Tribunal administratif N° 14018 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 24 septembre 2001 Audience publique du 27 mai 2002
===========================
Recours formé par la société à responsabilité limitée … SARL, …, contre une décision du collège échevinal de la commune de Rambrouch et une « décision confirmative » du ministre de l’Intérieur, en matière de marchés publics
-----------------------
JUGEMENT
Vu la requête déposée le 24 septembre 2001 au greffe du tribunal administratif par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée … SARL, établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant à l’annulation d’une décision du collège échevinal de la commune de Rambrouch du 30 mars 2001 portant adjudication d’un marché de travaux de toiture à exécuter dans le cadre de la construction d’une piscine en annexe du centre sportif et scolaire à Koetschette et d’une « décision confirmative » du ministre de l’Intérieur ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG, demeurant à Diekirch, du 24 septembre 2001 portant signification de ce recours à l’administration communale de Rambrouch ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal par le délégué du gouvernement le 17 décembre 2001 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au nom de la demanderesse le 17 janvier 2002 ;
Ouï le juge rapporteur en son rapport et Maître Pierre THIELEN, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Gilles ROTH en leurs plaidoiries respectives.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Le 16 février 2001, la société à responsabilité limitée … SARL soumit une offre dans le cadre d’une soumission publique relative à un marché de travaux de toiture à laquelle l’administration communale de Rambrouch avait décidé de procéder dans le cadre de la construction d’une piscine en annexe du centre sportif et scolaire à Koetschette.
2 D’après le résultat non vérifié de cette soumission, six adjudicataires y avaient participé, à savoir la société à responsabilité limitée T. M., qui s’était classée en première position, avec une offre de 10.043.755.- francs, devant la firme J. & S. Sprl, avec une offre de 10.224.835.- francs, la société à responsabilité limitée … SARL, ayant offert la réalisation des travaux pour 10.403.186.- francs, la société anonyme C., avec une offre de 10.869.282.-
francs, la société anonyme P. S.A., avec une offre de 11.840.683.- francs et enfin, la société à responsabilité limitée M. M. & F., avec une offre de 15.616.151.- francs [tous les montants étant TVA comprise].
Suite au rapport de vérification des offres établi le 23 mars 2001 par le bureau d’architecture H., lequel a procédé à une « vérification arithmétique et [une] analyse technique des offres », le tableau des soumissions fut redressé et arrêté comme suit :
1. P. S.A.
9.200.915.- francs 2. … SARL 9.444.776.- francs 3. T. M.
10.043.755.- francs 4. J. & S. Sprl 10.225.146.- francs 5. C..
10.869.743.- francs 6. M. M. & F.
15.616.151.- francs (TVA comp.).
Il se dégage plus particulièrement d’un extrait du registre aux délibérations du collège échevinal de Rambrouch relativement à la séance du 30 mars 2001 qu’en ce qui concerne l’offre du moins-disant, en l’occurrence la société P. S.A., qualifiée d’« offre la plus avantageuse » par l’administration communale, elle contenait « une feuille d’avertissement, formant partie intégrante de la soumission, sur laquelle elle indique que le prix unitaire de la position 1 à la page 23 du bordereau doit être de 291.- francs au lieu de 2.113.- francs, ce qui entraîne que le total de cette position est de 366.660.- francs au lieu de 2.662.380.- francs » et « qu’ensemble avec quelques menues erreurs de calcul cet état des choses explique le fait que le total de l’offre de l’entreprise P. s’élève au montant définitif de 9.200.915.- francs ».
Lors de la susdite réunion du 30 mars 2001, le collège échevinal de la commune de Rambrouch attribua le marché à la société P. S.A.. - Cette décision d’adjudication fut ensuite communiquée au ministre de l’Intérieur, lequel l’avisa favorablement le 28 mai 2001.
Par requête du 24 septembre 2001, la société … SARL a introduit un recours tendant à l’annulation de la susdite décision d’adjudication du collège échevinal de la commune de Rambrouch du 30 mars 2001 et de la « décision confirmative » du ministre de l’Intérieur du 17 mai 2001 (sic).
D’après le dernier état de ses conclusions, la demanderesse reproche au pouvoir adjudicateur d’avoir violé l’article 45 (6) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures et l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, au motif que le maître de l’ouvrage n’aurait pas justifié « en quoi l’offre la moins disante est économiquement moins avantageuse que les deux autres parmi les trois moins chères ». Dans ce contexte, elle soutient que le prix ne serait pas le seul élément dont il devrait être tenu compte pour qualifier une offre comme étant économiquement plus avantageuse, mais qu’il faudrait en outre 3 prendre en considération d’autres éléments d’appréciation. Elle fait encore soutenir que le prix ne saurait constituer le seul élément déterminant pour attribuer un marché.
En second lieu, la demanderesse soulève une violation de l’article 43 (4) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989, au motif qu’elle n’aurait pas été « informée de façon claire et précise que les montants de son offre avaient été rectifiés ».
Enfin, elle soutient que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas respecté les articles 45 (8) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989 et 6 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, au motif qu’elle aurait été informée que le marché avait été attribué à la société P.
S.A., mais que cette lettre d’information n’aurait pas contenu de motivation relativement aux raisons de la non prise en considération de son offre.
Le délégué du gouvernement conclut à l’irrecevabilité du recours en ce qu’il est dirigé contre la « décision » du ministre de l’Intérieur du « 17 mai 2001 » « faute de décision susceptible de recours ».
En ordre subsidiaire, il soutient que le recours ne serait pas fondé, étant donné qu’en absence d’autres critères d’appréciation prévus, l’offre économiquement la plus avantageuse serait celle dont le prix acceptable est le plus bas, en l’occurrence celle de la société P. S.A..
Concernant le moyen d’annulation de la société demanderesse tiré d’un prétendu défaut d’information en bonne et due forme relativement à l’existence d’une erreur de calcul dans son offre de prix, le représentant étatique estime que le pouvoir de contrôle du ministre de l’Intérieur n’inclurait pas la vérification de l’observation de pareilles formalités et que le recours contre la « décision » ministérielle laisserait également d’être fondé sous ce rapport.
Il convient encore de relever que l’administration communale de Rambrouch, quoi que valablement citée par exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG du 24 septembre 2001, n’a pas constitué avocat et n’a pas fait déposer de mémoire en réponse, mais que nonobstant ce fait, l’affaire est néanmoins réputée jugée contradictoirement, en vertu de l’article 6 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives. – Il convient d’ajouter sous ce rapport que même si la demanderesse ne se trouve pas confrontée à des contradictions de la part de l’auteur de la décision d’adjudication litigieuse, il n’en reste pas moins que le tribunal doit examiner les mérites des différents moyens soulevés par la partie demanderesse et le délégué du gouvernement, cet examen comportant entre autres, le cas échéant, un contrôle de l’applicabilité de la disposition légale invoquée par l’administration communale aux données factuelles apparentes de l’espèce, c’est-à-dire que le tribunal doit qualifier la situation de fait telle qu’elle apparaît à travers les informations qui lui ont été soumises par rapport à la règle légale applicable.
QUANT A LA RECEVABILITE DU RECOURS Le recours sous examen vise en son deuxième volet la « décision confirmative » du ministre de l’Intérieur du 28 mai 2001. – Si le délégué du gouvernement a relevé à bon droit que la demanderesse s’est erronément référée à la date du 17 mai 2001, c’est-à-dire la date à laquelle le dossier est entré au ministère de l’Intérieur, cette erreur purement matérielle reste 4 sans conséquence en ce qui concerne la recevabilité du recours et il y a simplement lieu à la redresser.
Ceci étant, il n’en reste pas moins que le moyen d’irrecevabilité soulevé par le délégué du gouvernement relativement à ce volet du recours est fondé.
En effet, d’une part, ni la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, ni la loi modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et fournitures, ni encore le règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989 ne prévoient l’approbation par le ministre de l’Intérieur d’une décision du collège des bourgmestre et échevins portant adjudication d’une soumission publique et, d’autre part, l’avis favorable ou une décision de ne pas réserver de suite à la communication de pareille décision de l’autorité communale, indépendamment de la qualification que le ministre donne à sa décision, s’analyse en un simple acte préparatoire non susceptible de recours devant la juridiction administrative, étant donné que le ministre n’a fait qu’apprécier s’il échet ou non de transmettre le dossier relatif à ce marché de fournitures au Grand-Duc en vue de l’exercice du droit qui lui est conféré par l’article II (7) de la loi précitée du 4 avril 1974 de suspendre ou d’annuler un marché conclu par l’administration communale qui serait intervenu en violation des dispositions dudit article II ou contraire à l’intérêt général (cf. C.E. 20 juillet 1993, LAZZARA, n°s 8740 et 8752 du rôle).
Le recours en annulation est cependant recevable dans la mesure où il est dirigé contre la décision d’adjudication du collège échevinal de la commune de Rambrouch du 30 mars 2001 pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
QUANT AU FOND Il convient en premier lieu d’examiner le second moyen d’annulation soulevé par la partie demanderesse qui est préalable, étant donné que le contrôle de la légalité procédurale précède celui des vices propres pouvant affecter la décision de l’administration.
Aux termes de l’article 43 (4) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989 « les montants rectifiés sont insérés dans une note annexée au procès-verbal de la séance d’ouverture des offres et les soumissionnaires sont informés sans délai d’éventuels redressements. Le soumissionnaire dont l’offre a été rectifiée est autorisé à prendre connaissance de cette annexe et à contrôler les opérations de calcul qui s’y rapportent ».
Cette disposition s’insère dans le cadre de l’examen et de la vérification des dossiers de soumission par le commettant relativement à leur conformité technique et à leur valeur économique, notamment au bien-fondé des prix et à l’exactitude des calculs, cette mission de contrôle comportant le pouvoir du commettant de redresser les erreurs arithmétiques qui apparaissent. L’obligation d’informer le soumissionnaire dont l’offre a été redressée vise à protéger le soumissionnaire, en le mettant en mesure d’assurer ses droits de la défense. Ceci étant, dans le silence du texte, le non-respect des prescriptions dudit article 43 (4) ne constitue une irrégularité substantielle affectant la légalité de la procédure d’adjudication que lorsque le redressement s’opère en défaveur du soumissionnaire concerné et non pas dans le cas où le redressement s’opère en sa faveur.
5 Or, en l’espèce il est constant que la correction apportée par le commettant à l’offre de la société … SARL a abouti à une diminution de son prix proposé, qui passe de 10.403.186.-
francs, selon les propres calculs de l’offrant, à seulement 9.444.776.- francs, suite aux rectifications d’erreurs arithmétiques effectuées par le maître de l’ouvrage. Ainsi, il y a eu une rectification qui profite au soumettant et, s’il est vrai que le commettant n’en a pas informé la société … SARL, comme l’exige la disposition prévisée, il n’en reste pas moins que cette omission ne constitue pas une irrégularité viciant la soumission de nullité.
Le moyen afférent est partant à rejeter pour manquer de fondement.
Il convient ensuite d’analyser ensemble les premier et troisième moyens d’annulation soulevés par la partie demanderesse tirés de la violation des alinéas 6) et 8) de l’article 45 du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 et de l’article 6 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979.
L’article 45 (6) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989 dispose que « parmi les soumissionnaires ayant présenté une offre techniquement au point et répondant aux conditions des alinéas précédents, le choix se porte sur celui qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, laquelle doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas ».
L’article 45 (8) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989 précise que « l’adjudication vaut passation de contrat si elle a lieu dans le délai prévu ou dans le délai accepté par le soumissionnaire. L’adjudicataire en est avisé par écrit. De même le commettant informe par écrit les autres concurrents qu’il ne fait pas usage de leur offre, avec indication des motifs à la base de la non-prise en considération de celle-ci. (…) ».
En application de l’article 6 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, toute décision administrative doit baser sur des motifs légaux et une décision refusant de faire droit à la demande de l’intéressé doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base.
Force est en premier lieu de constater que le maître de l’ouvrage a informé la société … SARL, par lettre du 22 juin 2001, de ce que le marché litigieux a été attribué à la société P.
S.A. parce qu’elle a « présenté l’offre économiquement la plus avantageuse » et de retenir que cette information, certes succincte, suffit néanmoins aux prescriptions combinées des articles 45 (8) du règlement grand-ducal précité du 10 janvier 1989 et 6 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, étant donné qu’elle a permis à la demanderesse de connaître le motif à la base de la décision d’attribution du marché et d’en faire contrôler la légalité par le juge administratif.
En ce qui concerne le reproche tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait abusé de son pouvoir d’appréciation, en ce que le prix ne saurait constituer à lui seul un critère d’attribution déterminant, il convient de relever que la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse se fait, en principe, sur base des critères d’attribution expressément mentionnés dans le cahier des charges relatif à une soumission publique et que ce sont ces critères librement choisis par le commettant - à condition d’être justifiés par l’objet et la réalisation du marché – qui lient l’autorité adjudicatrice lors de la sélection des offres.
6 S’il est vrai qu’en l’espèce, le cahier des charges ne précise aucun critère d’attribution et que l’on peut déplorer que le maître de l’ouvrage n’ait pas préalablement fixé les règles gouvernant l’exercice de son pouvoir d’appréciation par la fixation d’une liste des critères qu’il prendra en considération lors de la sélection des offres, il n’en reste pas moins qu’il est faux de conclure de cette omission que la procédure d’adjudication en serait viciée. En effet, à défaut de fixation préalable d’une liste de critères d’attribution, le pouvoir adjudicateur dispose – sous le contrôle du juge - d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire, qu’il doit exercer dans le respect de l’égalité de traitement des soumissionnaires et dont l’exercice doit être objectivement justifiable.
Ceci étant, en l’espèce, il appert des éléments du dossier et des informations fournies par le délégué du gouvernement que le seul élément ayant déterminé le choix du commettant est le montant des offres soumises.
Or, étant donné que le montant des offres est un critère de sélection objectif et que les offres … et P. ne semblent pas présenter de différences au regard d’autres critères d’appréciation, étant donné que la demanderesse n’allègue, ni a fortiori n’établit pas en quoi – c’est-à-dire par application de quel autre critère d’appréciation - son offre serait à considérer comme économiquement plus avantageuse que celle du moins-disant, force est de retenir qu’eu égard aux circonstances de l’espèce, le collège échevinal de Rambrouch a pu retenir le prix proposé comme critère déterminant lors de la sélection des offres et qu’ainsi il a fait un usage raisonnable de son pouvoir d’appréciation.
Il s’ensuit que lesdits moyens d’annulation laissent également d’être fondés sous ce rapport.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que le recours n’est pas fondé et que la demanderesse doit en être déboutée.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties ;
déclare le recours irrecevable en ce qu’il est dirigé contre la « décision confirmative » du ministre de l’Intérieur du 28 mai 2001 ;
pour le surplus, reçoit le recours en la forme ;
au fond, le déclare non justifié, partant le rejette, condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président M. Campill, premier juge 7 M. Spielmann, juge et lu à l’audience publique du 27 mai 2002, par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Schockweiler
