôpital à Ettelbrück à la firme X s.à r.l. établie à L- … , pour un montant total de 76.184,83 € (t.t.c.). Par la même décision l’offre soumise par la société … s.à r.l., établie à Luxembourg, fut écartée.
Cette délibération du 28 mars 2003 fut approuvée par le collège échevinal de la commune d’Ettelbruck en date du 3 avril 2003 et avisée favorablement par le ministre de l’Intérieur suivant décision du 14 avril 2003.
Par courrier datant du 26 mars 2003, le CHN avait informé la société … de ce que son offre fut écartée pour non conformité aux critères de la législation luxembourgeoise par application de l’article 41 (7) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures. Par un courrier subséquent du 24 avril 2003, le CHN informa la société … de ce qui suit :
« Nous référant à notre soumission publique portant l’acquisition des « Schliessanlage », nous sommes au regret de devoir vous informer qu’après vérification des offres, vous n’avez pas reçu l’adjudication. Cette décision a été approuvée par Monsieur le Ministre de l’Intérieur le 14.04.2003. » Suivant courrier de son mandataire datant du 3 juin 2003, la société … s’est adressée au CHN pour solliciter des précisions au sujet des faits sur lesquels il s’est fondé pour émettre les décisions négatives ci-avant visées, ainsi que les erreurs qu’elle aurait commises dans sa façon de remplir le bordereau de soumission et les motifs ayant amené à la non prise en considération de son offre. Elle a sollicité en outre la communication de l’entier dossier de soumission et notamment de l’offre effectuée par l’adjudicataire, ceci conformément à l’article 13 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes.
En réponse à cette demande, le CHN fit part au mandataire de la société … de la prise de position suivante en date du 10 juin 2003 :
« J’ai l’honneur de vous transmettre en annexe l’offre remise par … S.à.r.l. lors de l’ouverture de la soumission publique le 19.02.2003.
Cette offre ne répond pas aux critères du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures pour les raisons suivantes :
Position 1.001.0010 pas remplie Position 1.001.0130 Prix unitaire en toutes lettres pas indiqué Position 1.001.0230 pas remplie Position 1.001.0280 pas remplie Position 1.001.0300 pas remplie Position 1.002.0320 pas remplie Position 1.001.0340 pas remplie En écartant votre offre je me suis basé sur l’article 41(7) (toutes les positions doivent être remplies) et 41 (3) (les prix d’unité sont indiqués en chiffres et en toutes lettres) du règlement grand-ducal précité. » Par requête déposée en date du 25 juillet 2003, la société … a fait introduire un recours contentieux tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision prévisée du président de la commission administrative du CHN du 26 mars 2003, ainsi que de son courrier subséquent du 24 avril 2003.
L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ayant pris position à travers un mémoire en réponse fourni en date du 5 septembre 2003, par rapport au recours lui notifié par la voie du greffe, il y a lieu d’examiner à titre préalable la demande formulée par la société demanderesse dans son mémoire en réplique tendant à voir mettre l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg hors cause, faute de remplir les conditions légales pour intervenir volontairement dans l’instance. Elle relève à cet égard que le recours n’est pas dirigé contre la décision d’approbation du ministre de l’Intérieur du 14 avril 2003 et fait valoir que l’Etat ne justifierait pas d’un intérêt à agir en l’espèce, étant donné que l’approbation ministérielle intervenue en date du 14 avril 2003 aurait de toute façon été légalement inutile.
Tel que relevé par le délégué du Gouvernement lui-même, ni la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, ni la loi modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures, ni encore le règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi précitée du 4 avril 1974 ne prévoient une approbation par le ministre de l’Intérieur de la décision du président de la commission administrative du CHN portant adjudication d’un marché. Le recours n’est d’ailleurs pas dirigé contre la décision du ministre de l’Intérieur du 14 avril 2003. L’Etat n’est dès lors à considérer ni comme une partie, ni comme tiers intéressé à l’instance. Il s’ensuit que l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg est à mettre hors cause et que le mémoire en réponse fourni pour son compte est à omettre des débats.
Aucune disposition légale ou réglementaire n’instaurant un recours au fond en matière d’attribution de marchés publics, le tribunal est incompétent pour connaître du recours principal en réformation. Le recours en annulation ayant été introduit dans les formes et délai de la loi, il est recevable.
A l’appui de son recours, la société … conclut d’abord à une absence de motivation en faisant valoir que la décision déférée du 26 mars 2003 se limiterait à faire référence à l’article 41 (7) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures, sans pour autant préciser la motivation factuelle ayant conduit à l’application de ce texte. Elle conclut par voie de conséquence à une violation des dispositions de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes. Elle se prévaut en outre à cet égard des dispositions de l’article 45 (8) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité pour faire valoir que le commettant est tenu d’informer par écrit les autres concurrents qu’il ne fait usage de leur offre, avec l’indication des motifs à la base de le non prise en considération de celle-ci. Dans la mesure où l’indication des motifs ne serait intervenue en l’espèce que par courrier du 10 juin 2003, l’obligation légale prérelatée n’aurait donc pas été respectée.
La société demanderesse fait valoir ensuite que ce serait à tort que le CHN a retenu que les positions numéros 1.001.0010, 1.001.0230, 1.001.0280., 1.001.0300, 1.001.0320 et 1.001.0340 n’auraient pas été remplies, alors qu’elle aurait mentionné pour la première « ohne Berechnung » et pour les suivantes « im Preis enthalten ». Elle explique à cet égard ne pas avoir pu indiquer un prix unitaire pour les positions concernées, étant donné qu’elles auraient fait partie du prix total de l’offre. Dans la mesure où ces positions n’auraient ainsi pas pu être facturées indépendamment, voire isolément, elle n’aurait commis aucune faute au moment de remplir de la sorte les positions afférentes du bordereau de soumission. La société demanderesse relève en outre que l’article 41 (7) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité, invoqué pour écarter son offre, prohiberait uniquement le fait pour l’offrant de barrer certaines positions du bordereau ou d’utiliser, pour les remplir, le terme « néant », hypothèse qui ne serait pas vérifiée dans son cas. Concernant la position 1.001.0130, la société …, tout en admettant avoir effectivement oublié d’indiquer, conformément aux dispositions de l’article 41 (3) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité, le prix unitaire en toutes lettres, estime que le juge administratif serait tenu, lorsqu’il est appelé à examiner l’existence d’une non conformité d’une offre, d’apprécier le degré de gravité de l’irrégularité et qu’en l’espèce, le simple oubli de l’indication d’un prix en toutes lettres sur une trentaine de prix demandés, ne pourrait pas être considéré comme une irrégularité substantielle justifiant le rejet de l’offre.
La société … invoque ensuite les dispositions de l’article 13 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité et relève qu’au jour de l’introduction de son recours, aucune communication du dossier intégral n’aurait encore été faite par le président du CHN, de sorte qu’elle n’aurait pas pu utilement vérifier si le choix du soumissionnaire s’est bien porté sur celui qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le CHN rétorque que lors de l’examen de l’offre de la société …, économiquement la plus avantageuse, il se serait avéré qu’elle était entachée de plusieurs vices et ne répondait pas à certains impératifs légaux et réglementaires, tels que prescrits par les articles 41 (3) et 41 (7) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité. Elle estime qu’au vu des carences constatées, ce serait à juste titre que le président de la commission administrative du CHN a décidé d’écarter l’offre de la société … et d’adjuger le marché à la société X qui s’était classée deuxième. La partie défenderesse estime par ailleurs que les décisions litigieuses sont motivées à suffisance par l’indication dans la décision du 28 mars 2003 que la firme … n’a pas rempli toutes les positions du bordereau et par la précision des positions litigieuses, ainsi qu’à partir du texte de loi applicable en cette circonstance. Elle maintient pour le surplus son argumentation quant au caractère incomplet de l’offre de la partie … et insiste sur l’obligation du commettant découlant de l’article 28 (2) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité d’observer une précision maximale dans la rédaction de son cahier spécial des charges et de son bordereau de soumission sous peine d’ouvrir la porte à tous les abus, à l’imprécision et à « l’à-peu-près ». Elle explique en outre qu’en procédant comme l’a fait la société …, tout contrôle, que ce soit un simple contrôle arithmétique ou une comparaison avec les offres concurrentes, s’avérerait impossible, ceci d’autant plus que les irrégularités relevées seraient substantielles.
Après avoir pris inspection du dossier de soumission versé en cause par le délégué du Gouvernement, la société demanderesse fait valoir dans son mémoire en réplique qu’il y aurait lieu de noter que le choix parmi les trois offres les plus basses s’est porté sur la société X, alors qu’il existait également une offre presqu’identique de la société Y s.à r.l. qui possèderait pourtant une expérience plus importante que la société retenue, de sorte que l’on pourrait se demander si le choix final n’avait pas été fait plutôt selon un critère géographique, la société X étant la seule établie à Ettelbruck. Elle fait relever en outre que l’offre de la société X semblerait elle-même non conforme aux règles édictées par le règlement grand-
ducal du 10 janvier 1989 précité en ce qu’elle a annexé une feuille rectificative à la page 4 de son bordereau de soumission et que cette feuille n’aurait pas été marquée « ne varietur » par le président lors de la séance d’ouverture. Elle relève enfin que les décisions d’écarter l’offre de la société … et d’adjuger la « Schliessanlage » ont été prises par le seul président de la commission administrative, alors que ces décisions concernant des travaux de construction au CHN auraient dû être prises non pas par une seule et unique personne, mais par la commission administrative réunie en assemblée plénière.
Concernant d’abord les reproches formulés par la société demanderesse en rapport avec l’offre soumise par la société X, force est de constater que l’objet du litige est constitué par les seules décisions déférées du président de la commission administrative du CHN des 26 mars et 24 avril 2003 ayant eu pour objet d’écarter l’offre de la société …, de sorte que le tribunal ne saurait étendre son pouvoir de vérification à la décision de la même autorité administrative ayant consisté à attribuer le marché public en question à la société X, sous peine de statuer ultra petita.
Cette conclusion ne saurait être énervée par la circonstance que ce n’est qu’à travers le recours contentieux que la société demanderesse a pu prendre inspection du dossier administratif intégral, étant donné qu’au delà des conséquences pouvant s’en dégager au niveau de la date de prise de connaissance de tous les éléments relatifs à la fois à la décision d’écarter son offre et à celle d’attribuer le marché à une société concurrente, ensemble l’éventuelle incidence sur le délai d’agir, cette prise de connaissance ne saurait pas pour autant avoir pour objet d’étendre l’objet clairement libellé d’un litige.
Dans la mesure où la société demanderesse a pour le surplus effectivement pu prendre inspection du dossier en cours de phase contentieuse et qu’elle a eu la possibilité de prendre position y relativement par écrit en déposant un mémoire en réplique, l’existence d’une atteinte à ses droits de la défense laisse d’être utilement établie en l’espèce, de sorte que le moyen basé sur la communication tardive du dossier intégral invoqué en cause n’est pas de nature mettre en cause la légalité des décisions litigieuses.
Concernant ensuite le moyen basé sur l’incompétence du président de la commission administrative du CHN pour prendre les décisions litigieuses, force est au tribunal de constater que c’est à juste titre que la partie défenderesse a relevé dans son mémoire en duplique que conformément aux dispositions de l’article 61 du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité, les attributions conférées par la loi et ledit règlement au collège des bourgmestre et échevins sont exercées pour les établissements publics placés sous la surveillance des communes par le président de leur commission administrative.
Dans la mesure où la compétence pour passer les contrats en la matière est dévolue au collège des bourgmestre et échevins par l’article 3 du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité, il incombait dès lors bien au président de la commission administrative de prendre les décisions litigieuses et non pas à cette même commission réunie en assemblée plénière, étant entendu que la compétence pour attribuer un marché englobe nécessairement celle d’écarter une offre.
Le moyen afférent laisse partant d’être fondé.
Quant au fond, il y a lieu de se référer aux dispositions de l’article 41 (7) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité qui dispose que « toutes les positions du bordereau doivent être remplies ; elles ne peuvent ni être barrées ni contenir le terme « néant », à moins que le cahier spécial des charges n’en dispose autrement et sans préjudice des dispositions de l’article 29 concernant les variantes », pour vérifier si les reproches retenus sur cette base par les décisions litigieuses pour écarter l’offre de la société … sont légalement justifiés.
Les parties étant en accord pour admettre qu’en l’espèce le cahier spécial des charges ne contient pas de dispositions contraires et que les dispositions concernant les variantes ne sont pas non plus applicables, la question litigieuse se limite à la portée de la disposition prérelatée prise dans son principe.
En retenant que toutes les positions du bordereau doivent être remplies tout en posant l’interdiction corrélative de barrer une position ou d’y apposer le terme « néant », le pouvoir réglementaire a nécessairement voulu imposer aux offrants l’obligation d’indiquer pour toute position un prix, étant donné qu’au sujet du contenu des soumissions, l’article 41 (1) du même règlement dispose que l’offre à établir sur le bordereau de soumission ne peut contenir que trois types d’inscriptions y limitativement énumérés, en l’occurrence « (a) les indications de prix ; (b) les explications exigées dans les pièces de soumission ; (c) la formule d’engagement ». A défaut de pertinence concernant les positions litigieuses des hypothèses sub b) et c), l’obligation de remplir toutes les positions du bordereau ne peut dès lors en l’espèce que viser l’indication du prix.
S’il est dès lors certes vrai que la société demanderesse, en apposant sur le bordereau de soumission les mentions « ohne Berechnung » ou « im Preis enthalten » n’a ni barré, ni employé le terme « néant », il n’en demeure cependant pas moins que dans leur résultat les inscriptions apposées par la société demanderesse sur le bordereau s’inscrivent directement dans les prévisions de l’article 41 (7) précité, ne serait-ce que par le fait que les positions du bordereau n’ont pas été remplies tel qu’elles auraient dû l’être par l’indication d’un prix au prescrit des dispositions de l’article 41 (1) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité.
En vertu des principes de la transparence, ainsi que de l’égalité des chances et de traitement des soumissionnaires, c’est dès lors à juste titre que l’offre de la société demanderesse fut écartée pour non-conformité notamment aux dispositions de l’article 41 (7) précité, étant donné que la finalité des prescriptions y renseignées consiste à assurer un maximum de comparabilité entre les différentes offres soumises, ceci encore dans un souci d’objectivation de l’attribution du marché concerné.
Il se dégage des considérations qui précèdent que le recours en annulation laisse d’être fondésans qu’il y ait lieu de pousser plus loin l’analyse au regard des exigences de l’article 41(3) du même règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 concernant l’indication en toutes lettres des prix renseignés.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
met hors cause l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond le dit non justifié et en déboute ;
condamne la société demanderesse aux frais .
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 3 décembre 2003 par :
M. Delaporte, premier vice-président, Mme Lenert, premier juge, M. Schroeder, juge, en présence de M. Schmit, greffier en chef.
Schmit Delaporte 7
