N°s 11536 et 11718 du rôle Inscrits les 15 septembre et 15 décembre 1999 Audience publique du 20 décembre 2000
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Recours formés 1) par l’association momentanée CBZ-Sport Construct S.A. - Cordel Bau GmbH, …, 2) la société anonyme CBZ Sport-
Construct S.A., … et 3) la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH, … (D) contre une décision de la commune de … en présence de 1) la société de construction générale X. & FILS s.à r.l.
et 2) la société anonyme Y. Luxembourg S.A.
en matière de marchés publics
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I.
Vu la requête inscrite sous le numéro 11536 du rôle et déposée en date du 15 septembre 1999 au greffe du tribunal administratif par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’association momentanée CBZ-Sport Construct S.A. - Cordel Bau GmbH, établie et ayant son siège social à L-…, tendant à l’annulation d’une décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … du 4 juin 1999, chargeant, à la suite d’un appel d’offre, l’association momentanée X. et FILS s.à r.l./Y. SPORTS Luxembourg S.A. des travaux de construction d’un terrain de football additionnel à … ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA, demeurant à Diekirch, du 17 septembre 1999 portant signification de ce recours à l’administration communale de … ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 23 novembre 1999 par Maître Roger NOTHAR, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de l’administration communale de … ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 25 novembre 1999 portant signification de ce mémoire en réponse à l’association momentanée CBZ-Sport Construct S.A. - Cordel Bau GmbH ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 23 décembre 1999 par Maître Alain GROSS au nom de l’association momentanée CBZ-Sport Construct S.A. - Cordel Bau GmbH ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 24 décembre 1999 portant signification de ce mémoire en réplique à l’administration communale de … ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 31 décembre 1999 par Maître Roger NOTHAR pour compte de l’administration communale de … ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Marc GRASER, demeurant à Luxembourg, du 3 janvier 2000 portant signification de ce mémoire en duplique à l’association momentanée CBZ-
Sport Construct S.A. - Cordel Bau GmbH ;
II.
Vu la requête inscrite sous le numéro 11718 du rôle déposée au greffe du tribunal administratif le 15 décembre 1999 par Maître Alain GROSS au nom 1) de la société anonyme CBZ Sport Construct S.A., établie et ayant son siège social à L-…, et 2) de la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH, établie et ayant son siège social à D-…, tendant à l’annulation de la décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … du 4 juin 1999 précitée ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA, demeurant à Diekirch, du 16 décembre 1999 portant signification de ce recours à l’administration communale de … ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 28 décembre 1999 par Maître Roger NOTHAR pour compte de l’administration communale de … ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Roland FUNK, demeurant à Luxembourg, du 29 décembre 1999 portant signification de ce mémoire en réponse à la société anonyme CBZ Sport Construct S.A. et à la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 28 janvier 2000 par Maître Alain GROSS pour compte de la société anonyme CBZ Sport Construct S.A. et de la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL du 28 janvier 2000 portant signification de ce mémoire en réplique à l’administration communale de … ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 1er février 2000 par Maître Roger NOTHAR pour compte de l’administration communale de … ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL du 2 février 2000 portant signification de ce mémoire en duplique à la société anonyme CBZ Sport Construct S.A. et à la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Ouï le juge rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Paul SCHROEDER et Roger NOTHAR en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 16 février 2000 ;
2 Vu la rupture du délibéré prononcée en date du 12 avril 2000 dans les affaires portant les numéros 15536 et 11718 du rôle pour permettre aux parties demanderesses de mettre en intervention l’adjudicataire, en l’occurrence l’association momentanée X. & FILS s. à r.l. / Y.
SPORTS, en tant que tiers intéressé ;
Vu la requête en intervention déposée en date du 28 avril 2000 au greffe du tribunal administratif par Maître Alain GROSS au nom de l’association momentanée CBZ-Sport Construct S.A. – Cordel Bau GmbH, ainsi qu’au nom de la société anonyme CBZ-Sport Construct S.A. et de la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH dans les affaires 11536 et 11716 du rôle, tendant à la mise en intervention 1. de la société de construction générale X. & FILS s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-…, et 2. de la société anonyme Y. Luxembourg S.A., établie et ayant son siège social à L-…;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA, préqualifié, du 28 avril 2000 portant signification de cette requête en intervention à la société de construction générale X. & FILS s. à r.l. et à la société anonyme Y. Luxembourg S.A., préqualifiées ;
Vu la constitution d’avocat datée du 30 mai 2000 de Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, assisté de Maître Jean-Paul …IUS, avocat à la Cour, tous les deux inscrits au tableau de l’Ordre des avocats à Diekirch, pour la société à responsabilité limitée X. & FILS s. à r.l., déposée au greffe du tribunal administratif le 29 septembre 2000 ;
Vu la notification de cette constitution d’avocat au mandataire des demandeurs par acte d’avocat à avocat du 30 mai 2000 ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 30 novembre 2000 par Maître Lucien WEILER, assisté de Maître Jean-Paul WILTZIUS, au nom de 1. la société de construction générale X. & FILS s. à r.l. et 2. la société anonyme Y.
Luxembourg S.A., dans les affaires 11536 et 11518 du rôle ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Michelle THILL, demeurant à Luxembourg, portant signification de ce mémoire en réponse aux autres parties au litige ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport complémentaire, ainsi que Maîtres Frank SCHAACK et Jean-Paul WILZIUS en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 13 décembre 2000.
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Le conseil communal de la Ville de …, après avoir décidé par délibération du 17 décembre 1998 d’approuver les plans, cahier des charges et devis au montant de 24.000.000.-
francs relatifs à la construction d’un terrain de football additionnel à …, a procédé à la mise en adjudication par entreprise générale des travaux en question.
Le résultat de la soumission publique dont l’ouverture a eu lieu le 28 mai 1999 fut le suivant :
3 1.
association momentanée CBZ Sport Construct - Cordel Bau : 21.760.300.-
francs.
2.
association momentanée X. & FILS s. à r.l. / Y. SPORTS : 22.821.762.-
francs.
3.
… s.à r.l. de Luxembourg : 25.581.635.- francs ;
L’ingénieur-technicien …, chargé d’analyser les offres présentées dans le cadre de la soumission publique, ayant recommandé d’écarter l’offre de l’association momentanée CBZ Sport Construct S.A. - Cordel Bau GmbH, établie et ayant son siège social à L-…, ci-après appelée “ l’association CBZ ”, comme étant non conforme aux exigences du cahier des charges, le collège des bourgmestre et échevins a écarté l’offre en question et adjugé le marché au deuxième offrant, en l’occurrence l’association momentanée X. & FILS s.à r.l. / Y.
SPORTS S.A..
Cette décision, approuvée par le ministre de l’Intérieur en date du 17 juin 1999, fut portée à la connaissance de l’association momentanée CBZ par courrier recommandé du collège des bourgmestre et échevins de la Ville de … du 30 juin 1999 adressé à Monsieur…, en sa qualité de mandataire désigné de l’association CBZ, en énonçant comme motif que “ l’échantillon joint à votre bordereau de soumission en vertu du point 5 de l’article 41 du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures, que vous avez certifié conforme le même jour à vos données techniques fournies, ne correspond pas aux critères exigés, à savoir 20.400 au lieu de 40.000 touffes prescrites.
Par fax du 16 courant vous informez notre service technique que vous vous étiez trompé d’échantillon. Le 27 courant vous nous avisez du fait que vous avez enfin reçu le bon échantillon à savoir “ CP 28 ”, alors que dans vos fiches antérieures vous avez toujours parlé de “ CP 20 ” et remis un échantillon avec l’indication “ CP 20 ”.
Votre offre a donc dû être écartée et nous nous permettons de vous retourner votre dossier ”.
A l’encontre de la décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … du 4 juin 1999 ainsi portée à la connaissance de l’association CBZ, celle-ci a fait introduire un recours en annulation suivant requête déposée en date du 15 septembre 1999.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 15 décembre 1999 et y inscrite sous le numéro 11718 du rôle, la société anonyme CBZ Sport Construct S.A., établie et ayant son siège social à L-…, et la “ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ” Cordel Bau GmbH, établie et ayant son siège social à D-…, agissant conjointement, ont introduit un recours en annulation contre la même décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … du 4 juin 1999.
Les deux recours tendant à une même fin, il y a lieu, dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, de les joindre et d’y statuer par un seul jugement.
Il y a lieu de toiser à titre préliminaire et concernant les deux recours introduits, la question de la recevabilité du mémoire en réponse déposé en date du 30 novembre 2000 au nom de la société de construction générale X. & FILS s. à r.l et de la société anonyme Y.
4 Luxembourg S.A., préqualifiées, ci-après désignées par “ les sociétés X./Y. ”, cette question, par ailleurs d’ordre public, ayant été évoquée oralement à l’audience public du 13 décembre 2000.
Conformément aux dispositions du paragraphe (1) de l’article 5 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le tiers intéressé est tenu de constituer avocat et de fournir son mémoire en réponse dans le délai de trois mois à partir de la signification de la requête introductive. Cette signification étant intervenue en l’espèce dans le chef des sociétés tierces intéressées X./Y. en date du 28 avril 2000, et le législateur ayant prévu les délais émargés par la loi précitée en son article 5 sous peine de forclusion, le mémoire en réponse déposé en date du 30 novembre 2000 est à écarter comme ayant été fourni tardivement. En effet, le délai de trois mois prévu par le paragraphe (1) de l’article 5 de la loi du 21 juin 1999 précitée, bien que suspendu entre le 16 juillet et le 15 septembre en vertu des dispositions du paragraphe (6) du même article, a expiré en l’espèce le 28 septembre 2000, soit avant le dépôt du mémoire en question au greffe en date du 30 novembre 2000.
Cette conclusion ne saurait être énervée par l’argumentation avancée par la partie concernée ayant relevé que les pièces relatives au recours ne lui ont été remises par la voie du greffe qu’en date du 15 novembre 2000, étant donné que l’obligation du greffier de transmettre sans délai à l’avocat constitué un exemplaire des pièces déposées par le demandeur, telle que prévue au paragraphe (4) de l’article 5 de la loi du 21 juin 1999 précitée, ne prend naissance que suite au dépôt au greffe de la constitution d’avocat ou du mémoire en réponse, dépôt de la constitution d’avocat intervenu en l’espèce en date du 29 septembre 2000 seulement, de sorte qu’aucune transmission utile des pièces déposées n’a pu avoir lieu, le délai de trois mois pour fournir le mémoire en réponse ayant expiré la veille du dépôt au greffe de la constitution d’avocat de Maître Lucien WEILER.
Quant au recours inscrit sous le numéro 11536 du rôle Concernant le premier recours inscrit sous le numéro 11536 du rôle, la Ville de … fait valoir que la capacité d’ester en justice ne saurait être reconnue qu’à des personnes disposant de la personnalité juridique, condition qui ne serait pas remplie dans le chef de l’association demanderesse. Elle s’empare à cet égard plus particulièrement des dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales pour soutenir que la différence fondamentale qui sépare les sociétés commerciales proprement dites des associations momentanées consisterait en ce que celles-ci ne jouissent pas, à l’encontre des premières, de l’individualité juridique et qu’elles ne pourraient pas ester en justice. Elle en déduit qu’en l’absence de personnalité juridique, l’association momentanée demanderesse ne disposerait pas de la capacité active d’ester en justice, de sorte que le recours par elle introduit serait irrecevable.
Aux termes de l’article 2 alinéa 6 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, les associations commerciales momentanées ne constituent pas une individualité juridique distincte de celle de leurs associés.
Il s’ensuit que le recours inscrit sous le numéro 11536 du rôle est irrecevable pour avoir été introduit par l’association CBZ non pourvue de la capacité active d’ester en justice (cf. trib.
adm. 22 juillet 1998, n° 9784 du rôle, Wickler).
5 Quant au recours inscrit sous le numéro 11718 du rôle Dans son mémoire en réponse l’administration communale de … conclut principalement à l’irrecevabilité du recours pour avoir été introduit tardivement en faisant valoir que la décision litigieuse fut portée à la connaissance des sociétés demanderesses suivant lettre recommandée du 6 juillet 1999 informant le mandataire désigné par l’association CBZ, Monsieur …, de ce que l’offre de l’association CBZ a été écartée comme étant non conforme.
Dans leur mémoire en réplique, les parties demanderesses rencontrent ce moyen en faisant valoir que la seule notification “ au soi-disant mandataire ” de l’association CBZ, à savoir Monsieur …, n’aurait pas été suffisante pour faire courir un délai de recours à l’encontre des deux sociétés requérantes prises individuellement, étant donné que le mandat de Monsieur STREIT se trouverait non seulement limité quant à la personne qui en est le bénéficiaire, mais aussi selon les termes mêmes du cahier des charges “ à l’exécution d’une partie des travaux, fournitures ou services ”, de sorte que ce mandat ne saurait être considéré comme étant général et portant sur des actes – en l’occurrence agir activement en justice pour défendre les droits légitimes du requérant – non inclus dans la mission du mandataire. Elles s’emparent à cet égard de la disposition de l’article 1981 du code civil qui prévoient que le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat et font valoir plus particulièrement que le pouvoir d’assurer l’exécution des travaux n’impliquerait pas, en l’absence de précisions en ce sens, celui d’assurer la représentation en justice.
Les développements ainsi avancés par le mandataire des sociétés demanderesses, en ce qu’ils tendent à établir que le mandat de Monsieur … ne lui confère pas le pouvoir d’agir activement en justice pour défendre les droits légitimes des deux sociétés requérantes, sont à écarter pour ne pas être pertinents dans le cadre de l’examen de la recevabilité ratione temporis du recours sous examen, la question de la notification de la décision litigieuse se situant à un stade précontentieux, préalable et étranger en tant que tel, à l’action en justice qui peut le cas échéant s’ensuivre.
C’est à juste titre que la partie défenderesse relève à cet égard que l’offre de l’association CBZ constitue une offre collective au sens de l’article 14 (2) du règlement grand-
ducal modifié du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures et que, conformément aux prescriptions de cette disposition, les deux sociétés agissant collectivement “ doivent remettre, ensemble avec leur offre, un engagement solidaire, daté et signé, dans lequel elles désignent parmi elles un mandataire. Celui-ci doit s’occuper professionnellement de l’exécution d’une partie des travaux, fournitures ou services. ” Il est encore constant qu’à l’appui de son offre collective et conformément à la disposition réglementaire précitée, l’association CBZ a désigné son mandataire comme suit :
“…, CBZ ”. Le mandataire devant en effet être désigné parmi les offrants collectifs, c’est partant la société CBZ, agissant sous la signature de Monsieur …, qui parmi les deux sociétés participant à l’offre collective, revêt la qualité de mandataire désigné de cette offre, la qualité de représentant légal de la société CBZ dans le chef de Monsieur … ayant par ailleurs été confirmée oralement par le mandataire des sociétés demanderesses à l’audience.
6 Dans la mesure où l’offre collective est une offre unique émanant de plusieurs personnes représentées par un mandataire, c’est encore à juste titre que la partie défenderesse fait valoir que le mandataire désigné d’une offre collective est l’interlocuteur en titre du commettant, de sorte que l’obligation dans le chef du pouvoir adjudicateur d’informer les concurrents évincés inscrite à l’article 45 (8) du règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 précité, en ne distinguant pas suivant les concurrents ayant agi respectivement individuellement et collectivement, ne saurait s’entendre comme une obligation d’informer individuellement et séparément chaque personne ayant participé à une offre collective. Au contraire, l’offre collective n’étant représentative que d’un seul concurrent globalement considéré, il suffit à cet égard que le pouvoir adjudicateur informe le mandataire désigné de l’offre collective qui fait précisément office d’interlocuteur du commettant.
Etant constant par ailleurs que la décision litigieuse fut portée à la connaissance de Monsieur … moyennant lettre recommandée du collège des bourgmestre et échevins de la Ville de … du 30 juin 1999, il se dégage des considérations qui précèdent que cette notification au mandataire désigné dans le cadre de l’offre collective vaut en l’espèce notification formelle et régulière de la décision litigieuse à l’association CBZ et à travers elle aux personnes juridiques la composant à défaut de notification individuelle prévue par la législation applicable à l’égard de ces derniers. Par voie de conséquence le recours contentieux introduit à l’encontre de cette décision par requête déposée en date du 15 décembre 1999 est irrecevable pour avoir été introduit après l’expiration du délai de recours légal de trois mois suite à la notification du 30 juin 1999.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
prononce la jonction des recours inscrits sous les numéros 11536 et 11718 du rôle ;
écarte les mémoires en réponse des sociétés tierces intéressées et laisse les frais afférents à charge des sociétés au nom desquelles ils ont été respectivement exposés;
déclare les deux recours irrecevables ;
condamne les parties demanderesses aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 20 décembre 2000 par :
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier.
s. Schmit s. Delaporte 7
