Tribunal Administratif N° 11852 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 25 février 2000 Audience publique du 31 janvier 2001
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Recours formé par la société à responsabilité limitée HAPPYCOM, … et Monsieur … LACKNER, … contre une décision de l’Institut Luxembourgeois de Régulation en matière de médias électroniques
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JUGEMENT
Vu la requête déposée le 25 février 2000 au greffe du tribunal administratif par Maître Arsène THILL, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée HAPPYCOM, établie et ayant son siège social à … , représentée par son gérant actuellement en fonctions, et de Monsieur … LACKNER, gérant de la société HAPPYCOM précitée, demeurant à …, tendant à la réformation sinon à l’annulation d’une décision du 25 novembre 1999 de l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications, actuellement dénommé Institut Luxembourgeois de Régulation, établi et ayant son siège social à Luxembourg, 45A, avenue Monterey, représenté par sa direction, par laquelle une amende d’ordre de 200.000.- francs a été prononcée à l’égard de la société à responsabilité limitée HAPPYCOM en précisant qu’en cas de récidive des agissements, l’amende sera portée à 400.000.- francs et par laquelle un blâme a été prononcé à l’encontre de la société HAPPYCOM et de Monsieur … LACKNER ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS, demeurant à Luxembourg, du 29 février 2000, portant signification dudit recours à l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 4 mai 2000 au greffe du tribunal administratif par Maître Guy ARENDT, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour le compte de l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Pierre KREMMER, demeurant à Luxembourg, du 4 mai 2000, portant signification dudit mémoire en réponse à la société à responsabilité limitée HAPPYCOM, préqualifiée, et à Monsieur … LACKNER, préqualifié ;
2 Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 5 juin 2000 au nom des parties demanderesses ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS, préqualifié, du 6 juin 2000, portant signification dudit mémoire en réplique à l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 4 juillet 2000 pour le compte de l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications ;
Vu le mémoire supplémentaire déposé le 29 septembre 2000 par les parties demanderesses sur demande du tribunal ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS, préqualifié, du 28 septembre 2000, portant signification dudit mémoire supplémentaire à l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications ;
Vu le mémoire additionnel déposé le 5 octobre 2000 par l’Institut Luxembourgeois de Régulation (anciennement dénommé Institut Luxembourgeois des Télécommunications) sur demande du tribunal ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée;
Ouï le juge rapporteur en son rapport et Maîtres Arsène THILL et Guy ARENDT en leurs plaidoiries respectives.
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Par lettre datée du 16 novembre 1998, le directeur de l’Institut Luxembourgeois des Télécommunications, dénomination ayant changé par l’effet de la loi du 24 juillet 2000 relative à l’organisation du marché de l’électricité qui, en son article 32, dispose qu’il sera dorénavant dénommé « Institut Luxembourgeois de Régulation », désigné ci-après « l’ILR » ou « l’Institut », s’adressa à la société anonyme S., avec adresse à L- … , dénommée ci-après la « société S. », au sujet de son offre « HappyCom for ISDN », en l’informant de ce que l’annonce publicitaire parue dans le quotidien « Luxemburger Wort » du 13 novembre 1998 ainsi que les informations et explications fournies sur le site Internet de la société S. sur le service « HappyCom for ISDN » laisseraient supposer qu’il s’agirait d’un service qui serait à considérer comme un service de téléphonie, tel que défini à l’article 2 (23) de la loi du 21 mars 1997 sur les télécommunications, service qui, aux termes de l’article 7 (2) de la loi précitée, serait soumis à licence. Afin d’apprécier la nature du service offert, il invita la société S. à lui fournir par écrit une description détaillée du service en question.
La société S. prit position par courrier de son mandataire adressé le 20 novembre 1998 à l’ILR. Elle estima que le service « HappyCom for ISDN » « est une offre de service téléphonique international non public, en tout point similaire à l’offre de tous les autres opérateurs et « resellers » de trafic international opérant actuellement au Grand-Duché » et qu’il s’agirait d’un service téléphonique « ne faisant pas de transport direct mais du Least Cost Routing et qui respecte bien tant l’esprit de la loi du 21 mars 1997 que les Directives et le contenu des travaux parlementaires européens publiés en la matière ».
3 En réponse à ce courrier, l’ILR, par courrier du 24 novembre 1998, pria la société S.
de lui fournir un certain nombre d’informations concernant les clients formant un « groupe fermé d’utilisateurs », ainsi que des informations tenant à la réalisation du « least cost routing », et notamment les modes de connexion des clients à la plateform HAPPYCOM et, dans la mesure où des appels seraient acheminés vers l’étranger, de lui indiquer quel serait le « procédé de ces appels » et finalement de lui faire parvenir une copie des différents contrats d’interconnexion conclus par la société S. lui permettant de fournir effectivement le service de « least cost routing ».
Par courrier du 1er décembre 1998, le mandataire de la société S., réponda à la lettre de l’ILR en relevant que le service « HappyCom for ISDN » serait constitué de groupes fermés d’usagers et que le service ne serait dès lors pas offert à l’intégralité du public, de sorte que ce service ne pourrait être assimilé à un service de téléphonie soumis à licence, et que par ailleurs le fait qu’un « traitement intermédiaire et un routage à moindre coût soient effectués entre le début d’appel par l’utilisateur et la commutation et le transport réel vers la destination finale démontre bien qu’il ne s’agit pas d’un transport direct. Finalement, le fait qu’il s’agisse d’un nouveau service entraîne qu’il est a priori libéralisé ».
Par courrier du 4 décembre 1998, l’ILR prit exhaustivement position par rapport aux moyens développés par la société S. et il informa cette dernière qu’il ne partagerait pas son analyse quant à la nature des services fournis en développant une motivation très détaillée pour conforter son point de vue. Il conclut que « sauf si S. Technology Research & Consulting devait effectivement apporter la preuve que les services qu’elle fournit sont exclusivement fournis dans le cadre de groupes fermés d’utilisateurs, l’Institut concluerait que le service HappyCom est un service de téléphonie dont l’exploitation est soumise à licence ».
Le mandataire de la société S. contesta l’analyse faite par l’ILR concernant la définition du service de téléphonie par lettre du 16 décembre 1998, à laquelle l’ILR répondit le 11 janvier 1999. Il nota que la société S. n’aurait pas apporté des arguments ou éléments nouveaux de nature à modifier l’analyse juridique et réglementaire qu’il avait effectuée. Il conclut que les services vocaux fournis par la société S. seraient des services de téléphonie au sens de la loi précitée du 21 mars 1997 et comme tels soumis à licence. Il donna injonction à la société S.
d’introduire une demande de licence pour l’exploitation d’un service de téléphonie vocale complète, et à défaut de ce faire, tous les services de télécommunications offerts par la société S. devraient être interrompus. Il releva encore que le non respect par la société S. des termes de sa lettre entraînerait l’imposition d’une amende d’ordre de 100.000.- francs par jour pendant lequel le service sera fourni.
En date du 19 janvier 1999, le mandataire de la société S. fit parvenir une proposition à l’ILR selon laquelle « compte tenu du fait que HappyCom for ISDN est un service destiné à des clients de type AUCHAN, donc a priori et pour l’instant à des groupes fermés d’usagers, ma cliente propose d’ajouter dans la description commerciale et publicitaire du service la mention « conformément à la réglementation sur les groupes fermés d’usagers » et « que l’offre HappyCom for ISDN, amendée selon les termes du paragraphe précédant, ne constituerait pas un service de téléphonie soumis à licence ».
Le 19 février 1999, Monsieur … LACKNER en nom et pour compte de HAPPYCOM sàrl., établie et ayant son siège social à …, dénommée ci-après « HAPPYCOM », et en sa 4 qualité de gérant de cette société, fit parvenir à l’ILR une déclaration des services « HappyCard » et « HappyCom for ISDN ».
L’ILR, par lettre du 4 mars 1999, y prit position comme suit : « Les services fournis à des groupes fermés d’utilisateurs sont en effet des services soumis à déclaration. Néanmoins, la publicité que vous avez déjà fait pour ce service ne spécifie pas que ce service s’adresse exclusivement à des groupes fermés d’utilisateurs. Ainsi, nous ne saurions autoriser ledit service qu’à condition de respecter les obligations suivantes :
- Toute publicité ou activité de marketing pour le service « HappyCom for ISDN » doit mettre en évidence que le service est destiné exclusivement à des groupes fermés d’utilisateurs. Des projets du matériel publicitaire sont à soumettre à l’Institut pour accord.
- Les conditions générales applicables au service visé doivent stipuler clairement que le client de HappyCom est tenu de limiter l’utilisation du service aux participants du groupe fermé. Ces conditions générales sont à approuver par l’Institut.
- L’accès au service doit être limité aux clients ayant signé un contrat qui spécifie clairement que l’utilisation du service n’est autorisé que pour des appels à destination d’entités avec lesquels des relations sociales et/ou économiques ont existé préalablement au besoin de télécommuniquer. Il y a lieu de faire parafer expressément la mention correspondante. Un modèle d’un tel contrat est à soumettre à l’Institut pour accord.
Afin de respecter les délais fixés par la législation afférente, nous vous proposons de nous faire tenir les éléments requis avant que le délai de 4 semaines, à compter à partir du dépôt de votre dossier (soit le 18 mars 1999) ne s'écoule. Passé ce délai, nous sommes dans l’obligation d’interdire l’exploitation du service « HappyCom for ISDN » et une nouvelle demande serait à introduire le cas échéant ».
Le service « HappyCard » a été enregistré le 9 mars 1999 sous réserve du respect des conditions énoncées à la décision numéro 99/10/ILT de l’ILR du 4 mars 1999. Le service « HappyCom for ISDN » a été enregistré le 15 mars 1999 sous réserve notamment du respect des conditions énoncées dans la lettre du 4 mars 1999 de l’ILR.
Le 7 juin 1999, l’ILR envoya un avertissement à la société HAPPYCOM pour ne pas avoir respecté les obligations lui imposées lors de l’enregistrement du service, notamment d’avoir effectué une campagne publicitaire ne mettant pas en évidence le facteur de la mobilité pour le service « HappyCard » et la condition que le service est destiné exclusivement à des groupes fermés d’utilisateurs pour le service « HappyCom for ISDN ».
Finalement, le 22 octobre 1999, l’ILR constata que « le mode de commercialisation de vos services HAPPYCARD et HAPPYCOM for ISDN ne permet pas à l’usager de reconnaître ou d’apprécier la différence entre vos services et le service de téléphonie tel qu’il est défini par la loi ». Il en déduisa que la société HAPPYCOM ne respectait « ni les termes de la loi du 21 mars 1997 sur les télécommunications ni les conditions obligatoires pour les services déclarés ». Dans son courrier, il précisa encore que pour autant que de besoin, il se référerait aux nombreux courriers échangés « avec votre société et votre conseil » et plus précisément aux courriers des 16 novembre 1998, 24 novembre 1998, 4 décembre 1998, 11 janvier 1999, 4 mars 1999, 7 juin 1999 et 18 juin 1999 et qu’il se baserait également sur les motifs et reproches y contenus. En vertu des dispositions de l’article 67 de la loi précitée du 21 mars 5 1997, il demanda à la société HAPPYCOM de lui faire parvenir ses moyens de défense par écrit.
Dans une lettre datée du 8 novembre 1999, le mandataire de la société HAPPYCOM prit position par rapport aux reproches contenus dans la lettre précitée du 22 octobre 1999.
Une réunion, lors de laquelle les parties ont exprimé leur point de vue, eut lieu le 10 novembre 1999.
Par lettre datée du 25 novembre 1999, la direction de l’ILR décida, conformément aux termes de l’article 67 de la loi précitée du 21 mars 1997, d’infliger une sanction administrative à la société HAPPYCOM, ainsi qu’à Monsieur … LACKNER, en sa qualité de gérant de la société HAPPYCOM. Ainsi, à l’encontre de la société HAPPYCOM, l’ILR prononça un blâme et une amende d’ordre de 200.000 francs qui, en cas de récidive, serait portée à 400.000.-
francs. L’ILR prononça également un blâme à l’encontre de Monsieur … LACKNER, pris en sa qualité de gérant de la société HAPPYCOM.
La décision litigieuse de l’ILR fut motivée comme suit : « Il ressort de nombreux échanges de courriers et d’entrevues entre les services de l’ILR et HAPPYCOM sàrl, représentée par Monsieur LACKNER, que l’ILR a renoncé à soumettre les services de HAPPYCOM à licence pour en attribuer la seule procédure de déclaration, mais ceci sous certaines conditions uniquement.
Ces conditions, énoncées dans la décision l’ILR 99/10, n’ont pas été respectées par HAPPYCOM.
En effet, HAPPYCOM n’a pas axé la commercialisation de son service HAPPYCARD sur le critère de mobilité, même après avoir été rappelé à l’ordre par l’ILR en date du 7 juin 1999.
Par ailleurs, ce même courrier du 7 juin 1999 exige que HAPPYCOM soumette au préalable tout projet de publicité à l’ILR pour ses services HAPPYCOM for ISDN, ce qui n’a pas été fait. Qu’en plus, la publicité effectivement entreprise ne permettait pas à l’usager de faire la différence entre les services de HAPPYCOM et le service de téléphonie, tel que défini par la loi du 21 mars 1997.
Cette énumération des griefs n’est pas limitative ».
Par requête du 25 février 2000, la société HAPPYCOM, préqualifiée, et Monsieur … LACKNER, préqualifié, ont introduit un recours devant le tribunal administratif tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision de la direction de l’ILR du 25 novembre 1999.
Avant d’aborder les questions de compétence, de recevabilité et de fond du litige, il y a lieu de toiser les moyens soulevés par la partie défenderesse tendant d’une part à la signification tardive du recours introductif d’instance et d’autre part à voir écarter le mémoire en réplique, au motif qu’il n’aurait pas été déposé et communiqué dans les délais légaux. -
Dans ce contexte, il est indifférent qu’un ou plusieurs desdits moyens aient été soulevés dans 6 un mémoire qui, le cas échéant, devra être écarté, étant donné que ces moyens ont trait à l’ordre public et comme tel doivent être soulevés d’office par le tribunal.
Le recours sous analyse a été introduit après l’entrée en vigueur, le 16 septembre 1999, de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée le « règlement de procédure », de sorte que ce dernier est applicable. L’article 2 organise le dépôt au greffe des requêtes introductives d’instance, l’article 3 spécifiant qu’ « au regard des délais de procédure, seule la date du dépôt au greffe est prise en considération ». L’article 4 (2) du prédit règlement précise encore que le requérant doit procéder à la signification de son recours à la partie défenderesse dans le mois du dépôt du recours, à peine de caducité de ce dernier.
En l’espèce, le recours a été déposé le 25 février 2000. En l’absence d’une disposition légale déterminant le délai dans lequel doit être exercer la voie de recours prévue par l’article 67 de la loi précitée du 21 mars 1997, le délai de droit commun de trois mois trouve application, de sorte que le dépôt de la requête par la société HAPPYCOM et Monsieur … LACKNER en date du 25 février 2000 à l’encontre d’une décision émise le 25 novembre 1999 a été effectué dans le délai du recours contentieux. Par ailleurs, comme la signification du recours est intervenue en date du 29 février 2000, partant dans le délai d’un mois à partir du dépôt de la requête, les exigences de l’article 4 (2) ont également été respectées, de sorte que le moyen de la partie défenderesse tiré à la signification tardive du recours est à rejeter.
Dans son mémoire en duplique, le mandataire de la partie défenderesse soutient que le délai d’un mois prévu par l’article 5 (5) de la loi précitée du 21 juin 1999 pour signifier le mémoire en réplique n’aurait pas été respecté, étant donné que le mémoire en réplique n’a été signifié qu’en date du 6 juin 2000.
L’article 5 de la loi précitée du 21 juin 1999 prévoit en ses paragraphes (5) et (6) que « (5) Le demandeur peut fournir une réplique dans le mois de la communication de la réponse, la partie défenderesse et le tiers intéressé sont admis à leur tour à dupliquer dans le mois.
(6) Les délais prévus aux paragraphes 1 et 5 sont prévus à peine de forclusion. Ils ne sont pas susceptibles d’augmentation en raison de la distance. Ils sont suspendus entre le 16 juillet et le 15 septembre ».
Il convient encore de relever qu’aucune prorogation de délai n’a été demandée au président du tribunal conformément à l’article 5 paragraphe (7) ni, par la force des choses, accordée par ce dernier.
Il se dégage de l’article 5 de la loi précitée du 21 juin 1999 que la question de la communication des mémoires dans les délais prévus par la loi touche à l’organisation juridictionnelle, étant donné que le législateur a prévu les délais émargés sous peine de forclusion.
Par ailleurs, au vœu de l’article 5 précité, la fourniture du mémoire en réplique dans le délai d’un mois de la communication du mémoire en réponse inclut - implicitement, mais 7 nécessairement - l’obligation de le déposer au greffe du tribunal et de le communiquer à la partie voire aux parties défenderesses dans ledit délai d’un mois.
Dans la mesure où le mémoire en réponse de la partie défenderesse a été déposé et communiqué au mandataire des demandeurs en date du 4 mai 2000, le dépôt et la communication du mémoire en réplique des demandeurs ont dû intervenir pour le 5 juin 2000 au plus tard, le 4 juin 2000 ayant été un dimanche. Or, si le mémoire en réplique a bien été déposé au greffe du tribunal dans ledit délai, force est de constater que la communication du mémoire en réplique n’est intervenue qu’en date du 6 juin 2000, soit après l’expiration du prédit délai. Par conséquent, à défaut d’avoir été déposé et communiqué dans le délai d’un mois légalement prévu à peine de forclusion, le tribunal est dans l’obligation d’écarter le mémoire en réplique des débats.
Le mémoire en réplique ayant été écarté, le même sort frappe le mémoire en duplique de la partie défenderesse, lequel ne constitue qu’une réponse à la réplique fournie.
Quant à la compétence du tribunal administratif Conformément à l’article 3 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, le tribunal administratif n’est compétent pour connaître comme juge du fond que des recours en réformation dont les lois spéciales lui attribuent connaissance.
L’article 67 de la loi précitée du 21 mars 1967 prévoyant un recours au fond en la matière, le tribunal administratif est compétent pour connaître du recours en réformation introduit en ordre principal.
Quant à la recevabilité du recours en annulation Il suit de ce qui précède que la demande en annulation de la décision critiquée, introduite en ordre subsidiaire, est d’ores et déjà à déclarer irrecevable. En effet, l’article 2 (1) de la loi précitée du 7 novembre 1996, dispose qu’un recours en annulation n’est recevable qu’à l’égard des décisions non susceptibles d’un autre recours d’après les lois et règlements, de sorte que l’existence d’une possibilité d’un recours en réformation contre une décision rend irrecevable l’exercice d’un recours en annulation contre la même décision.
Quant à la recevabilité du recours en réformation Le recours en réformation ayant par ailleurs été introduit dans les délai et formes de la loi, il est recevable.
Quant au fond Les parties demanderesses soutiennent que la décision litigieuse serait illégale, soit pour incompétence de l’autorité qui l’a rendue, soit pour excès, sinon pour détournement de pouvoir, dans la mesure où elle a été prononcée à l’encontre de Monsieur LACKNER.
8 Même si ce moyen n’a été soulevé qu’en ordre subsidiaire, il convient de l’analyser avant les autres moyens tenant au fond de l’affaire, étant donné qu’il conditionne le cas échéant l’analyse des reproches exprimés à son égard par l'ILR.
Les demandeurs soutiennent que l'ILR serait « sans compétence pour infliger au gérant d’une société une quelconque sanction administrative ». Ils font valoir que le gérant d’une société serait seulement l’organe de la personne morale pour laquelle il agit, de sorte qu’il ne saurait encourir une « responsabilité non spécifiquement prévue par la loi à raison de cette fonction ».
La partie défenderesse relève que la loi précitée du 21 mars 1997 ne ferait pas de distinction selon que l’opérateur serait une personne physique ou morale. Le texte de loi viserait uniquement « l’opérateur ». Elle considère dès lors que lorsque l’opérateur est une société, cette dernière ne pourrait agir que par l’intermédiaire de son ou de ses représentants.
Ce serait pour cette raison que l'ILR aurait infligé un blâme « à titre principal, à la société, et, subsidiairement, à son représentant légal ». Elle en conclut que le blâme serait donc également justifié à l’égard de Monsieur LACKNER.
L’article 67 de la loi précitée du 21 mars 1997 dispose que « sans préjudice de poursuites pénales éventuelles, les opérateurs, tombant sous la surveillance de l’Institut, peuvent être frappés par celui-ci d’une amende d’ordre qui ne peut pas dépasser un million de francs lorsqu’il s’agit d’une personne morale et deux cent mille francs lorsqu’il s’agit d’une personne physique, pour toutes infractions à la présente loi, aux règlements et cahiers des charges pris en son exécution ainsi qu’aux instructions de l’Institut. Le maximum de l’amende peut être doublé en cas de récidive. En outre, l’Institut peut prononcer, soit à la place, soit en sus de l’amende d’ordre, l’une ou plusieurs des sanctions disciplinaires suivantes : - l’avertissement – le blâme – l’interdiction d’effectuer certaines opérations – la suspension temporaire d’un ou de plusieurs dirigeants de l’opérateur ».
La société HAPPYCOM en tant qu’exploitant d’un service de téléphonie soumis à déclaration est à considérer comme un opérateur au sens de l’article 67 et tombe comme tel sous la surveillance de l’Institut qui peut prendre des sanctions disciplinaires et des amendes d’ordre à son encontre en cas de non respect des obligations lui incombant.
Par contre, Monsieur LACKNER, gérant de la société HAPPYCOM, n’est pas à considérer comme un opérateur au sens de la loi, étant donné qu’il n’exploite pas en nom personnel un service soumis à licence ou à déclaration. Si l'ILR peut exceptionnellement sanctionner le dirigeant d’une société, néanmoins faut-il que cette possibilité soit ou bien prévue par la loi – comme c’est le cas pour la suspension temporaire – ou bien que le dirigeant se soit rendu personnellement responsable des agissements reprochés à la société, notamment en agissant hors de la sphère de ses compétences ou du mandat qui lui a été accordé. En l’espèce, comme Monsieur LACKNER est intervenu en sa qualité de gérant de la société HAPPYCOM auprès de l'ILR, donc en tant que représentant légal de la société HAPPYCOM et comme aucune faute personnelle ne lui a été reprochée par l'ILR, ce dernier n’a pas justifié en quoi Monsieur LACKNER devrait encourir un blâme en sus du blâme encouru par la société elle-même.
La décision litigieuse du 25 novembre 1999, en tant qu’elle a prononcé un blâme à l’encontre de Monsieur LACKNER, est partant à annuler sur ce point.
9 La société HAPPYCOM fait ensuite valoir que la décision critiquée du 25 novembre 1999 serait illégale pour défaut de motivation et violation des formes destinées à protéger les intérêts privés. A ce titre, elle estime que la décision litigieuse serait trop vague et n’indiquerait pas la cause juridique qui lui servirait de fondement. Par ailleurs, la procédure suivie préalablement à la prise de la décision litigieuse n’aurait pas permis à la demanderesse d’organiser à suffisance de droit la défense de ses intérêts.
En l’espèce, force est de constater que le recours sous examen est dirigé contre une décision émise le 25 novembre 1999 par l'ILR, qu’avant la prise de la décision litigieuse, un échange de courrier volumineux a eu lieu entre parties et qu’au surplus, une réunion entre parties eut lieu le 10 novembre 1999 lors de laquelle la partie demanderesse a pu fournir des explications concernant les agissements lui reprochés. Il résulte de ces considérations, que la partie demanderesse a utilement pu préparer sa défense et présenter ses moyens même avant la prise de la décision litigieuse, que par ailleurs elle a pu introduire un recours en temps utile contre cette décision, de sorte qu’en ce qui la concerne, aucune violation de ses droits de la défense ne peut être constatée.
Concernant le reproche d’une motivation incomplète de la décision critiquée, l'ILR fait valoir que les reproches ayant abouti à la décision administrative du 25 novembre 1999 résulteraient « sans ambiguïté et à suffisance aussi bien de la décision attaquée que d’un long et fastidieux échange de courriers et de concertation entre parties préalablement à la décision litigieuse ».
L’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes dispose que: « toute décision administrative doit baser sur des motifs légaux. La décision doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base, lorsqu’elle: – refuse de faire droit à la demande de l’intéressé – révoque ou modifie une décision antérieure, sauf si elle intervient à la demande de l’intéressé et qu’elle y fait droit – intervient sur recours gracieux, hiérarchique ou de tutelle – intervient après procédure consultative, lorsqu’elle diffère de l’avis émis par l’organisme consultatif ou lorsqu’elle accorde une dérogation à une règle générale ».
Force est de constater que la décision incriminée, qui prononce une sanction disciplinaire et une amende d’ordre, ne tombe pas dans le domaine d’application du prédit article, de sorte qu’il n’existe pas une obligation expresse de motivation pour l'ILR. La partie demanderesse n’ayant par ailleurs pas exigé la communication des motifs, elle est par conséquent mal fondée à invoquer l’annulation de la décision litigieuse pour absence d’indication des motifs.
Nonobstant ces considérations, il y a lieu de retenir que contrairement aux affirmations de la partie demanderesse, la décision du 25 novembre 1999 indique la cause juridique qui lui sert de fondement, en l’espèce l’article 67 de la loi précitée du 21 mars 1997 qui habilite l'ILR à infliger des amendes d’ordre et des sanctions disciplinaires pour « toutes infractions à la prédite loi, aux règlements et cahiers des charges pris en son exécution ainsi qu’aux instructions de l’Institut ». Par ailleurs les circonstances et faits à la base de la décision incriminée résultent à suffisance de droit de la décision, ainsi que des antécédents matérialisés par un volumineux échange de lettres entre les parties. A ce titre, il est encore indifférent 10 qu’une partie de la correspondance a été adressée à la société S., étant donné que la société HAPPYCOM est une filiale de la société S. qui possède 98 parts et Monsieur LACKNER 2 parts sur un total de 100 parts du capital de HAPPYCOM. Comme les deux sociétés sont dirigées par la même personne, Monsieur LACKNER étant l’administrateur-délégué de la société S., et comme elles ont le même siège social, il ne saurait être raisonnablement admis que la société HAPPYCOM ignorait tout de l’échange de correspondance qui a eu lieu avant la reprise du service de téléphonie par HAPPYCOM au courant de janvier 1999.
Il résulte des considérations qui précèdent que l'ILR s’est partant référé au texte de loi applicable en la matière et les faits décrits dans la décision critiquée sont présentés d’une manière suffisamment précise, de sorte que la demanderesse n’a pas pu se méprendre quant à la disposition légale en cause ni quant aux motifs à la base de la décision litigieuse. La partie défenderesse a par ailleurs utilement complété les motifs dans son mémoire en réponse, de sorte que le moyen du défaut de motivation est à rejeter.
La société HAPPYCOM considère encore que les sanctions prononcées à son égard ne seraient pas justifiées. A ce titre, elle fait valoir que la lettre de l'ILR du 7 juin 1999 ne précisait pas, lorsqu’elle visait le service « HappyCard », la publicité à laquelle elle se référerait. Pour autant que de besoin, elle conteste que la publicité concernée ne serait pas axée sur le critère de mobilité et que la publicité concernée ne permettrait pas à l’usager de faire la différence entre ses services et le service de téléphonie. Elle estime en outre que l'l'ILR, en lui imposant de soumettre toute publicité utilisée, aurait outrepassé ses pouvoirs et une telle « obligation est exclusivement vexatoire ». Elle avoue néanmoins ne pas avoir remis au « fil des années » une ou deux publicités à l'ILR avant la publication ou la distribution, mais que cet oubli constituerait uniquement une « faute très légère » qui ne saurait entraîner les sanctions critiquées.
A titre subsidiaire, à supposer que les prédits manquements de HAPPYCOM seraient établis, elle considère qu’un rappel à l’ordre aurait été de loin suffisant et qu’une double sanction serait excessive. En ordre plus subsidiaire, elle demande de voir ramener l’amende d’ordre à des proportions correspondant à la gravité des faits reprochés.
Dans son mémoire en réponse, l’ILR relève que dès le « 16 novembre 1998, la partie requérante était pleinement informée du problème qui a donné naissance au présent litige et de la menace d’éventuelles sanctions au cas où elle n’allait pas se conformer aux injonctions de l'ILT en sa qualité d’organe régulateur du secteur des télécommunications ». Il énumère le contenu des divers courriers échangés pour conclure que la société HAPPYCOM était parfaitement informée quant aux obligations qui pesaient sur elle en sa qualité de fournisseur de services relevant de la loi du 21 mars 1997 sur les télécommunications et qu’en ne respectant pas ses obligations, elle aurait encouru à juste titre les sanctions telles que retenues par la décision du 25 novembre 1999.
Il conteste en outre qu’il aurait outrepassé ses pouvoirs en se basant sur les dispositions des articles 3 b), 44(3) et 55(5) de la loi précitée du 21 mars 1997. Il soutient encore que la publicité effectuée par la société HAPPYCOM ne permettrait pas à l’usager « de faire la différence entre les services de la société HAPPYCOM et le service de téléphonie ».
Concernant le quantum de la sanction, l'ILR soutient qu’elle aurait été fixée à sa juste valeur.
11 Il se dégage de l’article 43 (3) de la loi précitée du 21 mars 1997, que « l’Institut est un organisme indépendant chargé de l’exercice de tous les actes, mesures et décisions prévues par ou en vertu de la présente loi ainsi que par toute autre loi ou règlement grand-ducal qui lui confère une compétence propre ». L’article 55 (5) précise que « la direction élabore les mesures et prend les décisions requises pour l’accomplissement de la mission conférée à l’Institut par la présente loi ». En vertu des dispositions de l’article 3 b), l'ILR est encore chargé de veiller à ce que les services de télécommunications offerts par les opérateurs s’effectuent dans les conditions d’une concurrence loyale.
La mission de l'ILR consiste donc à veiller notamment à ce que les dispositions de la loi précitée soient respectées et en tant que tel, il joue la fonction d’un organe régulateur du secteur des télécommunications, ce dernier terme étant défini comme visant « toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de données de toute nature, par fil, radioélectricité, signalisation optique ou un autre système électromagnétique ».
La loi précitée fixe notamment le cadre pour la fourniture de réseaux et services de télécommunications et s’articule autour de deux pôles principaux : les services soumis à licence et les services soumis à déclaration. Les services soumis à licence sont définis à l’article 7 de la loi et ils comprennent notamment les services de télécommunications et la fourniture d’un service de téléphonie vocale ; des réseaux de télécommunications et les services qui y sont liés, à l’exclusion de la téléphonie vocale ; les services de téléphonie vocale à l’exclusion de réseaux de télécommunications ; les services de mobilophonie. L’article 12 définit les services soumis à déclaration comme étant l’exploitation de tous services de télécommunications autres que ceux soumis à licence. Ce régime se différencie de celui applicable aux réseaux et services soumis à licence en ce qu’il est plus « léger ». Alors que l’autorité compétente pour l’octroi de licences dans le régime « lourd » des réseaux et services soumis à licence est le ministre, l’autorisation de services soumis à déclaration ressort de la compétence de l’Institut.
L’article 14 définit la procédure pour la déclaration des services de télécommunications soumis à déclaration. Une telle déclaration est exigée d’une part, compte tenu de la nécessité pour les pouvoirs publics de pouvoir disposer d’un inventaire des services offerts et, d’autre part, compte tenu de la nécessité de vérifier s’il est répondu aux critères fixés par ou en vertu de la loi. Le mode de déclaration est établi de manière telle que l’Institut puisse se faire une idée claire et exacte du service proposé. A cette fin, l'Institut détermine la forme de déclaration.
En l’espèce, il ressort de la correspondance échangée entre parties, que ces dernières se sont mis d’accord à soumettre les services offerts par la société HAPPYCOM au régime des services soumis à déclaration sous réserve du respect de certaines obligations énoncées notamment dans la lettre adressée le 4 mars 1999 par l'ILR à la société HAPPYCOM .
Suite à l’acceptation de ces obligations par la société HAPPYCOM, le service « HappyCom for ISDN » fut enregistré le 15 mars 1999.
Le service « HappyCard » fut enregistré le 9 mars 1999 comme service déclaré également sous réserve expresse que les obligations contenues dans la décision 99/10/ILT et qui ont été communiquées à la société HAPPYCOM, soient respectées.
12 HAPPYCOM ne peut donc soutenir actuellement qu’elle n’avait pas connaissance de ces obligations dont l’acceptation était la condition sine qua non pour l’enregistrement de ses services de téléphonie comme services déclarés et qui lui ont été rappelées par divers courriers lui adressés directement.
Ces conditions ont été imposées par l'ILR à la société HAPPYCOM pour permettre aux usagers de reconnaître sinon d’apprécier la différence entre les services rendus par la société HAPPYCOM et le service de téléphonie tel qu’il est défini par la loi et comme tel soumis à licence.
Dans ce contexte, il y a lieu de relever que l’exigence de l'ILR tendant à se voir remettre toutes les publicités utilisées par HAPPYCOM avant qu’il en soit fait usage, est parfaitement justifiée dans la mesure où elle lui permet d’exercer un contrôle sur les activités réellement exercées par HAPPYCOM et de vérifier si la publicité correspond au service effectivement rendu et autorisé par l’Institut. Il est dès lors faux de prétendre qu’il s’agirait d’une obligation qui « est exclusivement vexatoire », alors que cette obligation permet à l'ILR de remplir sa mission de surveillance sur le secteur des télécommunications.
La société HAPPYCOM considère que les sanctions prononcées à son égard ne seraient pas justifiées, étant donné qu’elle aurait respecté les obligations imposées par l'ILR.
Force est cependant de constater que les pièces versées par le défendeur documentent que la société HAPPYCOM n’a pas respecté les conditions auxquelles l’exploitation de ses services était soumise. Ce non respect, notamment de l’obligation d’indiquer qu’il s’agit d’un service destiné uniquement à des groupes fermés d’utilisateurs concernant le service « HappyCom for ISDN », ressort notamment d’une publicité à laquelle l'ILR a fait référence dans sa lettre du 7 juin 1999. Il s’agit de la publicité documentée par la pièce n°4 de la farde de Maître Guy ARENDT. Cette méconnaissance de ses obligations d’indiquer qu’il ne s’agit pas d’un service de téléphonie proprement dit ressort également des pièces documentées comme pièce n°18 de la farde de Maître ARENDT. En effet, ces publicités ne permettent pas à l’usager potentiel d’identifier le service réellement offert par HAPPYCOM et de le distinguer comme un service autre que le service de téléphonie aux termes de la loi précitée du 21 mars 1997.
Dès lors, l'ILR, dans un souci de protection du marché et dans un but d’éviter la concurrence déloyale, pouvait infliger à HAPPYCOM la sanction prononcée dans sa décision du 25 novembre 1999.
Par conséquent, c’est à bon droit et pour de justes motifs que HAPPYCOM a été condamnée à payer une amende d’ordre de 200.000.- francs, qui en cas de récidive sera portée à 400.000.- francs. Cette sanction n’est par ailleurs pas disproportionnée par rapport aux agissements qui sont reprochés à HAPPYCOM, sanction qui s’est avérée nécessaire en raison de l’obstination de HAPPYCOM de ne pas se conformer aux avertissements lui adressés par l'ILR. A ce titre, il y a lieu de relever que l’article 67 de la loi précitée du 21 mars 1997 permet à l'ILR de prononcer une amende d’ordre allant jusqu’à concurrence de 1.000.000.- francs.
Face à ce plafond, l’amende effectivement prononcée n’est pas excessive et n’encourt dès lors aucun reproche. Pour les motifs développés ci-dessus, le blâme prononcé à l’encontre de HAPPYCOM est également justifié.
13 Concernant la demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 45.000.- francs pour frais non compris dans les dépens, force est de constater qu’au vu de l’issue du litige, la demande formulée par HAPPYCOM est à rejeter. Concernant la demande de Monsieur LACKNER, ce dernier reste en défaut de rapporter la preuve du caractère d’iniquité à la base de l’allocation d’une quelconque indemnité de procédure en vertu de l’article 33 de la loi précitée du 21 juin 1999, applicable à la matière, de sorte que la demande afférente est à déclarer non fondée.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement ;
écarte les mémoires en réplique et en duplique tardivement fournis ;
se déclare compétent pour connaître du recours en réformation;
au fond le dit justifié dans la mesure où un blâme a été prononcé à l’encontre de Monsieur … LACKNER, partant annule la décision déférée du 25 novembre 1999 dans cette mesure;
pour le surplus, déclare le recours non fondé ;
déclare le recours en annulation irrecevable;
écarte les demandes en allocation d’une indemnité de procédure;
condamne la société HAPPYCOM aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président M. Campill, premier juge Mme. Lamesch, juge et lu à l’audience publique du 31 janvier 2001, par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Schockweiler
