Tribunal administratif N° 12501 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 21 novembre 2000 Audience publique du 27 juin 2001
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Recours formé par les sociétés BAUTENSCHUTZ STRATER GmbH, … et B.M. GmbH, … (D) contre une décision de la Ville de Luxembourg en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 12501 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 21 novembre 2000 par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société BAUTENSCHUTZ STRATER GmbH, établie et ayant son siège social à D- …, et de la société B.M. GmbH, établie et ayant son siège social à D- …, tendant principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation d’une décision du 21 décembre 1998 leur notifiée en date du 6 janvier 1999 par l’administration communale de la Ville de Luxembourg portant élimination de l’offre par elles présentée en tant qu’association momentanée dans le cadre d’une adjudication restreinte pour le travail spécifique de la dépollution du Théâtre municipal de Luxembourg ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Michelle THILL, demeurant à Luxembourg, du 14 novembre 2000 portant signification de ce recours à l’administration communale de la Ville de Luxembourg ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 14 février 2001 par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’administration communale de la Ville de Luxembourg ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du même jour portant notification de ce mémoire en réponse à Maître Georges PIERRET ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 13 mars 2001 par Maître Georges PIERRET au nom des demanderesses ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 12 mars 2001 portant notification de ce mémoire en réplique à Maître Patrick KINSCH ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 11 avril 2001 par Maître Patrick KINSCH au nom de l’administration communale de la Ville de Luxembourg ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 10 avril 2001 portant notification de ce mémoire en duplique à Maître Georges PIERRET ;
Vu l’ordonnance du président de la première chambre du tribunal admettant les parties demanderesses à fournir sous peine de forclusion pour le 26 mai 2001 au plus tard un mémoire additionnel, ainsi que la partie défenderesse à fournir sous peine de forclusion dans le délai d’un mois à compter de la communication lui faite dudit mémoire additionnel un mémoire supplémentaire limité au seul moyen nouveau d’irrecevabilité à l’origine de la prolongation des délais ;
Vu le mémoire additionnel en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 8 mai 2001 par Maître Georges PIERRET au nom des parties demanderesses ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 7 mai 2001 portant notification de ce mémoire additionnel en réponse à Maître Patrick KINSCH ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe du tribunal administratif en date du 29 mai 2001 par Maître Patrick KINSCH au nom de l’administration communale de la Ville de Luxembourg ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 28 mai 2001 portant notification de ce mémoire additionnel à Maître Georges PIERRET ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Jaméla KHELILI et Patrick KINSCH en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 20 juin 2001.
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Dans le cadre des travaux de rénovation et d’agrandissement du Théâtre municipal à Luxembourg, le collège échevinal de la Ville de Luxembourg décida en date du 6 novembre 1998 de procéder par voie de soumission restreinte à la mise en adjudication des travaux de désamiantage à effectuer et invita trois firmes à soumettre une offre afférente, en l’occurrence les sociétés F. S.A., établie à L-…, l’association momentanée B.M.S., établie à D-…, et L.
S.A., établie à B-…. Dans le cadre de cette soumission restreinte, l’association momentanée des sociétés BAUTENSCHUTZ STRATER GmbH, établie et ayant son siège social à D-…, et B.M. GmbH, établie et ayant son siège social à D-…, ci-après appelée « l’association M.-S. », fut la seule à avoir remis une offre au jour de l’ouverture de la soumission en date du 6 novembre 1998, celle-ci s’était élevée à 54.711.250.- francs, alors que la firme L. avait envoyé, par erreur, son offre au bureau d’architecture K.G. – W.A., et que F. n’avait apparemment pas reçu le dossier de soumission.
Le « Architektur- und Ingenieurbüro K.G.- W. A.t » de Berlin, ci-après désigné par « le bureau d’architecture », chargé de la coordination des travaux au Théâtre municipal, procéda à l’analyse du seul dossier valablement soumis dans le cadre de la soumission restreinte et 2 arriva à la conclusion, suivant avis du 20 novembre 1998, que le coût émargé par l’offre remise par l’association M.-S. était absolument exagéré et donc inacceptable. Ledit bureau d’architecture reprit alors contact avec les trois firmes initialement retenues pour la soumission et cette initiative aboutit à la remise d’une nouvelle offre par l’association M.-S.
de l’ordre de 49.346.730.- francs, ainsi qu’à la remise d’offres de la part des firmes L. et F., de l’ordre de respectivement 10.135.928.- francs et 9.763.546.- francs.
Sur base d’un nouveau rapport du bureau d’architecture du 16 décembre 1998, la direction de l’administration de l’architecte de la Ville de Luxembourg proposa, suivant courrier du 18 décembre 1998, au collège des bourgmestre et échevins « d’annuler la soumission restreinte du 16 novembre 1998 pour n’avoir pas donné de résultat satisfaisant suivant l’article 44 (2) a) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics, des travaux et de fournitures ; et de conclure un marché de gré à gré avec la firme F. S.A. de …, Luxembourg, au montant total forfaitaire de 9.418.546.- TTC (montant de l’offre du 07/12/98 moins la position 04.01.001.00) ».
Le collège des bourgmestre et échevins de la Ville de Luxembourg marqua son accord avec ladite proposition par décision du 21 décembre 1998, qui fut portée à la connaissance de l’association M.-S. par courrier du 6 janvier 1999 émanant de l’administration de l’architecte de la Ville de Luxembourg dans les termes suivants : « Nous avons le regret de vous informer que votre offre concernant l’objet sous rubrique n’a pas été retenue lors de la soumission restreinte du 16 novembre 1998 puisqu’elle n’était pas économiquement la plus avantageuse ».
L’association M.-S. s’adressa au collège des bourgmestre et échevins par courrier de son mandataire datant du 25 février 1999, qualifié de recours gracieux, en reprochant à la décision lui notifiée le 6 janvier 1999 une insuffisance, voire absence de motivation et en s’enquérant sur l’identité de l’établissement choisi et l’offre apparemment plus avantageuse retenue.
En réponse à cette lettre, la bourgmestre de la Ville de Luxembourg informa le mandataire de l’association M.-S. en date du 23 mars 1999 que par décision du 21 décembre 1998, le collège échevinal avait annulé la mise en adjudication restreinte du 16 novembre 1998 en exécution de l’article 44 (2) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité et procédé à la conclusion d’un marché de gré à gré avec une entreprise luxembourgeoise de son choix moyennant un prix convenu s’élevant à 9.763.564.- francs, ceci dans la mesure où la nouvelle offre de l’association M.-S. d’un montant de 49.346.730.- francs aurait toujours été très largement supérieure à une offre normale.
Les sociétés BAUTENSCHUTZ STRATER GmbH et B.M. GmbH firent alors introduire, suivant requêtes déposées en dates respectivement des 19 et 31 mai 1999, deux recours tendant à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision tendant à les éliminer de l’adjudication restreinte du 16 novembre 1998 leur notifiée en date du 6 janvier 1999 par l’administration communale de la Ville de Luxembourg.
Par jugement du 23 février 2000, le tribunal a prononcé la jonction des recours inscrits sous les numéros 11294 et 11305 du rôle, et pour se déclarer incompétent pour connaître des recours en réformation tout en recevant les recours en annulation en la forme et en les disant non justifiés au fond.
3 Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 21 novembre 2000, les sociétés BAUTENSCHUTZ STRATER GmbH et B.M. GmbH ont fait introduire un recours tendant principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision prévisée de la Ville de Luxembourg du 21 décembre 1998 leur notifiée le 6 janvier 1999 ayant déjà fait l’objet des deux recours toisés par le jugement prédit du 23 février 2000, tout en présentant des moyens à l’appui de leur recours sous analyse de façon sensiblement analogue à ceux présentés dans leur requêtes prédites inscrites sous les numéros du rôle respectifs 11294 et 11305.
La partie défenderesse conclut en premier lieu à l’incompétence du tribunal pour connaître du recours en réformation introduit en ordre subsidiaire.
Encore qu’un demandeur entende exercer principalement un recours en annulation et subsidiairement un recours en réformation, le tribunal a l’obligation d’examiner en premier lieu la possibilité d’exercer un recours en réformation, l’existence d’une telle possibilité rendant irrecevable l’exercice d’un recours en annulation contre la même décision.
Aucun recours au fond n’étant prévu en la matière, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre subsidiaire.
En second lieu, la partie défenderesse oppose l’irrecevabilité du recours en annulation introduit en ordre principal au double motif qu’il serait tardif et se heurterait à l’autorité de chose jugée du jugement du 23 février 2000 précité, tout en insistant particulièrement à l’audience sur ce dernier moyen d’irrecevabilité.
Au-delà de sa séquence suivant laquelle des moyens sont proposés par les parties, le tribunal reste libre de l’ordre de traitement d’iceux, dans la mesure où ils relèvent d’une même catégorie juridique et tendant aux mêmes fins.
Dans la mesure où chacun des deux moyens sous analyse proposés par la partie défenderesse tend, du moins dans son ordre principal, à l’irrecevabilité du recours pris dans sa globalité, il appartient au tribunal de fixer la suite de leur analyse, l’amenant ainsi à traiter d’abord de la question de l’autorité de la chose jugée se dégageant du jugement précité du 23 février 2000 rendu entre parties et dirigé contre la même décision administrative, rejoignant ainsi la préférence indiquée, de manière orale, par le mandataire de la Ville à l’audience, ainsi que l’ordre de traitement opéré par les parties demanderesses dans leur mémoire en réplique.
A défaut de base légale spécifique dans le cadre de la procédure devant les juridictions administratives, l’irrecevabilité tirée de l’autorité de la chose jugée relève des dispositions de l’article 1351 du code civil prévoyant que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ».
Le tribunal est amené à rejoindre les conclusions concordantes des parties pour retenir qu’entre le présent recours et ceux ayant abouti au jugement du 23 février 2000, non appelé, entre-temps coulé en force de chose jugée, il y a identité des parties, celles-ci agissant en la même qualité, de même qu’il y a identité d’objet, chacun des recours concernés tendant à l’annulation, sinon à la réformation de la même décision du collège échevinal de la Ville de 4 Luxembourg du 21 décembre 1998 ayant prononcé l’annulation de la mise en adjudication restreinte du marché des travaux d’assainissement et de désamiantage dans le cadre de la rénovation et de l’agrandissement du théâtre municipal de Luxembourg, ainsi que l’attribution du marché de gré à gré à une autre société que les parties demanderesses.
Reste donc en litige la question de l’identité de la cause à la base des requêtes subséquemment introduites par les sociétés demanderesses à l’encontre de la prédite décision du collège échevinal de la Ville de Luxembourg.
La partie défenderesse, tout en prenant en revue la jurisprudence des juridictions administratives françaises estime qu’il appartiendra au juge administratif luxembourgeois de se décider sur la conception de la notion de cause qu’il entend retenir à propos du recours en annulation. Il appartiendra, selon la défenderesse, de dire si la notion de cause doit s’identifier à la notion de moyen, ou si elle doit être entendue en un sens plus large et s’identifier aux deux grandes catégories de moyens d’illégalité qu’il est possible de distinguer : illégalité externe, ayant trait à la forme et à la procédure d’adoption de l’acte administratif ; illégalité interne, ayant trait au fond.
La défenderesse en tire comme conséquence que si le tribunal adoptait la seconde conception, le recours en annulation déposé le 21 novembre 2000 devrait être déclaré irrecevable pour le tout, dans la mesure où de nombreux moyens d’illégalité externe comme de nombreux moyens d’illégalité interne avaient été invoqués dans les précédents recours et avaient tous été rejetés entraînant que l’autorité de la chose jugée revêtue par le jugement du 23 février 2000 s’oppose à ce que le recours sous analyse puisse être reçu.
En se plaçant au niveau de la conception mettant sur un pied d’égalité les notions de cause et de moyen, la partie défenderesse d’éplucher la requête sous analyse pour venir à la conclusion que tous les moyens présentement invoqués au fond avaient déjà été contenus de façon intégrale, sinon essentielle dans les requêtes antérieures ayant abouti au jugement prédit du 23 février 2000, de sorte à proposer la même conclusion consistant en l’irrecevabilité du recours sous analyse.
Tout en insistant qu’il ne faut pas confondre l’objet et la cause d’une demande, les parties demanderesses estiment que la cause de la demande est le principe générateur du droit réclamé, en l’occurrence la disposition légale prévoyant certains critères à remplir par la décision administrative concernée et dont le respect entraîne le cas échéant la réformation, sinon l’annulation de ladite décision. Si dès lors il existait un autre motif d’annulation ou de réformation d’une décision administrative, lequel n’est pas invoqué et sur lequel les premiers juges n’ont pas statué, la partie demanderesse serait toujours en droit de réintroduire une nouvelle demande en justice basée sur ce motif. Elles insistent sur le fait qu’à travers son jugement du 23 février 2000 le tribunal avait spécialement argumenté ne pouvoir examiner la décision de la Ville de passer par un marché de gré à gré sous peine de procéder ultra petita.
Les demanderesses indiquent que précisément cette décision de la Ville de procéder par marché de gré à gré serait soumise désormais à l’examen du tribunal et constituerait leur moyen d’action, fondamentalement différent de celui à la base du jugement du 23 février 2000, car y non examiné.
Il est de principe que le rapport processuel a un objet et une cause, l’objet de l’action étant le résultat que le plaideur entend obtenir et la cause se définissant par le fondement juridique sur base duquel l’objet est recherché, soit la règle de droit ou la catégorie juridique 5 qui sert de fondement à la demande ou encore le fait qui constitue le fondement du droit (cf.
Cour adm. 15 mars 2001, Henkes, n° 12138C du rôle, non encore publié). La cause devant être recherchée dans les arguments de fait et de droit soumis à la juridiction à l’appui du recours, il convient de comparer successivement les différents éléments présentés par les demanderesses dans leurs recours respectifs ainsi soumis à l’analyse comparative du tribunal.
Les deux requêtes ayant abouti au jugement du 23 février 2000 comportaient une énumération des moyens invoqués au fond allant de 1 à 5.4, tandis que le recours actuellement sous analyse, sous sa partie « en droit » se présente sous la forme d’un texte non autrement structuré. L’irrecevabilité tirée de l’autorité de la chose jugée revêtue par le jugement du 23 février 2000 étant opposée à l’encontre du recours sous analyse, c’est à partir du libellé de ce dernier que l’étude comparative tendant à résoudre la question soulève de l’identité de cause est à mener en l’espèce.
Le premier moyen est libellé comme suit :
« attendu que la décision du 21 décembre 1998 devra être annulée en ce qu’elle a procédé, suite à l’annulation de l’adjudication restreinte, par marché de gré à gré, que tant le texte que l’esprit de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures ne furent respectés, qu’il aurait fallu en effet à tout le moins organiser une nouvelle adjudication restreinte, et donner le cas échéant une chance de réaction aux sociétés requérantes ».
Force est au tribunal de constater que ce moyen est identique à celui invoqué dans les deux premiers recours sous le point 5.3, d’après lequel le principe de l’annulation de l’adjudication ne permettait en aucune façon à la Ville de modifier la procédure d’adjudication et d’organiser un marché de gré à gré, tel qu’y plus amplement détaillé.
Les parties demanderesses de continuer dans leur recours sous analyse « qu’il aurait sinon fallu informer les sociétés requérantes des contestations éventuelles de leurs prix, afin de leur permettre une prise de position, sinon un éventuel réajustement ». Ce moyen se retrouve également au point 5.3 des deux premières requêtes qui énonce « qu’il aurait fallu … donner pour le moins une chance de réaction aux sociétés requérantes », ainsi « qu’il aurait sinon fallu informer les sociétés requérantes des contestations éventuelles de leur prix, afin de leur permettre une prise de position, sinon un éventuel réajustement ».
Le troisième moyen contenu en haut de page 3 du recours sous analyse tend à voir dire que la décision déférée devra être annulée pour n’avoir pas respecté la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures et notamment son article II.2 dernier alinéa du chapitre 2 qui exige un arrêté motivé du collège des bourgmestre et échevins pour la détermination du mode de passation du marché. Est de même invoqué l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes.
Ce moyen est absolument identique à celui repris sous le point 2 par les deux premières requêtes en tant que basé sur un défaut manifeste de motivation reproché à la décision critiquée en son entièreté, de même que basé sur l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979.
6 S’il est vrai qu’actuellement les parties demanderesses invoquent complémentairement les dispositions de la loi du 4 avril 1974 précitée, par ailleurs invoquée antérieurement, il n’en reste pas moins que l’invocation de ce texte légal, sans apport d’éléments nouveaux au moyen, ne fait que s’inscrire dans son cadre antérieur alors que le défaut de motivation soulevé était présenté dès l’ingrès en rapport avec la décision critiquée en son entièreté, tant en ce qui concerne le volet de l’annulation de la mise en adjudication restreinte du 16 novembre 1998 que celui de la conclusion subséquente d’un marché de gré à gré. Dans la mesure où la seule invocation d’un autre texte légal dans le cadre du même moyen n’est en l’espèce pas de nature à lui faire revêtir la qualification de moyen nouveau, force est encore de retenir que relativement au défaut de motivation critiqué par la partie demanderesse à l’encontre de la décision déférée globalement visée dès son premier recours, il y a encore identité de cause concernant ce troisième moyen, abstraction faite de ce que sur base de l’article 4 de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse, l’admission comme base légale de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 exclut celle d’autres textes à portée analogue.
Même à admettre l’étaiement à travers les mémoires subséquents des moyens contenus dans le recours sous analyse, les éléments de fait et de droit complémentairement proposés de manière éparse par les demanderesses ne sont pas de nature à ébranler l’identité de cause ci-
avant constatée. Il convient de souligner encore qu’entre les différentes requêtes sous analyse comparative il existe une identité fondamentale globalement constatée, à peu de nuances près des faits invoqués à leur base. Ainsi l’affirmation des parties demanderesses contenue dans leur mémoire en réplique suivant laquelle le présent recours se dirigerait, par opposition aux deux premières requêtes, contre la décision de la Ville de procéder par marché de gré à gré, reste à l’état purement isolé et ne se trouve surtout corroboré par aucun moyen afférent. Dans cette mesure encore le recours sous analyse directe s’apparente aux deux premiers recours, sauf que dans leur cadre les demanderesses avaient précisé qu’elles s’étaient limitées à n’élever qu’une contestation de principe concernant la possibilité de procéder, suite à l’annulation de l’adjudication restreinte, par marché de gré à gré, entraînant que le tribunal a retenu, en fin de motivation, qu’il ne saurait apprécier le volet de la décision déférée relative aux modalités de l’attribution concrète du marché de gré à gré, sous peine de statuer ultra petita, tandis que dans le recours sous analyse directe les demanderesses énoncent le contraire et déclarent viser spécialement le volet de la décision critiquée ayant trait à la décision de procéder par marché de gré à gré, sauf à ne l’appuyer par aucun moyen nouveau, spécifique y afférent, au-delà de ceux antérieurement proposés, repris en partie et de façon quasiment identique à partir des deux premières requêtes.
Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’outre l’identité des parties et de l’objet constatées dès l’ingrès, il y a également identité de cause entre le présent recours et les deux recours ayant abouti au jugement du 23 février 2000, non appelé, entre-
temps coulé en force de chose jugée. Par voie de conséquence le recours encourt l’irrecevabilité au regard de l’autorité de chose jugée revêtue par ce jugement.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ;
7 déclare le recours en annulation irrecevable ;
condamne les parties demanderesses aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 27 juin 2001 par :
M. Delaporte, premier vice-président M. Campill, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 8
