Numéro 11738 du rôle Inscrit le 22 décembre 1999 Audience publique du 21 juin 2000 Recours formé par Monsieur … HOEHN, … contre une décision du ministre des Classes moyennes et du Tourisme en matière d’autorisation de commerce
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Vu la requête, inscrite sous le numéro 11738 du rôle, déposée le 22 décembre 1999 au greffe du tribunal administratif par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur … HOEHN, maître-
maçon, demeurant à L-…, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une décision du ministre des Classes moyennes et du Tourisme du 10 octobre 1999 lui refusant l’autorisation de commerce à titre d’agent commercial indépendant;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 7 février 2000;
Vu le mémoire en réplique, intitulé « mémoire en duplique », déposé au greffe du tribunal administratif le 29 février 2000 par Maître Claude BLESER pour compte de Monsieur HOEHN;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Romain ADAM et Monsieur le délégué du Gouvernement Guy SCHLEDER en leurs plaidoiries respectives.
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En date du 26 février 1999, Monsieur … HOEHN, maître-maçon, demeurant à L-…, présenta au ministère des Classes moyennes une demande en obtention d’une autorisation de commerce pour l’activité d’agent commercial indépendant en articles pour le bâtiment en s’appuyant sur son brevet de maîtrise de maçon.
Par décision du 10 octobre 1999, le ministre des Classes moyennes et du Tourisme, se ralliant à l’avis défavorable émis le 16 août 1999 par la commission prévue par l’article 6 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi qu'à certaines professions libérales, ci-après dénommée « la loi d’établissement », refusa de faire droit à cette demande aux motifs suivants :
« Le résultat [de l’instruction administrative] m’amène à vous informer que la commission y prévue a estimé à l’unanimité que vous ne remplissez plus les garanties requises d’honorabilité professionnelle en raison de vos agissements en qualité de dirigeant dans la faillite de la s.à r.l. X.. En effet, il résulte des éléments fournis par l’enquête administrative que vous avez servi de personne interposée, pratique interdite par les dispositions de l’article 5 de la loi d’établissement du 28 décembre 1988.
Comme je fais mienne cette prise de position, je suis au regret de ne pouvoir faire droit à votre requête dans l’état actuel du dossier en me basant sur l’article 3 de la loi susmentionnée ».
A l’encontre de cette décision de refus, Monsieur HOEHN a fait introduire un recours en annulation, sinon en réformation par requête déposée le 22 décembre 1999.
Etant donné que l’article 2 alinéa 6 de la loi d’établissement, dans la teneur lui conférée par la loi modificative du 4 novembre 1997, dispose expressément que le tribunal administratif statue comme juge d’annulation, compétence ne lui est pas conférée par la loi pour connaître du recours principal en réformation. Le recours en annulation introduit à titre subsidiaire est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Quant au fond, le demandeur reproche au ministre la motivation vague et imprécise du refus d’autorisation moyennant simple renvoi à une instruction administrative qui lui serait totalement étrangère et le défaut de précisions sur les résultats de l’enquête y visée desquels on pourrait déduire le défaut d’honorabilité professionnelle dans son chef. Il précise avoir été engagé par la société X. avec effet au 15 mars 1996 et avoir présenté, en sa qualité de gérant technique et de salarié de la société, une demande d’autorisation d’établissement pour la société le 18 avril 1996, cette autorisation ayant été délivrée dans la suite. Il insiste pour dire qu’il avait immédiatement, et conformément à la loi d’établissement, informé le ministre de son départ de ladite société par un courrier du 15 octobre 1996.
Le délégué du Gouvernement conteste le caractère vague et imprécis de la motivation de la décision ministérielle critiquée et signale qu’un défaut de motivation suffisante ne saurait, d’après la jurisprudence établie, entraîner l’annulation de la décision, mais seulement empêcher le délai de recours contentieux de courir.
Il estime que les actes personnels révélés par l’enquête administrative, dont l’avis du parquet économique du 14 juillet 1999 et le rapport du curateur de la faillite de la société X.
du 19 août 1997, constitueraient des indices suffisants pour dénier au demandeur l'honorabilité professionnelle et lui refuser la délivrance d’une autorisation de commerce. Les avis du parquet et rapport du curateur auraient en effet indiqué que le véritable gérant de droit et de fait était Monsieur …, par ailleurs condamné pour avoir exploité la société X. sans disposer de l’autorisation de commerce requise à cet effet, de sorte que le demandeur devrait être considéré comme ayant servi de personne interposée mettant à disposition sa qualification professionnelle, fait interdit par l’article 5 de la loi d’établissement et de nature à compromettre l’honorabilité professionnelle de son auteur. Le caractère fictif de l’engagement 2 du demandeur en tant que gérant technique auprès de la société faillie X. se verrait corroboré par le défaut d’affiliation à la sécurité sociale pendant toute la période où il était prétendument occupé auprès de ladite société. Le représentant étatique d’ajouter que le demandeur, en tant que dirigeant de la société faillie, ne pouvait pas raisonnablement ignorer que les retenues sur salaires n’étaient pas opérées et qu’il n’avait pas été affilié à la sécurité sociale, de sorte qu’il devrait être considéré comme ayant servi de personne interposée « ne trouvant alors rien à redire au sujet de cette situation qui n’aurait pas manqué de lui paraître intolérable dans le cas d’une activité effective de sa part au sein de la société faillie ».
Le délégué du Gouvernement fait valoir à titre subsidiaire que le demandeur devrait du moins être considéré comme ayant effectué un travail clandestin entraînant la perte de son honorabilité professionnelle.
Le demandeur fait répliquer que la motivation de l’avis de la commission du 16 août 1999 resterait vague et que ce dernier ne serait dès lors pas conforme à l’article 5 alinéa 3 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1998 imposant la motivation de l’avis de la commission, cette irrégularité devant entraîner l’annulation de la décision ministérielle du 10 octobre 1999 prise en considération de cet avis.
Il souligne que le parquet n’avait retenu aucune responsabilité de sa part dans la survenance de la faillite de la société X. et n’aurait décelé aucun indice permettant de conclure à un défaut d’honorabilité dans son chef. Il insiste pour dire que le fait que le sieur … avait exploité cette société sans disposer de l’autorisation requise ne permettrait pas de conclure que lui-même aurait servi de personne interposée. Il relève encore qu’il ne résulterait pas du rapport du curateur que le sieur … ait été le dirigeant de fait et de droit de ladite société. Il se prévaut finalement du fait qu’il n’avait plus travaillé pour cette société au moment où elle fut déclarée en état de faillite ainsi que de son courrier du 15 octobre 1996 par lequel il avait, conformément à l’article 3 alinéa 4 de la loi d’établissement, avisé le ministre de son départ de la société et de la caducité conséquente de l’autorisation de commerce de celle-ci délivrée sous la condition que la gérance était assurée par le demandeur, entraînant pour le ministre l’obligation d’agir immédiatement.
Quant au motif du travail clandestin soulevé par le délégué du Gouvernement, le demandeur estime qu’un tel reproche ne pourrait être fait qu’à une personne qui, tout en sachant que sa situation n’est pas régulière au regard de la législation de la sécurité sociale, maintient volontairement cette situation pour frauder la loi, et que le ministre resterait en défaut de rapporter la moindre preuve quant à une telle intention frauduleuse de sa part.
L’examen de la légalité externe d’une décision devant précéder celui de sa légalité interne, il convient d’analyser en premier lieu les reproches du demandeur tirés d’un défaut de motivation suffisante à la fois de la décision ministérielle critiquée et de l’avis de la commission.
Aux termes de l’article 2 alinéa 2 de la loi d’établissement, « lorsque l’autorisation est refusée, la décision ministérielle doit être dûment motivée ».
En l’espèce, le fait par le ministre compétent, d’une part, d’avoir précisé dans la décision déférée la base légale sur laquelle il a fondé sa décision de refus actuellement critiquée et, d’autre part, de s’être rallié à des renseignements et avis défavorables obtenus de la part des autorités judiciaires et auxiliaires de justice en relevant que c’est un défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef du demandeur en raison de la responsabilité que ce 3 dernier encourrait en tant que dirigeant de la société X. déclarée en faillite, s’analyse en une motivation suffisamment précise tant en droit qu’en fait. En effet, cette motivation est suffisamment complète pour mettre le demandeur en mesure d’assurer la défense de ses intérêts et le ministre n’était pas obligé d’énoncer, dans le corps même de la décision, l’ensemble des faits reprochés au demandeur qui documentent le manque d’honorabilité professionnelle retenu dans son chef, dès lors que l’ensemble des pièces sur lesquelles le ministre s’est basé ont été produites au cours de l’instruction de la présente instance et ont pu être consultées par le demandeur qui a pu faire valoir tels moyens et arguments qui lui semblaient nécessaires ou utiles pour la défense de ses intérêts, tout comme elles auraient été accessibles sur sa demande en cours de la procédure administrative conformément aux dispositions des articles 11 et 12 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes.
En ce qui concerne l’avis de la commission prévisée, le règlement grand-ducal modifié du 18 janvier 1989 déterminant la composition et le fonctionnement de la commission prévue à l’article 2 de la loi d’établissement, et non pas le règlement grand-ducal modificatif du 2 janvier 1998 erronément visé par le demandeur, exige dans son article 5 alinéa 3 que l’avis de la commission doit être dûment motivé.
En l’espèce, l’avis de la commission du 16 août 1999 confine certes sa motivation à la mention « personne interposée » pour conclure au défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef du demandeur. Dans la mesure néanmoins où le demandeur n’allègue pas avoir été impliqué dans la gestion de plusieurs sociétés ou avoir exercé sa profession ensemble avec d’autres personnes, il n’a pas pu se méprendre sur les faits visés par la commission, en l’occurrence sa fonction de gérant technique de la société X., de sorte que cette motivation même succincte suffit en l’espèce aux exigences de l’article 5 alinéa 3 du prédit règlement grand-ducal du 18 janvier 1989.
Il s’ensuit que le moyen tiré du défaut de motivation suffisante de la décision critiquée et de l’avis de la commission doit être rejeté dans ses deux branches.
Aux termes des dispositions de l’alinéa 1er de l’article 3 de la loi d’établissement « l’autorisation ne peut être accordée à une personne physique que si celle-ci présente les garanties nécessaires d’honorabilité et de qualification professionnelles ». Au voeu de l’alinéa final du même article 3, « l’honorabilité s’apprécie sur base des antécédents judiciaires du postulant et de tous les éléments fournis par l’enquête administrative ». Ainsi, toutes les circonstances révélées par l’enquête administrative et pouvant avoir une incidence sur la manière de l’exercice de la profession faisant l’objet de la demande d’autorisation, doivent être prises en compte par le ministre compétent pour admettre ou récuser l’honorabilité dans le chef du demandeur d’une autorisation.
Si le seul fait d’avoir été impliqué dans une faillite n’entraîne pas nécessairement et péremptoirement le défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef d’un demandeur d’une autorisation d’établissement, toujours est-il que des faits permettant de conclure dans le chef du gérant ou de l’administrateur-délégué à l’existence d’actes personnels portant atteinte à l’honorabilité professionnelle, constituent des indices suffisants pour refuser l’autorisation sollicitée (v. trib. adm. 5 mars 1997 Megamobil Foetz, Pas. adm. 1/2000, V° Autorisation d’établissement n° 45, et autres décisions y citées).
L’article 5 de la loi d’établissement dispose plus particulièrement, en ses alinéas 1er et 2, que « l’autorisation d’établissement est strictement personnelle.
4 Nul ne peut exercer une des activités ou professions visées par la présente loi sous le couvert d’une autre personne ou servir de personne interposée dans le but d’éluder des dispositions de la présente loi ».
Une personne ayant servi de personne interposée pour la direction d'une société, fait incriminé et passible de sanctions pénales, ne jouit dès lors plus de l'honorabilité professionnelle requise en vue de remplir des fonctions de gestion ou de direction d'une entreprise (trib. adm. 6 mai 1999, Piazzon, n° 10882, Pas.adm. 1/2000, V° Autorisation d’établissement, n° 50).
Les éléments fournis par le procureur général d’Etat, le procureur d’Etat et un curateur de faillite sont de nature à constituer une base valable pour apprécier l’honorabilité professionnelle d’une personne, même en l’absence de poursuites pénales (cf. trib. adm. 22 mars 1999, Gamma International, n° 10716, Pas. adm. 1/2000, V° Autorisation d’établissement, n° 43).
En l’espèce, le rapport du curateur de la faillite de la société X. mentionne le sieur Fernand … comme gérant-administrateur de cette société sans faire état du demandeur, indique un passif total d’environ 7,3 millions de francs face à un actif de quelque 500.000 francs ainsi qu’une multitude de condamnations à l’encontre de la société, atteste avoir obtenu les livres de commerce à jour et régulièrement tenus et remarque enfin que le sieur … avait exploité cette société sans disposer de l’autorisation de commerce afférente.
Dans son avis du 14 juillet 1999, le procureur d’Etat retient notamment qu’ « il résulte du rapport du curateur que le dirigeant de droit et de fait était Fernand …. (..) … HOEHN n’est pas connu des services du Parquet. Il en résulte que la responsabilité de … HOEHN dans la survenance de la faillite ne semble pouvoir être retenue. En l’absence d’indices contraires, un défaut d’honorabilité du requérant de nature à justifier un refus de l’autorisation sollicitée n’est pas donné ». Le procureur général d’Etat a donné son avis favorable conforme par transmis du 15 juillet 1999 sur base de l’avis prévisé du procureur d’Etat.
Encore qu’il soit vrai que le pouvoir d’apprécier l’honorabilité professionnelle n’appartient pas au parquet ou au curateur, mais au seul ministre compétent, force est de constater qu’en l’espèce la motivation de la décision ministérielle déférée repose exclusivement sur les faits et éléments dégagés par les avis et rapports prévisés et que ceux-ci ne sont pas de nature à établir le caractère fictif de l’engagement du demandeur auprès de la société X..
Le délégué du Gouvernement renvoie encore au fait confirmé dans les rapport et avis prévisés que le sieur … était le seul gérant réel de cette société et au certificat d’affiliation du Centre commun de la sécurité sociale, dont il ressortirait que le demandeur n’était pas affilié auprès de cet organisme pendant toute la période où il était prétendument occupé auprès de la société X..
Lorsque le juge administratif est saisi d’un recours en annulation, il a le droit et l’obligation d’examiner l’existence et l’exactitude des faits matériels qui sont à la base de la décision attaquée et de vérifier si les motifs dûment établis sont de nature à motiver légalement la décision attaquée (Cour adm. 17 juin 1997, Commune de Bourscheid, n° 9481C, Pas. adm. 1/2000, v° Recours en annulation, n° 6, et autres décisions y citées).
5 En l’espèce, s’il est vrai que le curateur indique dans son rapport prévisé que, d’après les éléments à sa disposition, le sieur … était le gérant de droit ou de fait de la société X., que le rapport du procureur d’Etat retient que le demandeur n’était pas impliqué dans la faillite et que le certificat d’affiliation établit le défaut d’affiliation du demandeur du chef de son activité auprès de la société X., ces éléments ne sont pas de nature à établir que le demandeur ne s’est pas effectivement occupé de la gestion de ladite société au cours de la période où il exerçait la fonction de gérant technique. Etant donné encore qu’il résulte des éléments non autrement contestés soumis au tribunal que, par courrier du 15 octobre 1996, soit après une période de sept mois, le demandeur a informé le ministère des Classes moyennes de la cessation de son engagement auprès de la société X. et a sollicité le retrait de l’autorisation de commerce émise en faveur de cette dernière sur base de sa gérance, se conformant ainsi à l’article 4 alinéa 1er de la loi d’établissement en informant le ministre de la fin de son activité pour ladite société, il y a lieu de constater qu’il ne résulte pas à suffisance de droit des faits établis que le demandeur a effectivement servi de personne interposée mettant à la société X.
sa qualification professionnelle sans assurer la gestion effective de cette société.
Quant au motif avancé à titre complémentaire par le délégué du Gouvernement tiré du caractère clandestin du travail accompli par le demandeur auprès de la société X., l’article 1er 2) b) de la loi modifiée du 3 août 1977 ayant pour objet d’interdire le travail clandestin qualifie de travail clandestin « la prestation d’un travail salarié lorsque celui qui s’y livre (..) sait que sa situation en qualité de salarié n’est pas régulière au regard de la législation concernant les retenues sur salaires et traitements ou de la législation relative à la sécurité sociale ». La réunion de tous les éléments constitutifs d’une infraction pénale n’implique pas automatiquement la perte de l’honorabilité professionnelle. En l’espèce, les pièces produites au dossier, ensemble les renseignements fournis en cause, en permettent pas au tribunal de retenir à suffisance de droit et de fait que les faits du demandeur en relation avec le travail clandestin allégué sont de nature à entraîner la perte de l’honorabilité professionnelle dans son chef.
L’existence et l’exactitude des faits matériels invoqués à la base de la décision déférée du 10 octobre 1999 n’étant pas vérifiés à l’exclusion de tout doute, celle-ci encourt l’annulation.
PAR CES MOTIFS Le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement, se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation, reçoit le recours subsidiaire en annulation en la forme, au fond le dit également justifié, partant annule la décision critiquée du ministre des Classes moyennes et du Tourisme du 10 octobre 1999, renvoie l’affaire devant ledit ministre, 6 condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 21 juin 2000 par M. DELAPORTE, premier vice-président, Mme LENERT, premier juge, M. SCHROEDER, juge, en présence de M. SCHMIT, greffier en chef.
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