N° 12054 du rôle Inscrit le 16 juin 2000 Audience publique du 17 janvier 2001
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Recours formé par la société à responsabilité limitée GIGI DESIGN, … contre une décision du ministre de l’Intérieur en matière de marchés publics
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Vu la requête inscrite sous le numéro 12054 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 16 juin 2000 par Maître René WEBER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg au nom de la société à responsabilité limitée GIGI DESIGN, établie et ayant son siège social à L-…, tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre de l’Intérieur du 11 mai 2000, portant annulation d’un arrêté du même ministre du 19 novembre 1999 par lequel, elle avait été déclarée adjudicataire de la fourniture de 13.000 chemises pour compte de la police grand-ducale ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 9 octobre 2000 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 8 novembre 2000 pour compte de la demanderesse ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Ouï le juge rapporteur en son rapport et Maître René WEBER ainsi que Madame le délégué du Gouvernement Claudine KONSBRUCK en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 8 janvier 2001.
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La société à responsabilité limitée GIGI DESIGN, établie et ayant son siège social à L-…, ci-après appelée “ la société ”, participa à une procédure de soumission publique, ouverte le 27 octobre 1999, relative à la fourniture de 13.000 chemises pour les besoins de la Police grand-ducale.
Suivant décision du ministre de l’Intérieur du 19 novembre 1999 la société fut déclarée adjudicataire pour les fournitures suivantes :
“ - 6.050 chemises manches longues - 6.050 chemises manches courtes - 450 chemisiers manches longues - 450 chemisiers manches courtes - 1000 mètres d’étoffe pour chemises ” au prix de son offre s’élevant à 8.155.350 francs hors TVA.
Après avoir été informé par courrier du directeur général de la Police grand-ducale du 2 février 2000 que la fourniture des chemises ainsi prévue accusait un grand retard et que l’étoffe présentée ne correspondait pas à la fiche technique, le ministre de l’Intérieur s’est vu proposer par courrier émanant de la même autorité du 15 mars 2000 de procéder à la résiliation du marché en question. Sur ce, le ministre s’adressa au président de la Commission des Soumissions aux fins de prendre position quant à la résiliation du contrat avec la société conformément à l’article 43 du règlement grand-ducal modifié du 2 janvier 1989 portant 1) institution d’un cahier général des charges applicable aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat, 2) fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la Commission des Soumissions.
Après avoir adressé deux mises en demeure, datant respectivement des 31 mars et 25 avril 2000, à la société, le ministre, sur base notamment d’un avis de la Commission des Soumissions adopté lors de sa séance du 29 mars 2000 et porté à la connaissance du ministre par courrier du président de la commission du 30 avril 2000, procéda à l’annulation de l’arrêté ministériel prévisé du 19 novembre 1999 par arrêté ministériel datant du 11 mai 2000.
A l’encontre de cet arrêté ministériel, la société a fait introduire un recours en annulation par requête déposée en date du 16 juin 2000.
A l’appui de son recours, la demanderesse fait valoir que l’arrêté ministériel déféré se réfère à un avis de la Commission des Soumissions du 30 mars 2000 qui ne pourrait pas tenir compte des explications par elle fournies en date du 21 avril 2000 lors d’une entrevue avec le président de la commission. Elle estime à cet égard que le respect du contradictoire aurait commandé que l’avis de la commission sur lequel s’est basé le ministre pour annuler l’adjudication tienne compte de l’audition du soumissionnaire. Elle relève en outre qu’elle n’a pas été entendue par la commission composée de sept membres, mais uniquement par son président et que ni les conclusions de la commission du 30 mars 2000, ni celles qu’elle aurait dû prendre suite à l’audition du 21 avril 2000, ne lui auraient été communiquées pour conclure de ce chef à une violation des articles 4 et 11 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes.
La société demanderesse relève en outre que l’arrêté ministériel déféré n’indique pas les voies de recours ouvertes à son encontre, de manière à contrevenir encore à l’article 14 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité et sollicite partant l’annulation de l’arrêté ministériel déféré pour violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés.
Elle estime par ailleurs que la décision serait entachée d’excès et de détournement de pouvoir, alors que le dépassement du délai de fourniture sur lequel elle se base n’aurait pas fait partie des supports de l’arrêté ministériel du 19 novembre 1999 lui ayant accordé l’adjudication.
2 Aucun recours au fond n’étant prévu en la matière, le recours en annulation est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai prévus par la loi.
Il est constant que le marché public litigieux annulé par l’arrêté ministériel déféré fut adjugé suivant la procédure prévue par le règlement grand-ducal modifié du 2 janvier 1989 précité, ainsi que sur base d’un cahier des charges afférent.
Il se dégage encore du dossier que l’arrêté ministériel déféré fut pris en application de l’article 43 dudit règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 qui dispose que “ (1) Le marché peut être résilié par le commettant aux torts de l’entreprise titulaire du marché pour :
a) manquement aux conditions du marché adjugé ou faute grave dans l’exécution des prestations ;
b) manque de probité commerciale.
(2) La résiliation n’intervient qu’après une mise en demeure par exploit d’huissier consécutive à une première mise en demeure par lettre recommandée.
(3) Pour les mêmes raisons, le commettant peut exclure l’adjudicataire défaillant pour un temps déterminé de la participation aux marchés tombant sous ses attributions.
(4) Dans les deux cas, la décision doit être motivée et prise après consultation de la Commission des Soumissions.
(5) Les sanctions prises sont notifiées à l’entrepreneur, ou prestataire de services ou au fournisseur défaillant, aux services publics intéressés à la question et à la Commission des Soumissions.
(6) Le sous-traitant fautif pour infraction aux cas énumérés sub a) ou b) ci-dessus peut être échangé avec l’accord du commettant ”.
En l’espèce, il est constant que le ministre, conformément aux dispositions réglementaires prérelatées, a sollicité préalablement à la prise de l’arrêté ministériel litigieux l’avis de la Commission des Soumissions quant à la résiliation du contrat avec la société.
Il se dégage encore des pièces versées au dossier et plus particulièrement du courrier du président de la commission datant du 30 mars 2000 que lors de sa séance du 29 mars 2000 la commission, à l’unanimité des membres présents, a jugé les faits portés à sa connaissance “ suffisamment graves pour justifier une résiliation du marché ” en retenant plus particulièrement “ 1) que l’adjudicataire n’a pas respecté les délais de livraison. Il est à noter que le délai a été l’un des critères d’adjudication de sorte que le non-respect de celui-ci constitue une défaillance très grave.
2) qu’après maints rappels le responsable de GIGI DESIGN n’est toujours pas à même de présenter un tissu conforme aux dispositions du cahier spécial des charges (composition, poids, couleur). ” Il se dégage encore des pièces versées au dossier qu’après s’être vu adresser une première mise en demeure datant du 31 mars 2000, la société, par courrier de son mandataire datant du 12 avril 2000, a demandé à être entendue dans ses explications par la Commission des Soumissions pour amplifier de vive voix ses arguments afférents contenus dans une lettre du 29 mars 2000 adressée à la Police grand-ducale.
3 Il se dégage d’une note écrite émanant du président de la Commission des Soumissions du 25 avril 2000 adressée au ministre que suite à cette demande la société fut entendue par ledit président lors d’une entrevue ayant eu lieu le 21 avril 2000 lors de laquelle le soumissionnaire a fait valoir une série de considérations rapportées comme suit au ministre :
“ 1) Le représentant de GIGI DESIGN convient que les échantillons présentés à la Police ne correspondaient pas entièrement aux exigences du cahier des charges.
2) L’adjudicataire a toujours eu l’impression que son interlocuteur auprès de la Police accepterait qu’il trouve une solution alternative en recherchant un autre fabricant de tissu.
3) La firme GIGI DESIGN a proposé oralement à la Police de livrer gracieusement 2000 à 3000 chemises dans le coloris prescrit, mais à tissu ne correspondant pas tout à fait au poids prescrit, et s’est engagée à livrer le reste de la commande dans un tissu absolument conforme.
Pour une personne non avertie, la différence entre les deux sortes de chemises ne pourrait pas être perçue à l’œil nu.
Cette proposition a été faite oralement.
4) GIGI DESIGN a présenté au soussigné deux offres de prix émanant de deux fabricants lesquels demandent un délai de 8 à 10 semaines respectivement 80 à 115 jours pour la fabrication du tissu. Par ce fait l’adjudicataire entend démontrer qu’il est difficile, voire impossible, de réduire les délais de fabrication.
5) En outre l’adjudicataire estime que le commettant, en résiliant le marché et en attribuant la commande à une autre firme, se verrait confronté à des problèmes de délai pareils à ceux que pour le marché en cause (voir point 4).
6) Finalement l’adjudicataire donne à considérer qu’une résiliation, eu égard à ses frais actuellement engagés, lui causerait un préjudice financier considérable. ” La partie demanderesse critique l’arrêté ministériel déféré d’abord au niveau de sa légalité externe, à travers le moyen tiré de l’absence de communication des conclusions de la commission, présentée comme constitutive d’une violation des articles 4 et 11 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité.
Dans la mesure où la société est en l’espèce destinataire d’une décision administrative individuelle, elle est à considérer comme un administré au sens de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse. Il appartient dès lors au tribunal d’évaluer, au vu de l’article 4 de la loi précitée, si en l’espèce la procédure particulière des marchés publics prévoit des formalités tout aussi protectrices du particulier que les règles édictées par le règlement grand-ducal modifié du 8 juin 1979 précité. Eu égard au libellé général des textes de 1978 et 1979 et compte tenu de l’intention du législateur, il est en effet constant que ces règles ont “ vocation générale à s’appliquer 4 dans tout le domaine administratif ” et “ suppléront ou remplaceront celles contraires des textes en vigueur ”, à l’exception des “ procédures particulières organisées d’après des règles assurant au moins une égale protection des administrés. ” (cf. travaux préparatoires de la loi précitée du 1er décembre 1978, commentaire des articles, doc. parl.
N° 2209, p. 5).
La procédure prévue par le règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 précité pour procéder à la résiliation d’un marché public par le commettant, tout en prévoyant la consultation préalable de la Commission des Soumissions, ne réglemente pas spécifiquement l’accès de l’administré concerné à son dossier, ni encore la communication de l’avis émis par la commission au soumissionnaire. Il y a partant lieu de se référer à cet égard aux dispositions afférentes du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité et plus particulièrement à son article 4 qui dispose que “ les avis des organismes consultatifs pris préalablement à une décision doivent être motivés et énoncer les éléments de fait et de droit sur lesquels ils se basent.
Lorsqu’il s’agit d’un organisme collégial, l’avis doit indiquer la composition de l’organisme, les noms des membres ayant assisté à la délibération et le nombre de voix exprimées en faveur de l’avis exprimé. Les avis séparés éventuels doivent être annexés, sans qu’ils puissent indiquer les noms de leur auteur ”.
Force est de constater que c’est à bon droit que le représentant étatique a relevé dans son mémoire en réponse qu’aucune disposition de la procédure administrative non contentieuse n’impose à l’administration de communiquer les avis émanant d’organismes consultatifs en l’absence d’une demande de communication afférente émanant de l’administré concerné. En effet, s’il est vrai que l’article 4 du règlement grand-ducal précité énonce les règles quant à la régularité formelle et à la motivation des avis des organismes consultatifs, aucune disposition de la procédure administrative non contentieuse n’impose cependant à l’administration de communiquer ses avis en toute hypothèse aux administrés concernés. Il ne saurait en être autrement que dans des matières spéciales où une disposition légale ou réglementaire prescrit une telle communication (cf.
trib. adm. 27 février 1997, n° 9599 du rôle, Husovic Pas. adm. 1/2000, V° Procédure administrative non contentieuse, n° 6 et autres références y citées).
Quant à l’article 11 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979 qui dispose que “ tout administré a droit à la communication intégrale du dossier relatif à sa situation administrative, chaque fois que celle-ci est atteinte, ou susceptible de l’être, par une décision administrative prise ou en voie de l’être ”, force est encore de constater que l’administration n’est pas obligée de communiquer de manière spontanée à l’administré les éléments d’information sur lesquels elle s’est basée ou entend se baser, mais que cette obligation présuppose l’initiative de l’administré (cf. trib. adm. 4 mai 1998, n° 10257 du rôle, Mousel, Pas. adm. 1/2000, V° Procédure administrative non contentieuse, n° 41).
Il s’ensuit que le premier moyen tenant à l’absence de communication des conclusions de la commission du 29 avril 2000 à la société n’est pas fondé.
La partie demanderesse s’empare encore des dispositions de l’article 14 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité pour conclure à l’annulation de l’arrêté ministériel déféré pour défaut d’indication des voies de recours ouvertes à son encontre.
Ce moyen laisse d’être fondé, étant donné que l’omission par l’administration d’informer 5 l’administré des voies de recours contre une décision administrative entraîne seulement que les délais impartis pour l’introduction de ces recours ne commencent pas à courir, sans pour autant entacher le contenu de l’acte lui-même d’illégalité.
La partie demanderesse reproche ensuite à l’arrêté ministériel déféré d’être intervenu en violation des dispositions de l’article 45 (3) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 précité en relevant que suite à sa demande formulée par lettre de son mandataire du 12 avril 2000 tendant à être entendue par la Commission des Soumissions, elle aurait dû être entendue non pas uniquement par le président de celle-ci, mais par la commission composée de sept membres. Elle estime en outre que par respect du principe du contradictoire, l’avis de la commission sur lequel se base le ministre pour prendre son arrêté devrait tenir compte de l’audition du soumissionnaire.
En l’espèce il est constant que l’arrêté ministériel déféré ainsi que l’avis de la Commission des Soumissions adopté lors de sa séance du 29 avril 2000 s’inscrivent dans le cadre spécifique de l’article 43 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 ayant trait à la résiliation du marché par le commettant aux torts de l’entreprise titulaire du marché.
S’agissant d’une hypothèse particulière de sanction en la matière expressément réglementée à travers le chapitre 13 du règlement grand-ducal en question, il y a lieu de se référer non pas aux dispositions de l’article 45 (3) ayant trait à l’instruction des réclamations adressées à la Commission des Soumissions, mais à celles pertinentes en l’espèce de l’article 43 (4) du même règlement pour avoir trait au cas de figure sous analyse qui est celui d’une résiliation d’un marché.
Or, ledit article 43 (4), en disposant que “ la décision doit être motivée et prise après consultation de la Commission des Soumissions ”, ne pose pas l’exigence d’une audition préalable du soumissionnaire par la commission, de sorte que, sous peine de rajouter à la loi, cette exigence ne saurait être retenue en l’espèce sur base du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 précité.
Dans son mémoire en réplique la partie demanderesse insiste encore sur le caractère secret de la procédure intentée à son encontre en vue de la résiliation du marché et de l’annulation de l’arrêté ministériel du 19 novembre 1999 prévisé, en faisant valoir qu’elle aurait été tenue à l’écart de cette procédure, ceci en violation flagrante des dispositions de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité, alors qu’il s’agirait de retirer une décision ayant créé ou reconnu des droits au sens de cette disposition.
En vertu des dispositions de l’article 9 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, l’autorité qui se propose de prendre une décision en dehors de l’initiative de la partie concernée, hypothèse vérifiée en l’espèce, est tenue d’informer cette dernière de son intention, cette communication se faisant par lettre recommandée ouvrant un délai d’au moins huit jours pour permettre à la partie en cause de présenter ses observations ou d’être entendue en personne.
Il s’ensuit qu’au-delà des exigences découlant par ailleurs de l’article 43 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, en ce qu’il y est prévu que la résiliation n’intervient qu’après une mise en demeure par exploit d’huissier consécutive à une première mise en demeure par lettre recommandée et que la décision doit être motivée et 6 prise après consultation de la Commission des Soumissions, la procédure administrative non contentieuse dans son volet inscrit à l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité consacre dans le chef du soumissionnaire concerné également le droit de présenter des observations et d’être entendu en personne avant la prise de la décision de résiliation.
Force est cependant de constater qu’en l’espèce aucune atteinte afférente aux droits de la défense de la société demanderesse ne saurait être retenue, étant donné que celle-ci a valablement pu faire valoir ses arguments avant la prise de l’arrêté ministériel déféré, ceci tant de manière écrite que de manière orale.
Il se dégage en effet des pièces versées au dossier que le ministre, auteur de la décision déférée, disposait en fait des explications écrites de la société demanderesse contenues dans sa lettre du 29 mars 2000 adressée à la Police grand-ducale, à laquelle elle s’est expressément référée dans son courrier du 12 avril 2000, consécutif à la première mise en demeure lui adressée par le ministre en date du 31 mars 2000, et dont elle avait adressé une copie, outre au président de la Commission des Soumissions, également et préalablement au ministre par courrier du 29 mars 2000. Il est par ailleurs constant que la société demanderesse fut entendue en personne et qu’un rapport relatant les explications orales recueillies lors de l’entrevue ayant eu lieu en date du 21 avril 2000 fut adressé par le président de la Commission des Soumissions au ministre avant la prise de la décision litigieuse.
Aucun autre moyen de nature à énerver la légalité de l’arrêté ministériel déféré n’ayant été avancé en cause, le recours en annulation laisse partant d’être fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond le déclare non justifié ;
partant en déboute ;
condamne la société demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 17 janvier 2001 par :
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
7 s. Schmit s. Delaporte 8
