Tribunal administratif N°s 13915 et 14592 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrits respectivement les 24 août 2001 et 20 février 2002 Audience publique du 12 juin 2002 Recours formés par Monsieur …, contre des décisions du Gouvernement en conseil et du ministre de la Défense ainsi que contre des modalités de son arrêté de nomination en matière de promotion – reconstitution de carrière
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JUGEMENT
I.
Vu la requête inscrite sous le numéro 13915 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 24 août 2001 par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, major de l’armée, affecté au poste de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, demeurant à …, tendant à l’annulation, sinon à la réformation de la décision du ministre de la Défense du 2 juillet 2001 refusant de faire droit à sa demande du 23 avril 2001 tendant à sa promotion au grade de lieutenant-colonel, ainsi qu’à la reconstitution de sa carrière comprenant un recalcul de son traitement sur la base du grade de lieutenant-colonel, A13, avec effet à partir du 1er décembre 2000, de même que, pour autant que de besoin, des éléments de son arrêté de nomination du 10 mars 2001, l’ayant affecté, en sa qualité de major de l’armée, à la fonction de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, dans la mesure où il n’a pas été fait droit à sa demande antérieure de nomination au grade A13, ainsi qu’au recalcul de son traitement à partir du 1er décembre 2000 ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 16 novembre 2001 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 14 décembre 2001 par Maître Jean KAUFFMAN au nom de Monsieur … ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 10 janvier 2002 ;
II.
Vu la requête inscrite sous le numéro 14592 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 20 février 2002 par Maître Jean KAUFFMAN, au nom de Monsieur … …, tendant à l’annulation, sinon à la réformation de la décision du Conseil de Gouvernement du 7 décembre 2001, prise sur avis du ministre de la Défense du 29 novembre 2001, déféré pour autant que de besoin, portant refus de faire droit à sa réclamation du 24 août 2001, tendant à sa promotion au grade de lieutenant-colonel et à la reconstitution de carrière y sollicitée, ensemble l’objet de son recours inscrit sous le numéro 13915 du rôle repris comme tel à l’identique ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 5 avril 2002 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif par Maître Jean KAUFFMAN, au nom de Monsieur … le 23 avril 2002 ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 23 mai 2002 ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment les décisions critiquées ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport ainsi que Maître Jean KAUFFMAN et Monsieur le délégué du Gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 10 juin 2002 ;
Considérant que sur appels de candidature s’adressant aux officiers ayant au moins le grade de major, daté du 2 mai 2000, ayant trait plus particulièrement à l’emploi de représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état-major du corps européen, deux officiers du cadre actif de l’armée ont introduit leur demande, dont Monsieur …, préqualifié, ayant le moins d’ancienneté, mais se voyant proposer par le chef d’état-major de l’armée « au ministre de la Défense » pour la nomination au poste en question, d’après les énonciations du délégué du Gouvernement ;
Que si Monsieur … énonce qu’en date du 16 juin 2000 il a été avisé que sa candidature était retenue, mais que le changement d’emploi ne se ferait qu’en février 2001, le représentant étatique d’expliquer qu’en date du 29 mai 2000, le conseil juridique du candidat dont la candidature n’avait pas été avisée favorablement par le chef d’état-major, était intervenu auprès du ministre de la Défense pour contester la proposition de nomination dans le chef de son concurrent en tirant argument notamment de son ancienneté ;
Que le représentant étatique de continuer son exposé en ce sens que pour des raisons d’organisation interne au sein de l’armée il avait été décidé de ne pas procéder en l’année 2000 à un changement de titulaire au poste de représentant national permanent de Luxembourg auprès de l’état major du corps européen, de sorte qu’aucune nouvelle affectation n’était intervenue à ce moment ;
Qu’il appert que par arrêté grand-ducal du 24 novembre 2000 un congé sans traitement a été accordé au lieutenant-colonel … pour la période du 1er décembre 2000 au 30 septembre 2005, étant précisé que ce congé intervenant sur renouvellement, son bénéficiaire a été placé hors cadre, de sorte qu’un grade de lieutenant-colonel est ainsi devenu vacant dans le cadre actif de l’armée ;
Que les parties se rejoignent pour relater que c’est au regard de cette vacance de grade que le major … a posé sa candidature en vue de sa nomination au grade de lieutenant-colonel en faisant valoir entre autres que s’il n’était pas retenu, aucune occasion de promotion ne se présenterait normalement avant 2007 dans son chef ;
Que cette demande a été avisée favorablement par le lieutenant-colonel … dans son courrier adressé au chef d’état major de l’armée, de même que par ce dernier lequel est intervenu auprès du ministre de la Défense par courrier du 21 décembre 2000 en vue de la préparation d’un arrêté nécessaire à la promotion « au grade de lieutenant-colonel des majors … et … » tout en insistant qu’« une décision urgente s’impose vu que selon la planification actuelle le maj. … est prévu pour remplacer le lt.col. … en tant que représentant permanent auprès du Corps européen à Strasbourg et ce à partir du 01 février 2001.
Le fait de ne pas avoir pris une décision avant cette date entraînera une impossibilité temporaire d’octroyer une promotion aux majors concernés vu qu’ils seront tous deux placés hors cadre et donc ils ne pourront bénéficier d’une promotion que lorsqu’un officier dans le cadre, de rang immédiatement inférieur, est promu. Les officiers du cadre venant en rang utile pour pouvoir être promus sont les majors … et …. Comme ceux-ci ne pourront être promus qu’à partir du 01 octobre 2001, vu le délai d’attente, une promotion pour les majors … et … ne pourrait donc intervenir au plus tôt qu’à cette date.
Finalement, s’il avérait exact que l’art. 15 du règlement grand-ducal du 12 décembre 1974, fixant les conditions de promotion des officiers de carrière de l’Armée proprement dite, ne se trouve en aucune façon altéré, ce que confirme d’ailleurs le transmis de la Fonction Publique, je me dois d’attirer votre attention sur le fait que les mérites au sein de l’Armée des majors … et … sont tels qu’ils demandent implicitement l’intervention de ma part en vue de la résolution du problème dans l’intérêt de ces officiers valeureux qui occupent par ailleurs des fonctions importantes et à responsabilités accrues. » ;
Que par son courrier du 15 janvier 2001 adressé au chef d’état major de l’armée, le major … réitéra sa demande de promotion au grade de lieutenant-colonel, tout en faisant valoir à la même occasion qu’il n’entendait pas être désigné représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg, au cas où cette promotion lui serait refusée ;
Qu’en date du 10 mars 2001 est intervenu l’arrêté grand-ducal de nomination, contre-
signé par le ministre de la Défense, libellé comme suit :
« Article 1er.- Le major de l’armée … est désaffecté de son emploi actuel et affecté à l’emploi de Représentant National Permanent du Luxembourg auprès de l’Etat Major du Corps Européen.
Article 2.- Le major de l’armée … est placé hors cadre.
Article 3.- Notre Ministre de la Défense est chargé de l’exécution du présent arrêté. » ;
Que par courrier du 23 avril 2001 adressé au chef d’état major de l’armée, le major … demande à celui-ci de bien vouloir intervenir auprès des autorités compétentes afin de le faire bénéficier de la promotion au grade de lieutenant-colonel ainsi que d’une reconstitution de sa carrière comprenant un recalcul de son traitement sur la base du grade du lieutenant-colonel (A13) avec effet à partir du 1er décembre 2000 ;
Que le ministre de la Défense a pris position suivant courrier du 2 juillet 2001 adressé au chef d’état major de l’armée et libellé comme suit : « en réponse à votre transmis du 2 mai 2001 réf : EMA/G1/1271/01 au sujet de la correspondance du major … … relative à sa demande de promotion au grade de Ltcol et d’une reconstitution de carrière, j’ai l’honneur de vous faire part de la prise de position ci-après :
1) Sur demande du Ltcol … et sur avis favorable de l’Etat-major de l’armée, un congé sans traitement a été accordé à ce dernier pour la période du 1er décembre 2000 au 30 septembre 2005. Parallèlement au renouvellement de son congé sans traitement, il a été placé hors cadre.
2) La major … base sa demande de promotion sur une correspondance émanant du Ministère de la Fonction Publique et de la Réforme Administrative du 29 novembre 2000 ayant pour objet la problématique du mécanisme d’avancement au grade de Ltcol de l’armée luxembourgeoise.
En particulier le département de la Fonction publique, se basant sur une analyse juridique, confirme que l’avancement au grade de Ltcol se fait au choix et non à l’ancienneté.
3) Partant de ce constat, plusieurs possibilités s’offrent au pouvoir de nomination, à savoir :
- nomination au grade de Ltcol du major le plus ancien, - nomination au grade de Ltcol d’un major à choisir parmi tous les candidats potentiels, - réservation de la vacance de poste pour permettre la réintégration dans le cadre actif du Ltcol hors cadre Guy …, représentant national permanent du Luxembourg auprès de l’Etat-major du Corps Européen.
4) En présence d’un recours gracieux en matière de promotion soumis au Gouvernement en Conseil par le major Arendt Alain, il a été jugé opportun de ne pas procéder à une nomination, mais de réserver le grade vacant pour la réintégration imminente dans le cadre actif de l’armée du Ltcol …, désigné à suivre un cours auprès du Nato-College à Rome.
5) Le Ministre de la Fonction Publique et de la Réforme Administrative a marqué son accord aux nominations faites.
Au regard de ce qui précède, il ne m’est malheureusement pas donné de réserver une suite favorable à la demande du major …. » ;
Considérant que par requête déposée en date du 24 août 2001 et inscrite sous le numéro 13915 du rôle Monsieur … a fait déposer un recours tendant à l’annulation, sinon à la réformation de la décision ainsi désignée du ministre de la Défense du 2 juillet 2001 prérelatée dans la mesure où elle ne donne pas de suite favorable à sa demande prévisée du 23 avril 2001 en ce qu’elle n’entraîne ni sa promotion au grade de lieutenant-colonel, ni la reconstitution de carrière par lui sollicitée ;
Que pour autant que de besoin il déclare diriger son dit recours en annulation, sinon en réformation également contre l’arrêté de nomination du 10 mars 2001 dans la mesure où il n’y a pas été fait droit à sa demande de promotion au grade de lieutenant-colonel ainsi qu’à la reconstitution de carrière par lui sollicitée avec effet à partir du 1er décembre 2000 ;
Qu’ayant par courrier du même jour déposé un recours gracieux auprès du Gouvernement en Conseil sur base des dispositions de l’article 35 par lui ainsi visées du statut général des fonctionnaires de l’Etat, Monsieur … indique que son recours contentieux est à considérer comme ayant été formé à titre conservatoire pour le cas où le Gouvernement en Conseil « arrivait à la conclusion qu’un tel recours gracieux ne rentrerait pas dans l’objet décrit par l’article 35 » par lui ainsi visé ;
Que lors de sa séance du 7 décembre 2001 et suivant extrait du procès-verbal n° 42/01 approuvé dans sa séance du 13 suivant, le Conseil de Gouvernement, sous le point 20 de son ordre du jour, a « sur le vu de l’avis de Monsieur le Ministre de la Défense, et conformément à l’article 33 du Statut général des fonctionnaires de l’Etat, décide de ne pas faire droit à la réclamation déposée par M. …, Major de l’Armée, compte tenu de l’argumentation développée par M. le Ministre de la Défense. Le Conseil charge ce dernier à communiquer la décision de refus au requérant. » ;
Que par courrier du 27 décembre 2001 le ministre de la Défense a porté à la connaissance du mandataire de Monsieur … le compte-rendu de la délibération prévisée du Conseil de Gouvernement le concernant ;
Considérant que par requête déposée en date du 20 février 2002, inscrite sous le numéro 14592 du rôle, Monsieur … a fait introduire un recours en annulation, sinon en réformation dirigé contre la délibération prévisée du Conseil de Gouvernement datée du 7 décembre 2001, tout en réitérant à l’identique l’objet de son recours inscrit sous le numéro 13915 du rôle ;
Considérant que dans la mesure où les deux recours ont trait à la même demande de promotion et de renouvellement de carrière et qu’ils se recouvrent en grande partie quant à leur objet, il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de les joindre pour les toiser par un seul et même jugement ;
Considérant que bien que les recours en réformation n’aient été formulés en l’espèce qu’à titre subsidiaire, le tribunal est néanmoins amené à porter sur eux son analyse préalable, étant donné qu’ils sont conditionnés directement pas sa compétence d’attribution en la matière ;
Considérant qu’aucune disposition légale ne prévoyant un recours de pleine juridiction en la matière, le tribunal est incompétent pour connaître des recours en réformation introduits en ordre principal ;
Considérant que la recevabilité d’un recours s’analyse au moment où il a été introduit ;
Considérant qu’il est constant que le recours contentieux inscrit sous le numéro 13915 du rôle a été introduit parallèlement avec le recours gracieux ainsi désigné adressé au Conseil de Gouvernement, lequel s’analyse en toute occurrence comme procédure non contentieuse ;
Considérant qu’eu égard au fait que le demandeur a repris à l’identique son dit recours inscrit sous le numéro 13915 du rôle, dans le cadre de celui également sous analyse inscrit sous le numéro 14592 du rôle dirigé contre la délibération du Conseil de Gouvernement se trouvant à l’aboutissement de ladite procédure non contentieuse, et eu égard au fait que les fondements de la législation concernant la procédure à la fois contentieuse et non contentieuse reposent sur la faveur incontestable donnée par ses initiateurs à toutes solutions mettant fin à un litige relatif à une décision administrative individuelle trouvée à un niveau non contentieux, aussi proche de l’administré que possible (trib. adm. 7 mai 2001, Botella Yaquero, n° 12071 du rôle, confirmé par Cour adm. 4 décembre 2001, n° 13592 C du rôle, non encore publié), force est au tribunal de retenir que le recours en annulation inscrit sous le numéro 13915 du rôle a été intenté de façon prématurée et encourt dès lors l’irrecevabilité, étant entendu que dans l’intention même du demandeur il n’a été formulé qu’à titre conservatoire ;
Considérant que le recours en annulation introduit sous le numéro 14592 du rôle, non autrement critiqué sous cet aspect, est recevable, pour avoir été introduit suivant les formes et délai prévus par la loi, les actes déférés n’étant notamment revêtus d’aucune indication des voies de recours ;
Considérant qu’en premier lieu le demandeur conclut au fond à l’annulation des décisions déférées pour incompétence de l’autorité ayant statué, étant donné qu’il lui « semble » que sa demande de promotion n’a jamais été continuée au Grand-Duc, lequel a été amené à décider de son affection au corps européen à Strasbourg, sans se prononcer par rapport à sa demande de nomination au grade de lieutenant-colonel, alors pourtant que l’article 35 de la Constitution investit le chef de l’Etat comme autorité compétente en la matière ;
Considérant que le représentant étatique de conclure qu’en vertu dudit article 35 de la Constitution une proposition de nomination ne serait à soumettre au chef d’Etat que s’il existe effectivement une vacance de poste à pourvoir par un titulaire, le cas échéant, de grade inférieur ;
Que tel n’aurait justement pas été le cas dans le cadre du présent litige, étant entendu que selon le représentant étatique « la vacance de grade qui s’est ouverte par la mise hors du cadre du Ltcol … était indispensable pour la réintégration imminente et parallèle du Ltcol hors cadre … dans le cadre actif de l’armée, étant donné que son détachement auprès de l’Etat major du corps européen devait prendre fin » ;
Considérant que conformément au dernier alinéa de l’article 37 de la Constitution « le Grand-Duc commande la force armée » ;
Considérant que suivant l’alinéa 1er de l’article 35 de la Constitution « le Grand-Duc nomme aux emplois civils et militaires, conformément à la loi, et sauf les exceptions établies par elle » ;
Considérant que la loi modifiée du 23 juillet 1952 concernant l’organisation militaire porte en son article 11 (1) que « les officiers et l’ infirmier gradué sont nommés et promus par le Grand-Duc » ;
Qu’elle prévoit encore à travers l’alinéa second de son article 12 que « l’affectation ou le changement d’affectation des officiers est faite par le Grand-Duc » ;
Que parallèlement, la même loi prévoit que les sous-officiers de carrière, les infirmiers diplômés et les caporaux sont nommés et promus par le ministre (alinéa second de l’article 11 (1)) de même que ce dernier est compétent pour ce qui est de l’affectation ou du changement d’affectation des sous-officiers et des caporaux (article 12 alinéa second, deuxième phrase) ;
Considérant qu’en vertu de l’article 35 de la Constitution et conformément aux dispositions légales applicables, dont les articles 11 (1) et 12 alinéa 2 de la loi modifiée du 23 juillet 1952 précitée, la demande de promotion de Monsieur … formulée à partir de la fin de l’année 2000 et réitérée expressément par son courrier du 23 avril 2001 tendant à l’accès au garde de lieutenant-colonel dans la carrière de l’officier a relevé de façon éminente de la compétence du Grand-Duc, sans que la loi ne distingue suivant qu’un poste est vacant ou non ;
Qu’ainsi la distinction proposée par le représentant étatique consistant à dire qu’une proposition de nomination voire de promotion ne serait à soumettre au chef d’Etat que s’il existe effectivement une vacance de poste à pourvoir par un titulaire, le cas échéant de grade inférieur, non légalement prévue, manque encore en fait, en l’espèce, où les conclusions étatiques se contredisent étant donné que dans le même ordre d’idées le représentant étatique d’avouer que suite à la mise hors cadre du Ltcol … une vacance de grade s’était ouverte, mais que celle-ci, à ses yeux, était indispensable pour la réintégration imminente et parallèle du Ltcol hors cadre … ; (cf. trib. adm. 17 janvier 2001, Fischer, n° 12215a du rôle, non appelé, non encore publié) ;
Considérant qu’au-delà du fait qu’une mise hors cadre du demandeur était envisageable du chef de son affectation en dehors des missions purement nationales de l’armée à effectuer sur le territoire du Grand-Duché, il est patent que sa demande de promotion était à soumettre au Grand-Duc, auquel seul appartient le pouvoir de décider non seulement des affectation et changement d’affectation des officiers au sens de l’alinéa 2 de l’article 12, mais encore et avant tout de leur nomination et promotion au sens de l’article 11 (1) alinéa 1er de la loi modifiée du 23 juillet 1952 prérelatée ;
Qu’il s’ensuit que la décision déférée du ministre de la Défense du 2 juillet 2001 encourt l’annulation pour raison d’incompétence, de même que par voie de conséquence celle du Conseil de Gouvernement du 7 décembre 2001, pour ne pas avoir continué au chef de l’Etat seul compétent la demande de promotion de Monsieur …, ensemble ses aspects accessoires, ces derniers en vue de garder entière la question à trancher par le Grand-Duc ;
Considérant que même s’il ressort des données du dossier soumis au tribunal que le Grand-Duc, en statuant suivant arrêté de nomination du 10 mars 2001, n’apparaît pas comme s’être vu soumettre par le ministre de tutelle une demande en promotion du major …, l’arrêté en question n’encourt cependant point l’annulation en tant que tel, étant donné qu’aux termes de l’article 12 alinéa 1er de la loi modifiée du 23 juillet 1952 précitée « le grade est distinct de l’emploi » et que ne statuant que sur l’emploi à travers l’affectation y portée, le Grand-Duc ne saurait voir sanctionner son arrêté de nomination pour ne pas avoir complémentairement toisé une demande de promotion lui non soumise, pareille carence n’étant point sanctionnable par l’annulation, étant entendu qu’il sera remédié à la situation à travers l’annulation prononcée de décision ministérielle et délibération du Conseil de Gouvernement déférées emportant transmission au chef d’Etat de la demande de promotion de Monsieur …, ensemble ses aspects accessoires ;
Considérant que bien que le recours inscrit sous le numéro 13915 du rôle soit déclaré irrecevable pour avoir été formulé de façon prématurée, il échet de retenir que la partie demanderesse avait dès l’ingrès fait part de son intention de dépôt à titre conservatoire afférente, de sorte qu’eu égard à l’issue du second recours introduit, une fois l’intégralité de la procédure non contentieuse pendante bouclée en l’état, il convient de mettre à charge de l’Etat l’ensemble des frais concernant les deux recours joints ;
Par ces motifs le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
joint les recours inscrits sous les numéros du rôle respectifs 13915 et 14592 ;
se déclare incompétent pour connaître des recours en réformation ;
déclare le recours en annulation inscrit sous le numéro 13915 du rôle irrecevable ;
déclare le recours en annulation inscrit sous le numéro 14592 du rôle recevable ;
au fond le dit justifié ;
partant annule les décision ministérielle et délibération du Gouvernement en Conseil déférées ;
renvoie l’affaire devant le ministre de la Défense en vue de la transmission utile du dossier au Grand-Duc ;
condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 12 juin 2002 par :
M. Delaporte, premier vice-président M. Schroeder, juge M. Spielmann, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
Schmit Delaporte 8
