Tribunal administratif N°s 11607 et 11847 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrits les 27 octobre 1999 et 23 février 2000 Audience publique du 14 février 2001 Recours formés par la société anonyme X, … contre deux décisions du collège échevinal de la commune de Walferdange en présence de la société à responsabilité limitée Y, … en matière de marchés publics
JUGEMENT
I.
Vu la requête inscrite sous le numéro 11607 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 27 octobre 1999 par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg au de la société anonyme X, établie et ayant social à L-…, tendant à l’annulation de la décision du collège échevinal de la commune de Walferdange du 16 août 1999 portant annulation de la soumission restreinte relative à la gestion et à l’entretien du complexe multisports et du centre culturel de Walferdange avec passage au marché négocié ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Roland FUNK, demeurant à Luxembourg, du 3 novembre 1999 portant signification de ce recours à l’administration communale de Walferdange, établie à L-7201 Walferdange, place de la Mairie ;
Vu l’exploit du même huissier de justice du 31 janvier 2000 portant signification dudit recours à la société à responsabilité limitée Y, établie et ayant son siège social à L-
. . . ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 26 janvier 2000 par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’administration communale de Walferdange contenant le visa de sa communication à Maître Roland ASSA à la date du même jour ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 21 avril 2000 portant notification de ce mémoire en réponse à Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, constitué pour la société Y ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 23 février 2000 par Maître Roland ASSA, au nom de la société X ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Marc GARSER, demeurant à Luxembourg, du 23 février 2000 portant signification de ce recours à l’administration communale de Walferdange ;
Vu l’acte d’avocat à avocat du 19 avril 2000 portant notification du même mémoire en réponse à Maître Marc BADEN ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 28 avril 2000 par Maître Marc BADEN, au nom de la société à responsabilité limitée Y ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Roland FUNK, préqualifié, du 15 mai 2000 portant signification de ce mémoire en réponse à la société X ainsi qu’à l’administration communale de Walferdange ;
Vu le mémoire en réponse ainsi désigné déposé au greffe du tribunal administratif en date du 22 mai 2000 par Maître Alain RUKAVINA au nom de l’administration communale de Walferdange ;
Vu les actes d’avocat à avocat du même jour portant notification de ce mémoire en réponse à Maîtres Roland ASSA et Marc BADEN ;
Vu le mémoire en réplique ainsi désigné déposé au greffe du tribunal administratif en date du 8 juin 2000 par Maître Roland ASSA au nom de la société X ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Marc GRASER, préqualifié, du 8 juin 2000 portant signification de ce mémoire en réplique à l’administration communale de Walferdange ainsi que à la société à responsabilité limitée Y ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 7 juillet 2000 par Maître Marc BADEN au nom de la société à responsabilité limitée Y ;
Vu les actes d’avocat à avocat du 10 juillet 2000 portant notification de ce mémoire en duplique à Maîtres Roland ASSA et Alain RUKAVINA ;
I I .
Vu la requête inscrite sous le numéro 11847 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 23 février 2000 par Maître Roland ASSA au nom de la société X tendant à l’annulation de la délibération du collège échevinal de Walferdange du 14 septembre 1999 portant adjudication des travaux de gestion et d’entretien du complexe multisports et du centre culturel à Walferdange à la société à responsabilité limitée Y, portée à sa connaissance suivant lettre recommandée du 30 novembre 1999 ;
2 3 Vu l’exploit de l’huissier de justice Marc GRASER, préqualifié, du 23 février 2000 portant signification de ce recours à l’administration communale de Walferdange ainsi qu’à la société à responsabilité limitée Y ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 19 mai 2000 par Maître Marc BADEN au nom de la société à responsabilité limitée Y ;
Vu les actes d’avocat à avocat du même jour portant notification de ce mémoire en réponse à Maîtres Roland ASSA et Alain RUKAVINA ;
Vu le mémoire en réponse prédésigné déposé au greffe du tribunal administratif en date du 22 mai 2000 par Maître Alain RUKAVINA au nom de l’administration communale de Walferdange ensemble les actes d’avocat à avocat en portant notification ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 20 juin 2000 par Maître Roland ASSA au nom de la société X ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 20 juin 2000, portant signification de ce mémoire en réplique à l’administration communale de Walferdange ainsi qu’à la société à responsabilité limitée Y ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 17 juillet 2000 par Maître Alain RUKAVINA au nom de l’administration communale de Walferdange ;
Vu les actes d’avocat à avocat du 14 juillet 2000 portant notification de ce mémoire en réplique à Maîtres Roland ASSA et Marc BADEN ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 19 juillet 2000 par Maître Marc BADEN au nom de la société à responsabilité limitée Y ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Marc GRASER, préqualifié, du 21 juillet 2000 portant signification de ce mémoire en duplique à l’administration communale de Walferdange ainsi qu’à la société anonyme X ;
I. & II.
Vu la réunion des mandataires des parties en chambre du conseil pardevant le président du tribunal administratif en date du 29 septembre 2000 suite à la demande de Maître ASSA du 22 précédent tendant à l’obtention de l’allocation de délais supplémentaires pour conclure sur base de l’article 7 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives au regard de la question du caractère complet ou non du dossier administratif versé par la commune ;
Vu le mémoire complémentaire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 26 octobre 2000 par Maître Roland ASSA au nom de la société X ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Roland FUNK, préqualifié, portant signification de ce mémoire complémentaire à Maîtres Alain RUKAVINA et Marc BADEN ;
Vu le mémoire en réponse ainsi désigné déposé au greffe du tribunal administratif en date du 3 novembre 2000 par Maître Marc BADEN au nom de la société Y ;
Vu les actes d’avocat à avocat du même jour portant notification de ce mémoire en réponse à Maîtres Roland ASSA et Alain RUKAVINA;
Vu le mémoire complémentaire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 10 novembre 2000 par Maître Alain RUKAVINA au nom de l’administration communale de Walferdange ;
Vu les actes d’avocat à avocat du 9 novembre 2000 portant notification de ce mémoire complémentaire à Maîtres Roland ASSA et Marc BADEN ;
Vu les pièces du dossier dont notamment le dossier administratif versé ainsi que les deux délibérations du collège échevinal de Walferdange critiquées ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Roland ASSA, Alain RUKAVINA et Robert LOOS en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 17 janvier 2001.
- - -
Considérant que par délibération du 16 août 1999 le collège échevinal de la commune de Walferdange a procédé à l’annulation de la soumission relative à la gestion et l’entretien du complexe multisports et du centre culturel de Walferdange avec passage au marché négocié dans les termes suivants : “ Vu que les travaux de construction du nouveau complexe sportif seront terminés pour le mois de septembre, Vu que ce complexe multisports comprend entre autres deux halls sportifs, un hall pour le karaté, un hall pour le tir-à-l’arc et le pavillon de cricket, Vu que le Centre Prince Henri est également raccordé à la chaufferie de ce nouveau complexe multisports, Vu qu’en tenant compte de l’envergure de tout ce complexe il est proposé de charger une firme avec la gestion et l’entretien de ces installations, Vu que suite à un appel de candidature publié dans les quotidiens luxembourgeois et dans le journal officiel des communautés européennes, les entreprises suivantes ont posé leur candidature :
4 X LK Y S Vu que ces quatre candidatures ont été retenues, Vu que la soumission a donné le résultat suivant :
• X 10 471 488 francs hors TVA • Y 11 325 896 francs hors TVA • LK 21 578 480 francs hors TVA la firme S n’ayant pas répondu, Vu que suite au contrôle des offres par le bureau d’études ZT, il se révèle que l’offre de l’entreprise X contient des anomalies en ce qui concerne l’entretien des installations techniques, Vu que le bureau d’études ZT est d’avis que l’offre de X présente des risques quant à une exécution correcte des prestations à faire aux installations techniques, Vu que l’offre de Y ne fait a priori pas ressortir d’anomalies, mais est cependant plus chère que X, tandis que LK semble avoir surestimé les moyens nécessaires pour réaliser les prestations demandées, Vu que le résultat de la soumission n’a pas donné satisfaction, le cahier des charges étant éventuellement trop imprécis dans la description de certaines prestations à exécuter, Vu que les deux meilleures offres ne sont pas comparables alors que les prémisses divergent compte tenu de la rédaction du cahier des charges et compte tenu d’interprétations différentes de ce document par les meilleurs offrants, notamment en ce qui concerne la nature et l’étendue des prestations à fournir, Vu que ceci peut avoir des conséquences sur la qualité des prestations d’entretien du bâtiment, Vu l’importance du marché, cette discordance peut avoir des conséquences néfastes sur l’entretien du nouveau complexe sportif, Vu le règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics, Vu le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, décide à l’unanimité 5 1.
d’annuler la présente soumission 2.
de recourir au marché négocié, les conditions initiales du marché n’étant pas substantiellement modifiées. ” Que les trois soumissionnaires, à savoir la société anonyme X , établie et ayant son siège social à L-…, désignée ci-après par “ la société X ”, la société à responsabilité limitée Y, établie et ayant son siège social à L…, désignée ci-après par “ la société Y”, ainsi que la société anonyme LK , établie et ayant son siège social à …, ont été informées du contenu de la délibération prérelatée par courrier recommandé avec accusé de réception du même jour ;
Qu’en date du 1er septembre 1999 les trois sociétés en question se sont vu soumettre un nouveau cahier des charges par l’intermédiaire de la société anonyme ZT Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-…, ci-après désignée par “ ZT ”, chargée par l’administration communale de Walferdange d’une mission de maître d’œuvre, la remise des offres étant prévue pour le 10 septembre suivant ;
Que les sociétés X et Y ont introduit leur dossier respectif à la date du 9 septembre 1999, X déclarant agir sous la réserve de la possibilité d’introduire un recours en annulation devant le tribunal administratif contre la délibération prédite du 16 août 1999 ;
Que ZT ayant établi tour à tour une évaluation des prestations et des coûts du contrat de gestion et d’entretien, ainsi qu’une analyse des offres afférentes déposées dans le cadre du marché négocié par les sociétés X et Y , le collège échevinal de Walferdange a pris, à l’unanimité, la décision d’adjuger les prestations en question à l’entreprise Y au prix de son offre suivant délibération du 14 septembre 1999 arrêtée en les termes suivants : “ Vu la délibération du collège échevinal en date du 16 août 1999 portant annulation de la soumission relative à la gestion et l’entretien du complexe multisports et du centre culturel, Vu que le nouveau complexe sportif fonctionnera à partir du 15 septembre 1999 de sorte que pour des raisons de délai il est impossible de recourir à une nouvelle soumission publique, Vu que pour ces raisons le collège échevinal a décidé de recourir au marché négocié, les conditions initiales du marché n’étant pas substantiellement modifiées, Vu qu’ainsi les entreprises ayant participé à la première soumission, ont été recontactées sur base d’un nouveau cahier des charges et bordereau de soumission en vue de la gestion et de l’entretien du nouveau complexe multisports et du centre culturel, Vu que le marché négocié a donné le résultat suivant :
Y 10 679 678 francs hors TVA (X) 10 764 070 francs hors TVA la firme LK n’ayant pas répondu, 6 Vu qu’en tenant compte des moins values affichées par les soumissionnaires dans leur offre pour la 1ère année pendant la période de garantie des installations et durant les trois premières années pour tenir compte d’une étendue réduite des installations à entretenir, le prix moyen pour la durée du contrat s’établit comme suit :
Y 10 313 929 francs hors TVA X 10 645 590 francs hors TVA Vu que d’après le contrôle des offres par le bureau d’études ZT, il se révèle que l’offre de la firme Y qui est conforme au cahier des charges est la plus avantageuse, Vu le règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics, Vu le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, décide à l’unanimité d’adjuger les prestations de gestion et d’entretien du complexe multisports et du centre culturel à l’entreprise Y au prix de son offre. ” Considérant que par requête déposée en date du 27 octobre 1999 la société X a introduit un recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle et tendant à l’annulation de la délibération prérelatée du collège échevinal de la commune de Walferdange du 16 août 1999 dans ses deux volets, tant en ce qui concerne l’annulation de la soumission restreinte y visée que la décision de passer à un marché négocié ;
Considérant que par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 novembre 1999 la délibération prérelatée du collège échevinal de Walferdange du 14 septembre 1999 a été portée à la connaissance de la société X ;
Considérant que par requête inscrite sous le numéro 11847 du rôle déposée en date du 23 février 2000 la société X a fait introduire un recours en annulation tendant à l’annulation de cette dernière délibération ;
Considérant que dans la mesure où les deux délibérations critiquées sont intimement liées en ce que la seconde n’est que l’aboutissement de la première et que le marché a été attribué suite au passage à la procédure d’un marché négocié avec maintien en lice des seuls trois soumissionnaires présents à la première soumission restreinte, annulée, les arguments invoqués de part et d’autre dans le cadre des deux recours se recouvrant en grande partie, il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de joindre lesdits recours pour les toiser par un seul jugement ;
Quant à l’admissibilité des mémoires déposés 7 Considérant que dans son mémoire en réplique du 20 juin 2000 déposé dans le cadre de son second recours inscrit sous le numéro 11847 du rôle, la société X estime que le mémoire en réponse ainsi désigné, déposé au nom de l’administration communale de Walferdange en date du 22 mai 2000, commun aux deux recours déposés, devrait être écarté en ce qu’il vise le premier recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle pour lequel son propre mémoire en réplique date du 23 février 2000, de sorte que le délai pour la commune pour y dupliquer aurait expiré le 26 (sic) mars suivant ;
Que la commune d’arguer que son dit mémoire déposé le 22 mai 2000 ne ferait que répondre une première fois au mémoire initial déposé pour compte de la société Y le 15 mai 2000 ainsi que l’édicteraient les exigences relatives aux droits de la défense ;
Qu’en ordre subsidiaire pour le cas où son dit mémoire en réplique devrait être écarté pour tout ce qui concerne le premier recours, les second recours du 23 février 2000 et mémoire en réplique du 20 juin 2000 devraient l’être à leur tour pour tout ce qui concerne la première soumission ;
Considérant qu’au moment où la partie demanderesse a fait déposer son mémoire en réplique le 23 février 2000 dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle, le délai pour la partie tierce intéressée, la société Y, qui s’était vu signifier ledit recours de façon décalée, le 31 janvier 2000, venait à peine de commencer à courir ;
Considérant que s’il est vrai que le mémoire en duplique consiste à prendre position par rapport à un mémoire en réplique antérieur, il n’en reste pas moins que dans l’hypothèse particulière où une partie demanderesse n’a pas entendu attendre le dépôt de tous les mémoires en réponse communiquables, pour lesquels les délais prévus par la loi modifiée du 21 juin 1999 étaient encore en cours, la partie défenderesse ou tierce intéressée concernée n’est point obligée d’en faire de même, sans attendre ;
Considérant que dans cette hypothèse particulière le délai pour une partie défenderesse ou tierce intéressée en vue de déposer son mémoire en duplique ne commence à courir, par exception, non pas à partir de l’expiration du délai d’un mois à partir du dépôt du mémoire en réplique, mais à compter de l’expiration du dernier délai pour déposer un mémoire en réponse, qui se cristallise par hypothèse à une durée postérieure ;
Considérant que dans la mesure où dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle l'administration communale de Walferdange a fait déposer en date du 22 mai 2000 son second mémoire concernant le recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle, dans le mois suivant le dépôt du mémoire en réponse de la société Y, elle s’est trouvée dans les délais légaux pour ce faire en tant que mémoire en duplique et dans les limites des deux mémoires admis à l’article 7 de la même loi modifiée du 21 juin 1999 prérelaté ;
Que le moyen tendant au rejet dudit mémoire du 22 mai 2000 dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle est dès lors à écarter ;
Considérant que dans son mémoire en duplique déposé dans le cadre du recours inscrit sous numéro 11607 du rôle, la partie Yse rapporte à prudence de justice quant àl’admissibilité du mémoire en réplique déposé par la partie demanderesse en tant que troisième mémoire au regard dudit recours en date du 8 juin 2000 ;
Considérant que s’agissant d’un troisième mémoire déposé dans le cadre du même recours sans autorisation présidentielle préalable obtenue sur base des dispositions de l’article 7 de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, le mémoire en réplique ainsi désigné, déposé le 8 juin 2000 pour compte de la demanderesse est à écarter comme étant en surnombre ;
Considérant que par voie de conséquence le recours en duplique déposé à sa suite au nom de la société Yen date du 7 juillet 2000 est appelé à subir le même sort, sans que le moyen de rejet présenté dans son cadre ne soit affecté ex post, la question de la fourniture des mémoires dans les délais impartis et suivant le nombre prévu par ladite loi modifiée du 21 juin 1999 touchant à l’organisation juridictionnelle et étant par voie de conséquence d’ordre public, de sorte à devoir être soulevée d’office par le tribunal, à défaut de l’être à travers l’un des moyens des parties ;
Considérant que suite à la production d’une pièce complémentaire successivement par la société Y en date du 7 juillet 2000 et par l’administration communale de Walferdange le 14 suivant, la demanderesse a requis de la part du président du tribunal administratif, par courrier du 22 septembre 2000, la permission de déposer un mémoire complémentaire conformément aux prévisions de l’article 7 de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, après avoir saisi au préalable, de façon inappropriée le tribunal sous sa formation collégiale de la question ;
Considérant que dans leurs mémoires complémentaires respectifs la société Y, ainsi que l’administration communale de Walferdange se sont rapportés à prudence de justice quant à la recevabilité du mémoire complémentaire antérieurement déposé par la demanderesse le 26 octobre 2000 ;
Considérant qu’en date du 29 septembre 2000 les mandataires de toutes les parties ont comparu pardevant le président du tribunal administratif, réunion à la suite de laquelle il a été retenu que des mémoires complémentaires pouvaient être produits dans la mesure où la question du caractère complet du dossier administratif soulevée par la demanderesse ne serait pas devenue sans objet pour toutes les parties, suite à la prise de position définitive à revêtir par la commune ;
Considérant que dans la mesure où la question du caractère complet du dossier administratif soulevée par la partie demanderesse a été maintenue par celle-ci, l’opportunité du dépôt des mémoires complémentaire par les trois parties au litige se trouve être vérifiée sans que par ailleurs les délais respectivement observés n’aient fait l’objet d’une critique précise par rapport au calendrier fixé ;
Que dès lors les trois mémoires complémentaires déposés respectivement au nom de chacune des parties au litige sont admissibles en tant que tels ;
Considérant que le mémoire en réponse déposé dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle en date du 28 avril 2000 au nom de la société Y et signifié le 15 mai suivant par exploit d’huissier a été repris en son intégralité à travers le mémoireen réponse déposé au nom de la même partie en date du 19 mai 2000 dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11847 du rôle, Considérant qu’au vu de la jonction ci-avant prononcée et du rejet des mémoires en réplique et en duplique prévisés, ainsi que du fait de la reprise intégrale du contenu dudit mémoire en réponse par celui subséquent prévisé, une analyse ex officio du caractère admissible du premier mémoire au regard des exigences de communication prévues par l’article 5 de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée dans le délai de trois mois à compter de la signification du recours est devenue sans objet ;
Considérant que pour chacun des mémoires ci-avant écartés, les frais de communication exposés incombent en définitive à la partie au nom de laquelle ils ont été respectivement fournis, abstraction faite de l’issue du litige au fond ;
Quant à la caducité Considérant que la société Y conclut à la caducité du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle pour ne pas lui avoir été signifié dans le délai d’un mois suivant son dépôt conformément aux dispositions de l’article 4 (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée;
Considérant que l’article 4 (2) en question dispose que “ faute par le requérant d’avoir procédé à la signification de son recours à la partie défenderesse dans le mois du dépôt du recours, celui-ci est caduc ” ;
Considérant qu’au regard de ladite loi modifiée du 21 juin 1999 la partie défenderesse est celle ayant pris la décision critiquée à travers le recours déposé, en l’espèce l’administration communale de Walferdange, à l’exclusion de toutes autres parties au litige;
Qu’au regard des dispositions légales en question la société Y est à qualifier de partie tierce intéressée ;
Considérant qu’eu égard au caractère particulièrement dirimant de la sanction attachée au non-respect des dispositions de l’article 4 (2) prérelaté, celles-ci ne sauraient être entendues au-delà de leur libellé par ailleurs clair et précis ;
Considérant que ni la loi modifiée du 21 juin 1999, ni aucune autre disposition légale ou réglementaire ne prévoient un quelconque délai, ni a fortiori une sanction concernant la signification du recours à une partie tierce intéressée, encore que pareille communication mérite d’être effectuée à un moment rapproché du dépôt du recours, ne fût-ce que pour ne pas autrement vider de leur substance les dispositions de l’article 5 de la même loi concernant les délais de production des mémoires y prévus ;
Considérant qu’il est constant que le recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle et déposé le 27 octobre 1999 a été signifié à la partie défenderesse le 3 novembre suivant, de sorte que le délai d’un mois prévu par l’article 4 (2) prérelaté a été respecté, sans qu’aucune sanction ne soit encourue du chef de la signification faite de façon décalée en date du 31 janvier 2000 à la société Y, tierce intéressée ;
1 0 Que le moyen tendant à la caducité du recours doit dès lors être écarté ; Quant à la recevabilité Considérant que la commune de Walferdange soulève en premier lieu le moyen tendant à la nullité du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle, sinon à son irrecevabilité pour défaut d’indication dans la requête introductive d’instance de l’organe qualifié pour représenter la société demanderesse ;
Considérant que d’après l’article 1er alinéa second de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée la requête contient “ les noms, prénoms et domicile du requérant ” sans qu’aucune autre exigence de contenu ne soit portée par ce texte ;
Considérant que la commune base son argumentation sur les articles 163 et 165 du nouveau code de procédure civile ainsi que 12, 53 et 191bis de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, sans par ailleurs alléguer, ni a fortiori établir le moindre grief résultant de la non indication de l’organe ayant qualité pour représenter la demanderesse en justice dans le cadre de la requête introductive à l’instance inscrite sous le numéro 11607 du rôle ;
Considérant que d’après l’article 29 de ladite loi modifiée du 21 juin 1999 “ l’inobservation des règles de procédure n’entraînent l’irrecevabilité de la demande que si elle a pour effet de porter effectivement atteinte au droit de la défense ” ;
Considérant que sans qu’il ne faille pousser plus loin l’analyse du bien-fondé de l’argumentation de la demanderesse, aucune irrecevabilité de la demande sous analyse ne saurait s’ensuivre à défaut d’atteinte à ses droits de la défense établie, aucune nullité n’étant par ailleurs prévue en la matière précise;
Que le moyen est partant à rejeter ;
Considérant que tant la commune que la société Y concluent à l’irrecevabilité de chacun des deux recours introduits pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la demanderesse ;
Que plus particulièrement la société X n’aurait aucun intérêt à agir en annulation contre la première décision déférée, étant donné qu’à travers elle, elle n’aurait point été écartée d’une soumission au profit d’un autre concurrent ;
Que d’après la société Y l’offre de la société X aurait de toute façon été contraire à de multiples dispositions légales impératives en la matière, de sorte que la société X aurait de ce chef déjà dû être écartée dès le départ lors de la première soumission, entraînant l’absence d’intérêt à agir dans son chef ;
Qu’ainsi elle se serait vu accorder, à tort selon la société Y, une seconde chance à travers le marché négocié instauré, de sorte qu’elle ne saurait valablement se plaindre à l’heure actuelle ni d’une exclusion irrégulière de toute négociation, ni d’une rupture de l’égalité des armes telles qu’invoquées dans son chef ;Considérant que l’intérêt à agir se mesure aux prétentions du demandeur, abstraction faite de leur caractère justifié au fond, de sorte que le moyen d’irrecevabilité pour défaut d’intérêt à agir est à écarter à son tour, l’intérêt à agir de X étant par ailleurs patent dans la mesure où elle prétend qu’elle aurait dû remporter de plano la soumission restreinte, de même qu’en ordre subsidiaire être retenue dans le cadre du marché négocié d’après les normes applicables en la matière ;
Considérant que les deux recours ayant été, pour le surplus chacun en ce qu’il le concerne, déposés suivant les formes et délai prévus par la loi, ils sont recevables.
Quant à la demande en injonction de production des dossier administratifs intégraux Considérant qu’à travers le dispositif de son mémoire complémentaire prévisé du 26 octobre 2000 la partie demanderesse demande au tribunal de prendre acte de l’attitude de la commune et de constater le refus de l’autorité commettante de verser les dossiers intégraux des adjudications litigieuses pour, en ordre principal, voir constater et dire que le tribunal serait mis, du fait dudit refus, dans l’impossibilité d’apprécier la régularité des décisions litigieuses, de sorte à en entraîner l’annulation avec les conséquences de droit ;
Qu’en ordre subsidiaire la société X demande à voir enjoindre à la commune, sous peine d’astreinte, le versement des dossiers intégraux des deux adjudications litigieuses, le tout dans un bref délai à impartir ;
Que la demande en injonction en question est appuyée à la fois sur les dispositions de l’article 11 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, ainsi que sur celles de l’article 8 (5) de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, ensemble les articles 280 et 281 du nouveau code de procédure civile ;
Considérant que la commune de Walferdange insiste pour dire qu’elle n’a aucun reproche à se faire quant à l’attribution du marché litigieux, tous les soumissionnaires ayant eu des chances égales ;
Que les “ scandales ” que la demanderesse aurait cru déceler, se seraient avérés être inexistants, tout comme il n’y aurait eu aucune connivence entre l’adjudicateur et un des soumissionnaires ;
Qu’enfin et surtout la commune d’affirmer que le dossier administratif versé est complet ;
Que la société Y de souligner à cet égard l’absence d’élément précis invoqué par la partie demanderesse tendant à rendre plausible la non-communication intégrale par elle affirmée des dossiers administratifs ;
Qu’en toute occurrence les dispositions légales invoquées par la demanderesse au regard du caractère incomplet du dossier par elle épinglé ne prévoiraient nullement l’annulation de la décision administrative concernée comme sanction ;
1 2 Considérant que suivant l’article 4 de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse, le défaut vérifié de texte particulier organisant une procédure spéciale présentant au moins des garanties équivalentes pour l’administré, dont le soumissionnaire, concernant son accès au dossier administratif, notamment relatif à une soumission publique à laquelle il a participé, entraîne que les dispositions du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité sont d’application, dont plus particulièrement ses articles 11 et suivants ;
Considérant qu’en vertu de l’article 11 en question “ tout administré a droit à la communication intégrale du dossier relatif à sa situation administrative, chaque fois que celle-ci est atteinte, ou susceptible de l’être, par une décision administrative prise ou en voie de l’être ” ;
Considérant que devant l’affirmation formelle du mandataire de la commune contenue dans son mémoire complémentaire du 10 novembre 2000 portant que “ le dossier administratif versé est complet ” et à défaut d’élément plausible, suffisamment précis et circonscrit établi par la demanderesse concernant d’éventuelles parties du dossier non versées au-delà des allégations d’ordre général érigées, la demande en communication des dossiers intégraux relatifs à la fois à la soumission restreinte et au marché négocié à la base des deux décisions déférées se trouve être sans assiette déterminée, sinon déterminable à partir des indications fournies en cause, partant non fondée ;
Considérant que dans le contexte précis des recours déférés, la question de la communication du dossier administratif intégral s’analyse en un préalable susceptible de conditionner l’analyse du fond de l’affaire, de sorte à devoir être toisée à ce stade par le tribunal avant tout autre progrès en cause ;
Considérant que d’après l’article 8 (5) de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée l’autorité qui a posé l’acte visé par le recours dépose le dossier au greffe sans autre demande dans le délai de trois mois à partir de la communication du recours ;
Considérant que dans la mesure où le mandataire de la commune a affirmé le caractère complet du dossier versé, la demande en injonction telle que présentée par la partie demanderesse est également sans caractère pertinent au regard de cette disposition légale;
Considérant qu’abstraction faite de la question de leur applicabilité in specie à titre subsidiaire, les articles 280 et 281 du nouveau code de procédure civile visent l’hypothèse où la communication des pièces n’est pas faite, non vérifiée en l’espèce d’après des développements qui précèdent, de sorte que ces textes se trouvent également être à leur base sans caractère pertinent en l’occurrence ;
Considérant qu’il découle de l’ensemble des éléments qui précèdent que la demande en versement des dossiers intégraux des deux adjudications litigieuses formulée par la partie demanderesse à travers son mémoire complémentaire prédit est à écarter au regard des affirmations formelles prévisées du mandataire de la commune sur le caractère complet du dossier ;Considérant qu’il s’ensuit à ce stade qu’à défaut de refus constaté de la part de la commune de communiquer l'intégralité du dossier relatif aux deux adjudications litigieuses, le tribunal ne se trouve pas, ipso facto dans l’impossibilité d’apprécier la régularité des décisions déférées, de sorte qu’aucune cause d’annulation valable ne saurait encore être dégagée sur cette base invoquée dans ledit mémoire complémentaire ;
Quand au fond Quand à la première décision déférée Considérant que la partie demanderesse conclut à l’annulation de la décision déférée du collège échevinal de la commune de Walferdange du 16 août 1999 principalement au regard de l’article 44 (1) du règlement grand-ducal modifié du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures et subsidiairement au regard de son article 44 (2), sinon plus subsidairement en raison de son article 36 ;
Considérant que la commune et la société Y font valoir, chacune en ce qui la concerne, que la soumission restreinte dont s’agit serait régie par les règles de droit communautaire applicables telles que transposées en droit luxembourgeois au vu de la nature et de l’import du marché public en question, entraînant qu’il y aurait lieu de suivre notamment les dispositions du règlement grand-ducal modifié du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
Considérant que préliminairement il convient de dégager la nature et l’import des prestations formant l’objet de la soumission restreinte concernant le contrat de gestion et d’entretien du complexe multisports avec annexes, ainsi que du centre culturel de Walferdange visé à travers la décision déférée du collège échevinal de Walferdange du 16 août 1999 ;
Considérant que le préambule pour la soumission restreinte en question contenu au bordereau délivré aux soumissionnaires prévoit en son article 1er intitulé “ objet et étendue à la soumission” que “ la présente soumission a pour objet les prestations d’entretien et de répartitions ordinaires des équipements techniques et des bâtiments du complexe multisports de Walferdange y compris le pavillon cricket, l’éclairage des terrains de football et des alentours, et le centre culturel “ Prince Henri ”.
L’objet comprend notamment : conduite, maintenance préventive, garantie totale et fourniture du matériel courant d’entretien des équipements techniques - entretien général des bâtiments et alentours y compris fourniture du matériel courant -
surveillance, conciergerie et nettoyage.
Les mêmes prestations sauf la conciergerie et le nettoyage, sont à fournir pour le bâtiment du centre culturel.
Classification : CPC : 6121, 6122, 633, 886, 874. ” 1 4 Que d’après l’article 4 dudit préambule, intitulé “ durée du contrat ”, celle-ci est émargée par “ vingt ans ”.
Que d’après son article 9 intitulé “ mode d’adjudication ”, il s’agit en l’espèce d’une “ soumission restreinte avec présélection ” ;
Que l’article 10 dudit préambule, intitulé “ choix de l’adjudicataire ” retient que “ L’offre la moins élevée n’est pas le seul critère de sélection. Le Maître de l’Ouvrage se réserve le droit de choisir comme adjudicataire celui qui parmi les trois meilleures offrants présentera et offrira les meilleurs garanties pour :
-
les compétences -
les prestations offertes -
l’envergure de l’entreprise -
les références -
les bases financières ”.
Considérant que suivant les conditions générales contractuelles insérées à la suite dudit préambule, prises plus particulièrement eu leur article 1er a), le contrat est régi par le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 précité ;
Considérant que le règlement grand-ducal précité du 27 janvier 1994, lui-même modifié par règlement grand-ducal du 15 janvier 1996, a complété à travers son article A la loi modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics des travaux et de fournitures par un chapitre nouveau libellé “ chapitre 4 : marchés tombant dans le champ d’application des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services ” ;
Que d’après l’article VII (3) dudit chapitre 4 pris en son alinéa 1er “ le présent chapitre s’applique aux marchés publics de services visés à l’annexe IV A dont le montant estimé, hors TVA, égale ou dépasse 200.000 Ecus ” ;
Considérant que l’annexe IV A prévisée énumère parmi les services au sens dudit article VII (3) sous la catégorie 1 les “ services d’entretien et de réparation ” correspondant aux numéros de références CPC 6112, 6122, 633 et 886, étant entendu que tous ces services sont repris à travers leur numéro de référence à l’article 1er du préambule ci-avant relaté, à l’exception du premier, abstraction faite d’une éventuelle erreur matérielle afférente ;
Que sous la catégorie 14 ladite annexe IV A prévoit les “ services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriété ” correspondant aux numéro de référence CPC 874 et 82201 à 12206, étant encore entendu que le numéro 874 est également repris à l’article 1er dudit préambule ;
Considérant que devant s’étendre sur vingt ans, le marché à la base de la soumission retreinte dont s’agit dépasse largement le seuil de 200.000 écus fixé par l’article VII (3) du chapitre 4 en question, le montant prévisible des services et fournitures à prester par année dépassant déjà à lui seul ledit seuil ;Considérant qu’il s’ensuit que dès la soumission restreinte en question les dispositions du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 prévisé ensemble les directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services se trouvent applicables en principe au regard de l’import et de la nature du marché concerné ;
Considérant que ledit règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 dispose dans son article 33 que “ les dispositions du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant 1° institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat 2° fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la commission des soumissions, ainsi que les dispositions du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures restent applicables aux marchés publics tombant sous le champ d’application des directives communautaires pour autant qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions du titre II du présent règlement ” ;
Que le titre II prévisé est intitulé “ institution d’un cahier général des charges applicable aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services tombant sous le champ d’application des directives CEE ” ;
Considérant que contrairement aux énonciations de la partie demanderesse dans son mémoire en réplique du 23 février 2000, la décision déférée du 16 août 1999, tout comme par ailleurs celle également déférée du 14 septembre 1999, visent directement le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 précité, de sorte que le reproche d’une absence de mention afférente se révèle manquer en fait ;
Que par ailleurs les deux décisions visent le règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité, entraînant qu’aucun reproche ne saurait être valablement formulé concernant la non-indication alléguée de la base légale employée ;
Considérant que l’article 44 du règlement grand-ducal modifié du 10 janvier 1989 précité visé par la demanderesse dans ses différents paragraphes à la base de son argumentaire constitue la disposition unique du chapitre 8 intitulé “ abandon et annulation d’une mise en adjudication et remise en adjudication ”, lequel ne trouve pas de texte correspondant au niveau du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 également précité, de sorte qu’en vertu de l’article 33 de ce dernier règlement les dispositions dudit article 44 du règlement grand-ducal modifiée du 10 janvier 1989 trouvent en principe application en l’espèce ;
Considérant que l’article 44 (1) du règlement grand-ducal modifié du 10 janvier 1989 précité vise l’hypothèse de l’abandon d’un marché par renonciation à l’adjudication, cas de figure non vérifié en fait en l’espèce, de sorte que le moyen laisse d’être fondé en tant que visant le prédit texte réglementaire sous cet aspect ;
Considérant que s’il est vrai que d’après la première phrase de l’article 44 (1) les marchés par adjudication comportent obligatoirement l’attribution du marché s’il a été reçu au moins une soumission répondant aux conditions de l’adjudication, il n’en reste pas moins que ce principe est tenu en échec par les dispositions du paragraphe (2) du même 1 6 article prévoyant la possibilité d’annulation de la mise en adjudication pour les motifs y énoncés sous les points a) à f), sans préjudice d’autres causes de nullité ;
Considérant que la commune affirme avoir agi dans le cadre du second volet du point a) de l’article 44 (2) en question d’après lequel une mise en adjudication peut être annulée notamment “ si le commettant a considéré la soumission comme n’ayant pas donné de résultat satisfaisant ” ;
Considérant que la commune est d’avis que dans l’hypothèse où aucune offre n’a pu être retenue pour des motifs inhérents au marché, force serait de conclure que la soumission n’a pas donné de résultat satisfaisant ;
Qu’elle énonce qu’en l’espèce la soumission n’aurait pas donné satisfaction, dans la mesure où il se serait avéré a posteriori que la rédaction du cahier des charges aurait permis une interprétation divergente du marché par les différents soumissionnaires à partir de la description de certaines prestations techniques à exécuter ;
Que de ce fait une marge aurait été laissée ouverte aux candidats permettant de contourner les exigences fixées par la commune consistant en l’obtention d’un service de qualité permettant de conserver à long terme un investissement important, celui des infrastructures à gérer, de sorte que la bonne qualité des prestations à fournir se serait trouvée compromise ou mise en doute ;
Qu’ainsi, du fait que les candidats auraient interprété de façon différente le cahier des charges, leurs offres respectives n’auraient pas pu être départagées de façon objective, entraînant qu’aucune d’elles n’aurait pu être retenue utilement ;
Qu’un pouvoir adjudicataire serait dès lors parfaitement en droit, sans violer la loi, d’annuler une soumission et de décider de reconsulter les mêmes candidats sur base d’un cahier des charges plus précis, cette manière de procéder ne lésant les droits de personne et tendant à revêtir le marché d’un résultat optimal dans l’intérêt des investissements réalisés par la collectivité et de leur conservation à long terme ;
Considérant que d’après la société Y la façon d’agir de la commune résulterait directement des analyses faites par la société ZT et des divergences de lecture du cahier des charges ainsi mises à jour entre celle faite par X et celle qu’elle aurait elle-même opérée ;
Que pour le surplus l’offre de X aurait dû être écartée ab initio en raison de plusieurs irrégularités concernant les salaires à payer au personnel qualifié spécialisé, nécessaire à l’accomplissement des prestations offertes au vœu de la convention collective de travail applicable au secteur concerné à partir des exigences de l’article 32 du règlement grand-ducal modifié du 10 janvier 1989 précité ;
Qu’elle estime encore que l’offre initiale aurait contrevenu aux dispositions des articles 14 et 22 (3) du même règlement grand-ducal modifié du 10 janvier 1989 en ce que X aurait omis d’indiquer les coordonnés des sous-traitants, pourtant indispensables pour bon nombre de prestations pour lesquelles elle ne détiendrait pas les autorisations d’établissement nécessaires, contrairement à la société Y;
1 7 Considérant que s’il est vrai que le dossier administratif, y compris les différents rapports établis par la société ZT, n’a pas été déposé dans le délai des trois mois à compter du dépôt du recours, il n’en reste pas moins que les parties, dont notamment la demanderesse, ont pu amplement prendre position y relativement, ainsi qu’elles l’ont fait, sans qu’aucune d’entre elles n’ait demandé à cet égard l’obtention de la permission de déposer un mémoire complémentaire ;
Considérant qu’il est constant par ailleurs qu’au-delà de la motivation expressément fournie par l’administration à la base des décisions déférées il lui est loisible de la compléter en cours d’instance, tout comme le tribunal dispose de la possibilité de procéder par substitution de motifs légaux à partir des éléments du dossier régulièrement produits en cause, entraînant d’un autre côté que la partie demanderesse est admise à amplifier ses moyens en cours d’instance au-delà des développements déployés dans le cadre de la requête introductive d’instance ;
Considérant qu’il est encore constant qu’une partie tierce intéressée n’est pas admise à conclure directement à l’annulation de la décision déférée en produisant des moyens propres, son rôle se limitant à soutenir, suivant son intérêt, les moyens proposés par la partie demanderesse, sinon de seconder ceux de la défense ;
Considérant qu’il se dégage des principes ci-avant énoncés que les éléments développés à l’encontre des décisions déférées par la partie demanderesse sont à écarter dans la mesure où ils se fondent sur la communication tardive ou incomplète des éléments du dossier administratif ;
Considérant que de même sont à écarter les éléments produits par la société Y à l’encontre de la première décision déférée en ce qu’ils tendent directement à son annulation en dehors de ceux développés par la demanderesse pour ne pas lui avoir d’ores et déjà de plano adjugé le marché dont s’agit ;
Considérant que le tribunal est amené à constater sur base des éléments explicites et détaillés déployés par la société ZT dans son analyse des offres transmise à l’administration communale de Walferdange le 30 juillet 1999, y compris ses trois annexes détaillées afférentes, ainsi que de la lettre de transmission explicative du même jour, que les écarts de prix très élevés, quel que soit le lot technique concerné, tels que résultant notamment du tableau compris à la page 6 de ladite analyse s’établissent à 300% en moyenne avec des pointes à 450%, de sorte à fonder un doute précis et sérieux sur la qualité des prestations offertes par chacun des deux candidats, doute non levé à travers les renseignements complémentaires demandés par la société ZT ;
Que devant le risque clairement esquissé d’une dégradation prématurée du patrimoine de la collectivité publique en raison des incertitudes sur la qualité des prestations de l’entretien technique et des fournitures afférentes, il serait devenu raisonnablement impossible pour le pouvoir adjudicateur de départager les offres des sociétés X et Y, entraînant que celles-ci ont dès lors par essence manqué de donner un résultat satisfaisant, la troisième offre soumise étant largement excessive, concernant son prix comme se situant quasiment au double des deux offres les moins disantes ;Considérant qu’au vu des développements qui précèdent et plus particulièrement des éléments de l’analyse de la société ZT corroborés à travers les pièces du dossier, l’offre de preuve principalement par pièces et subsidiairement par expertise proposée par la partie demanderesse en vue d’établir l’absence d’anomalie de sa propre offre, la possibilité d’exécution parfaite du marché à travers le cahier des charges et la conformité de son offre y relative est à écarter pour n’être ni pertinente ni concluante ;
Considérant que les conclusions du pouvoir adjudicateur du 16 août 1999 prises à travers la décision déférée en ce que la soumission n’a pas donné de résultat satisfaisant découlent ainsi directement des éléments inhérents aux offres présentées émanant manifestement de lectures différentes du même cahier des charges et ne permettant point au pouvoir adjudicateur de porter utilement un choix sur l’adjudicataire à retenir, étant donné son impossibilité de déceler les “ meilleures garanties pour les prestations offertes ” conformément à l’article 10 du préambule au cahier des charges ci-avant relaté ;
Considérant que l’absence de résultat satisfaisant donné par la soumission se dégage de façon directe des éléments du dossier ci-avant relevés et plus particulièrement de l’impossibilité de départager les offres les moins disantes, au-delà de la question de savoir si celle de la société X a répondu à suffisance de droit aux exigences de la loi concernant l’indication des sous-traitants, la conformité des prix horaires mis en compte pour les prestations à fournir par rapport aux conventions collectives de travail et à la législation sur les prix applicables, voire encore concernant les autorisations d’établissement requises en la matière ;
Considérant que l’annulation de la première soumission restreinte ayant ainsi pu valablement intervenir conformément au point a) de l’article 44 (2) du règlement grand-
ducal modifié du 10 janvier 1989 ci-avant relaté, celle-ci agit par essence ab initio quelle que soit par ailleurs la valeur des soumissions par rapport aux conditions de l’adjudication ;
Considérant que relativement au second volet de la première décision déférée du 16 août 1999 concernant le passage au marché négocié, la partie demanderesse estime que pour autant que le marché de gré à gré serait visé, l’article 44 (3) du règlement grand-
ducal du 10 janvier 1989 précité excluerait pareille façon de procéder, seule une nouvelle soumission publique étant admise en pareille occurrence ;
Que de plus, les cas d’exception énumérés au chapitre 2 de la loi du 4 janvier 1974 ainsi désigné par la demanderesse, article II (1), sub e) 1) à 7) ne seraient pas vérifiés en l’espèce, rendant ainsi impossible ledit passage au marché négocié ;
Que plus subsidiairement la demanderesse conteste que les conditions visées par le règlement grand-ducal du 27 juin 1994 ainsi désigné par la demanderesse et plus précisément celles prévues en son article VIII sous les paragraphes (4) et (6) ne seraient point réunies en l’espèce d’après les éléments du dossier, la preuve afférente incombant à l’administration ;
Considérant que le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 précité prévoit à l’article VIII intitulé “ procédures ” tel qu’inséré au chapitre 4 de la loi modifiée du 4 avril 1974 également précitée que les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés publics de 1 9 travaux et leurs marchés publics de services en règle générale soit par soumission publique soit par soumission restreinte avec présélection (paragraphe 1), tout en prévoyant à partir du paragraphe (2) les hypothèses d’un recours possible au marché négocié ;
Considérant que d’après le paragraphe (3) a) du même article VIII, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics de travaux en recourant au marché négocié, sans publication préalable d’un avis d’adjudication, lorsqu’aucune soumission appropriée n’a été déposée en réponse à une soumission publique ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées ;
Que d’après le paragraphe (6) du même article VIII, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leur marché de fournitures en recourant au marché négocié en cas de dépôt de soumission irrégulière en réponse à une soumission publique ou restreinte ou en cas de dépôt de soumission inacceptable, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées ;
Considérant qu’en vertu du paragraphe 8 (a) du même article VIII, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics de services en recourant au marché négocié après avoir publié un avis d’adjudication de marché, notamment en présence d’offres irrégulières à la suite du recours à une procédure ouverte ou restreinte, ou lorsqu’il s’agit d’offres inacceptables pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées ;
Que dans les deux dernières hypothèses de marchés de fournitures et de services, les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier, en cas d’offre irrégulière ou inacceptable, un avis de marché, lorsqu’ils incluent dans la procédure visant la conclusion d’un marché négocié tous les soumissionnaires ayant participé à la soumission restreinte antérieure ;
Considérant qu’il est constant en l’espèce que les trois sociétés ayant participé à la soumission restreinte ont toutes eu l’occasion de se porter candidates au marché négocié retenu à travers la décision déférée du 16 août 1999 ;
Considérant qu’au regard des développements qui précèdent et du caractère insatisfaisant constaté relativement aux offres présentées dans le cadre de la soumission restreinte, la commune se trouvait dans l’hypothèse d’offres inacceptables, voire inappropriées, visée par l’article VIII prévisé, abstraction faite d’éventuelles irrégularités pour le surplus y incluses ;
Considérant que dans ces conditions précises, la commune s’est trouvée dans un cas de figure lui permettant de valablement passer de la soumission restreinte à un marché négocié, tous soumissionnaires étant admis à y participer ;
Considérant que la demanderesse n’a pas produit d’éléments de nature à mettre en échec la légalité de la décision arrêtant le passage en question ;
Considérant qu’au regard de l’applicabilité des dispositions du règlement grand-
ducal modifié du 27 janvier 1994 précité à travers son article 33 ci-avant relaté, l’argumentaire déployée par la partie demanderesse, basé sur les dispositions du règlement 2 0 grand-ducal du 10 janvier 1989, ainsi que de la loi modifiée du 4 avril 1974 dans ses chapitres non visés par le règlement grand-ducal modifié du 27 janvier 1994 précités doit tomber à faux, ces dernières législations ne s’appliquant qu’à titre subsidiaire en l’absence de dispositions relatives aux marchés publics tombant sous le champ d’application des directives communautaires ;
Considérant que dans la mesure du caractère insatisfaisant et partant inacceptable des offres constatées et en présence de l’admission de tous les soumissionnaires à la soumission restreinte dans le cadre du marché négocié, aucune discrimination dans son chef ne saurait par ailleurs être valablement soutenue par la demanderesse concernant ce second volet de la première décision déférée ;
Considérant qu’il découle des développements qui précèdent que le recours laisse également d’être fondé concernant ce second volet de la première décision déférée ;
Considérant que par voie de conséquence la partie demanderesse est à débouter de son recours inscrit sous le numéro 11607 dirigé contre la décision du collège échevinal de Walferdange déférée du 16 août 1999 ;
Quant à la seconde décision déférée Considérant qu’il convient de relever à titre préliminaire que sur base des développements qui précèdent et concernant le caractère non fondé du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle dirigé contre la première décision déférée, tous les éléments d’argumentation y puisés repris dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11847 du rôle, ainsi que ceux repris mutatis mutandis dans le second recours en tant que moyens d’annulation préalables du chef des vices allégués relativement au marché négocié dont s’agit sont appelés intégralement à tomber à faux, comme ayant été toisés dans le cadre de l’analyse du recours dirigé contre la première décision déférée, sans qu’il n’y ait lieu d’y revenir une seconde fois à ce stade ;
Considérant que la partie demanderesse critique plus particulièrement et de façon directe la seconde décision déférée du collège échevinal de Walferdange du 14 septembre 1999 portant adjudication du marché négocié en question à la société Y, moins disante, pour ne pas répondre à trois grands principes conditionnant selon elle tout marché, applicable, également en l’espèce même en l’absence de prévisions spécifiques de la loi concernant le déroulement du marché négocié, à savoir -l e res pect du pri ncipe de concurrence et l a négoci ati on ; -l e principe de l’égalité maintenue du traitement des candidats et -l e pri ncipe de l a t ranspar ence ;
Que la demanderesse énonce plus particulièrement qu’il n’y aurait eu aucune consultation, même sommaire des entreprises concurrentes, du moins en ce qui la concerne, consécutivement au dépôt de son offre, tout comme aucune négociation n’aurait été engagée à son égard, de sorte que les principes élémentaires de concurrence et de négociation régissant les marchés publics auraient été déjoués en l’espèce ;
2 1 Qu’en présence d’un cahier des charges augmenté et précisé le renchérissement de l’offre de la demanderesse de quelque 100.000.-francs serait tout à fait logique, sans que la réduction du coût de la part de la moins disante, la société Y, de plus de 700.000.-
francs ne soit intelligible ;
Que si la commune et son bureau d’études ZT avaient procédé d’après les mêmes principes que ceux appliqués pour la soumission restreinte, des anomalies à l’offre de la société Y auraient dû être dégagées, imposant pour le moins la remise en concurrence des deux sociétés ;
Que la demanderesse de déduire de l’information tardive lui fournie le 30 novembre 1999 de l’adjudication effectuée le 14 septembre précédent la conclusion que la commune aurait attribué sans autre forme de procédure et plus particulièrement sans négociation le marché litigieux au moins disant ;
Que la demanderesse d’en tirer la conclusion que si la loi avait été respectée elle aurait dû se voir attribuer le marché litigieux, sinon qu’elle aurait disposé de chances sérieuses d’être préférée à sa concurrente sinon, le cas échéant, de négocier à titre de candidat mieux informé un résultat lui permettant de passer encore en mieux disante ;
Que d’un autre côté, l’annulation de la soumission restreinte et le passage au marché négocié n’auraient eu que comme seul but “ de permettre à la société Y de se rattraper et de soumissionner une seconde fois ”, en connaissance du détail de l’offre présentée par son concurrent le plus dangereux ;
Que la demanderesse d’offrir en preuve, principalement par témoins, et subsidiairement par avis d’un homme de l’art et encore plus subisidiairement par expertise, les faits suivants :
“ 1. Que des travailleurs parfaitement qualifiés et aptes à s’exécuter de diverses prestations prévues au cahier des charges étaient présents à l’entreprise et destinés à se trouver affectés au marché litigieux, 2. Que les prix offerts par X, et notamment le prix total de l’offre sont calculés de façon parfaitement normale conforme à la loi et de sorte à dégager un bénéfice d’exploitation dans le chef de la requérante, et à l’ériger en moins-disante conforme à la loi et aux exigences du cahier des charges, 3. Par comparaison notamment des première et seconde offres de Y en relation avec le cahier des charges des première et seconde soumissions, et surtout des exigences accrues du second cahier des charges, que Y n’a pas pu abaisser son prix aux niveaux (individuels) et au niveau (total) où elle l’a fait, et, notamment par rapport – aux réductions opérées au niveau du nettoyage. – aux redevances réclamées par l’intéressée à titre de prix de garantie totale par rapport à tous les postes afférents de son offre, sans augmentation correspondante des redevances pour l’exploitation, sont totalement anormales et non justifiées ;
2 2 4. Que Y a donc remis des prix de détail, et un prix total non fondé(s), déloyal(aux) et inacceptable(s) pour les positions de nettoyage notamment et de maintenance, S. Qu’une adaptation conforme à sa première offre correctement calculée et aux charges supplémentaires découlant du second cahier des charges avec mise en équilibre correspondant aurait privé Y du bénéfice de moins-disante également lors de la seconde soumission, au bénéfice de X ;
6. Que plus particulièrement les prix unitaires de Y sont inacceptables et anormaux par rapport à la logique du second cahier des charges, alors qu’ils ne suivant ni dans le principe, ni dans leur détail l’évolution qu’il impose, et que tant par référence à la première offre de Y que par rapport à la seconde offre de cette société prise isolément, le prix total et son évolution sont non seulement sujets à suspicion, mais encore anormaux ainsi qu’il a été exposé par X dans ses recours et mémoires ” ;
Considérant qu’il convient de retenir à cet endroit que d’après l’article VI (9) du chapitre 4 introduit dans la loi modifiée du 4 avril 1974, à travers le règlement grand-ducal modifié du 27 janvier 1994 précités “ le marché négocié est la procédure dans laquelle les pouvoirs adjudicateurs consultent les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux ” ;
Considérant qu’en règle générale la consultation de plusieurs entreprises n’est pas la mise en concurrence strictement réglementée par la loi, de sorte que dès lors que plusieurs entreprises ont effectivement été consultées, il est satisfait à l’obligation légale, sans que soit réduite la faculté de négocier librement avec tous ou certains, voire avec un seul des candidats, étant entendu que l’objet même des négociations est laissé à la discrétion de l’administration (cf. Flamme, commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome I A, sixième édition, ad art. 17, n° 37, p. 343), Considérant que si la mise en concurrence strictement réglementée par la loi ne s’impose pas, à défaut de prévisions légales pour le marché négocié, pourvu que plusieurs entreprises aient été consultées, l’administration n’est cependant pas dispensée du devoir d’observer en la matière des règles de “ bonne administration ”, pareillement notamment aux exigences posées en matière de procédure d’adjudication et d’appel d’offres, consistant plus particulièrement dans l’obligation respectivement de respecter le principe d’égalité, de procéder à une comparaison effective des offres et d’examiner de manière effective leurs mérites respectifs, en recourant au besoin à la collaboration d’experts (Flamme, op. cit. ad art. 17, n° 41, p. 346) ;
Considérant qu’il est constant en cause qu’en l’espèce les trois sociétés ayant participé antérieurement à la soumission restreinte par la suite annulée, ont, chacune en ce qui la concerne, reçu le cahier des charges amendé, ensemble la note aux soumissionnaires de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte que ces trois sociétés ont toutes été mises sur un pied d’égalité parfait permettant par ailleurs aux deux sociétés X et Y de rentrer le même jour leurs offres respectives sur base des mêmes préalables ;
2 3 Considérant que force est à constater qu’aucune atteinte au principe d’égalité n’a été par ailleurs établie à l’encontre des données constantes du dossier concernant la remise des offres en question ;
Considérant que l’administration communale de Walferdange a pu s’appuyer sur le concours technique du maître d’œuvre, la société ZT, laquelle a établi à la fois une évaluation des prestations et des coûts du contrat de gestion et d’entretien suivant document daté du mois de septembre 1999, ainsi que suite au dépôt des deux offres en question, une analyse détaillée y afférente également datée du mois de septembre 1999 sous la rédaction de Messieurs … ;
Considérant que sur base d’une analyse détaillée, la société ZT vient à la conclusion synthétique suivante :
“ La firme Y est la moins disante avec un prix de 10.679.678 Luf HT par an, très légèrement (-1%) à son concurrent. L’étude détaillée de la répartition des montants et heures prévus par la firme Y pour réaliser les prestations ne montre pas d’insuffisance particulière pour atteindre les résultats souhaités. La firme possède les capacités requises pour réaliser les prestations demandées.
Cette offre est d’autant plus performante qu’elle affiche des moins values nettement plus intéressantes que son concurrent durant les trois premières années. Ainsi, l’écart avec son concurrent s’établit en moyenne à 4% sur toute la durée du contrat.
La firme X offre un prix légèrement plus élevé à 10.764.070 Luf HT et la décomposition des prix globaux et forfaitaires en regard de la charge de travail programmée montrent de nombreuses insuffisances ou incohérences. Le candidat s’appuie sur le concierge pour réaliser une bonne part de la maintenance technique.
En conclusion, l’offre la moins disante proposée par Y fournit des garanties suffisantes sur la qualité des prestations à réaliser et en tenant compte des moins values, le prix est en moyenne inférieur de 4% à son concurrent. Par conséquent, nous proposons de confier les prestations à la firme Y” ;
Considérant que sur base de la proposition du maître d’œuvre, le collège échevinal de Walferdange a, par sa décision du 14 septembre 1999 déférée, adjugé le marché en question à la société Y au prix et aux conditions de son offre du 10 septembre 1999 ;
Considérant qu’il s’ensuit qu’en entérinant la proposition du maître d’œuvre, la société ZT, faite sur base d’une analyse des offres détaillée, le collège échevinal a fait examiner de manière approfondie les mérites respectifs des offres proposées en recourant à la collaboration d’un expert tout en procédant par ce biais à une comparaison effective des offres en question ;
Considérant que pour le surplus, en adjugeant le marché à la société ayant présenté l’offre la moins disante, par ailleurs proposée par le maître d’œuvre au vu des mérites par ailleurs globalement dégagés à travers son analyse, la commune a encore respecté le principe d’égalité au-delà des exigences posées en la matière, alors qu’elle n’a pas 2 4 autrement procédé à des négociations unilatérales, pourtant admises, avec l’entreprise candidate de son choix ;
Que dès lors de ce point de vue encore, au-delà de l’égalité dans le dépôt des offres l’égalité dans la désignation de l’adjudicataire du marché a été entièrement préservée ;
Considérant que les exigences de transparence mises en avant par la demanderesse se trouvent être à leur tour rencontrées à suffisance de droit à travers l’analyse menée de façon détaillée par le bureau d’études ZT, suivant pièces versées au dossier et librement discutées par les parties ;
Considérant que dans la mesure où les allégations avancées par la partie demanderesse ne sont point de nature à tenir en échec de manière dirimante l’analyse faite par le bureau d’études ayant abouti à la décision déférée ayant adjugé le marché à la société Y, non seulement la moins disante, mais présentant l’offre la plus avantageuse d’un point de vue global dans l’intérêt de la conservation des infrastructures et des deniers publics et que corollairement les faits offerts en preuve, fussent-ils établis, n’aboutiraient point, dans le cadre du marché négocié dont s’agit à en entraîner l’annulation, l’offre de preuve présentée est à déclarer irrecevable pour être dépourvue des caractères pertinents et concluants requis en la matière ;
Considérant qu’il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que le recours inscrit sous le numéro 11847 du rôle laisse à son tour d’être fondé ;
Quant aux frais Considérant qu’au vu de l’issue du litige pris sous l’aspect des deux recours joints, il convient d’en laisser les frais à charge de la partie demanderesse, étant entendu qu’il ne saura être donné suite à la demande en distraction afférente posée par le mandataire de l’administration communale de Walferdange, pareille façon de procéder n’étant point prévue en matière de procédure contentieuse administrative ;
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
joint les recours inscrits sous les numéros du rôle respectifs 11607 et 11847 ;
écarte le mémoire en réplique et le mémoire en duplique fourni pour compte de la société Y dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 11607 du rôle et laisse les frais afférents à charge des parties respectives au nom desquelles ils ont été fournis ;
déclare les recours en annulation recevables ; au fond les dit non justifiés ;
partant en déboute ;
2 5 condamne la partie demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 14 février 2001 par :
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 2 6
