N° 11453 du rôle Inscrit le 9 août 1999 Audience publique du 8 mai 2000
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Recours formé par la société à responsabilité limitée ARCH-IMMO CONSULTING SARL et Monsieur X., Luxembourg contre une décision du ministre des Classes moyennes et du Tourisme en matière d’autorisation de faire le commerce
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Vu la requête inscrite sous le numéro 11453 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 9 août 1999 par Maître Alain LORANG, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée ARCH-IMMO CONSULTING SARL, établie et ayant son siège social à L-…, ainsi que de Monsieur X., agent d’assurances, demeurant à la même adresse, tendant à l’annulation d’une décision du ministre des Classes moyennes et du Tourisme du 18 mai 1999 de procéder au retrait de l’autorisation d’établissement n° 41854 de la société ARCH-IMMO CONSULTING SARL à défaut d’indication d’un nouveau gérant qualifié dans un délai de trois mois ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 29 septembre 1999 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 24 novembre 1999 par Maître Alain LORANG au nom de la société à responsabilité limitée ARCH-IMMO CONSULTING SARL, ainsi que de Monsieur X. ;
Vu le dépôt des pièces complémentaires au greffe du tribunal administratif le 19 janvier 2000 par le délégué du Gouvernement ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 18 février 2000 par Maître Alain LORANG pour la société à responsabilité limitée ARCH-
IMMO CONSULTING SARL et Monsieur X. ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Vu la prise de position complémentaire déposée au greffe du tribunal administratif le 31 mars 2000 sur demande du tribunal par Maître Alain LORANG au nom de la société à responsabilité limitée ARCH-IMMO CONSULTING SARL et de Monsieur X. ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Alain LORANG et Messieurs les délégués du Gouvernement Marc MATHEKOWITSCH et Jean-Paul REITER en leurs plaidoiries respectives aux audiences publiques des 20 mars et 5 avril 2000.
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La société ARCH-IMMO CONSULTING SARL, établie et ayant son siège social à L-…, ci-après appelée “ la société ARCH-IMMO ”, fut détentrice d’une autorisation d’établissement référencée sous le n° 41854 et délivrée le 3 novembre 1983 en qualité de commerçante pour l’activité d’agence immobilière, sous la gérance technique de Monsieur X., agent d’assurances, demeurant à la même adresse.
Suivant courrier datant du 18 mai 1999, le ministre des Classes moyennes et du Tourisme, ci-après appelé “ le ministre ”, informa la société ARCH-IMMO de son intention de procéder au retrait de son agrément, au motif que Monsieur X. ne remplirait plus la garantie nécessaire d’honorabilité professionnelle en raison de son implication dans la faillite de la société à responsabilité limitée … dont il était le gérant.
Le ministre indiqua encore qu’à défaut d’indication d’un nouveau gérant qualifié dans un délai de trois mois, il serait au regret de procéder au retrait de l’autorisation n° 41854 en se basant sur les articles 2, alinéa 3 et 3, alinéa 2 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales, ci-après appelée “ la loi d’établissement ”.
A l’encontre de cette décision ministérielle la société ARCH-IMMO et Monsieur X. firent introduire un recours en annulation suivant requête déposée en date du 9 août 1999.
A l’appui de leur recours, les parties demanderesses font valoir que la décision déférée resterait en défaut de préciser les faits concrets mettant en cause l’honorabilité professionnelle de Monsieur X. et l’empêchant de continuer à gérer la société ARCH-
IMMO. Aussi, tout en admettant que Monsieur X. fut effectivement gérant de la société à responsabilité limitée … déclarée en état de faillite, les parties demanderesses estiment que le ministre ne préciserait pas en quoi Monsieur X. aurait mis en cause son honorabilité professionnelle, ceci d’autant plus qu’il n’aurait jamais été contacté suite à la faillite de cette société, ni par le curateur, ni par une autorité quelconque, qu’il n’aurait d’ailleurs pas manqué de donner tous les renseignements ou indications dont il disposait si cela lui avait été demandé et qu’en tout état de cause, il leur serait impossible de cerner les reproches à la base de la décision déférée en l’absence de toute précision au niveau de sa motivation.
Le délégué du Gouvernement rétorque que suite à la déclaration en faillite de la société … par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 5 décembre 1997, l’avis des autorités judiciaires concernant la responsabilité du gérant X. avait été demandé en 1998 par le ministre dans le cadre de deux dossiers distincts concernant l’intéressé. Il signale que le Parquet économique a rendu les avis sollicités en dates respectivement du 2 mars 1999 et du 6 mai 1999, avis auxquels le Parquet général s’est 2 rallié, et que compte tenu de la position défavorable exprimée dans ces avis, le dossier a été transmis à la commission prévue à l’article 2 de la loi d’établissement. Ladite commission ayant proposé en date du 29 mars 1999 à l’unanimité de procéder au retrait de l’agrément de la société ARCH-IMMO au motif que Monsieur X. ne remplit plus la garantie nécessaire d’honorabilité professionnelle, ainsi que d’accorder un délai de trois mois à cette société pour désigner un nouveau gérant avant d’effectuer ledit retrait, le ministre se serait rallié à cette prise de position par la décision déférée.
Le représentant étatique relève encore que l’enquête administrative aurait fait apparaître que Monsieur X. était impliqué, en sa qualité de gérant technique, dans la survenance de la faillite de la société …, et que le curateur de cette faillite aurait indiqué comme motif à l’origine de cette faillite “ une présomption que le gérant a volontairement abandonné l’exploitation de la société suite aux difficultés de la construction d’une résidence à Remich ”.
Cette présomption serait par ailleurs corroborée par le fait qu’au jour du jugement déclaratif de faillite la société n’avait plus de siège effectif et que le curateur aurait signalé que le gérant, en l’occurrence Monsieur X., n’aurait pas collaboré dans l’administration de la faillite, qu’il aurait démissionné en tant que gérant de la société … dans des conditions plus qu’insolites, qu’il n’aurait pas informé le ministre du départ de la personne chargée de la gestion de la société, et que le curateur n’aurait ni retrouvé, ni reçu de la part du gérant une quelconque comptabilité ou des pièces s’y rapportant.
Le Parquet du tribunal d’arrondissement de Luxembourg aurait d’ailleurs chargé la police d’effectuer une enquête sur certains de ces points pour conclure, dans son avis rendu le 2 mars 1999, à la perte d’honorabilité professionnelle de Monsieur X..
A l’ensemble de ces éléments mettant en cause de manière suffisante l’honorabilité professionnelle de Monsieur X. pour justifier un refus ou un retrait de son agrément, s’ajouteraient, suivant le délégué du Gouvernement, encore d’autres circonstances défavorables de nature à justifier la décision déférée tenant aux faits que la faillite est intervenue sur assignation du centre commun de la sécurité sociale pour non payement des charges sociales, que le passif de la faillite, outre une dette “ fournisseurs ” de 1.094.842.- francs, comprendrait une créance de 1.061.749.- francs de l’administration de l’enregistrement et des domaines, ainsi qu’une créance de 5.000.-
francs de l’administration des contributions, de sorte que Monsieur X. aurait violé ses obligations professionnelles légales en se soustrayant délibérément aux charges sociales et fiscales que lui impose sa profession. Il estime à cet égard que le fait de ne pas tenir de livres de commerce, ainsi que de maintenir le crédit de la société en accumulant des dettes auprès du centre commun de la sécurité sociale et de l’administration des contributions, ne concorderait pas avec des agissements honnêtes de la profession.
Concernant le reproche d’un défaut de précision au niveau de la motivation de la décision déférée, le représentant étatique signale que l’avis du Parquet et le rapport du curateur à la base respectivement de l’avis de la commission et de la décision déférée se trouvaient dans le dossier administratif qui fut à la disposition des requérants, mais que ceux-ci n’auraient pas fait usage de la faculté de consultation afférente et ne sauraient dès lors formuler un reproche afférent à l’administration.
3 Dans leur mémoire en réplique les parties demanderesses insistent pour dire que Monsieur X. n’aurait à aucun moment été contacté par le curateur de la faillite de la société … et qu’il ne saurait dès lors être reproché à celui-ci de ne pas avoir apporté une collaboration qui ne lui a jamais été demandée. Elles signalent en outre que la comptabilité de cette société se serait trouvée à un emplacement à Luxembourg, 14, rue Alfred de Musset, occupé par la société … et que tous les bilans auraient été régulièrement établis jusqu’au 31 décembre 1996 inclus.
Elles réfutent encore les reproches tenant à un prétendu désintéressement de Monsieur X. par rapport à la société …, alors qu'il aurait suivi les affaires de cette société et assumé même après l’expiration de ses fonctions de gérant, sinon une gérance nominale, du moins une gérance de fait sur base d’une procuration générale de l’actionnaire de cette société. Elles font préciser en outre que les charges sociales de Monsieur X. à titre personnel auraient été payées régulièrement, mais que la société se serait trouvée en cessation de payements en raison notamment de la mauvaise conjoncture économique dans le domaine immobilier en 1992. Eu égard aux bons antécédants de Monsieur X. et à sa longue carrière dans les affaires au Luxembourg, le retrait d’une autorisation apparaît, aux parties demanderesses, comme étant injustifié dans ces conditions.
Dans le cadre des renseignements complémentaires sollicités par le délélgué du Gouvernement en cours d’instruction du dossier auprès du curateur de la faillite de la société …, Maître Anja REISDOERFER, celle-ci a confirmé les renseignements fournis antérieurement tendant en substance à dire que Monsieur X. n’aurait pas manifesté de volonté à collaborer à l’administration de la faillite.
Les parties demanderesses ayant pris position dans un mémoire supplémentaire par rapport aux pièces ainsi déposées par le représentant étatique, ce dernier estime que ce troisième mémoire ne pourrait plus être pris en considération, dans la mesure où les demandeurs avaient déjà présenté deux mémoires en date respectivement des 9 août et 24 novembre 1999.
Les pièces complémentaires fournies par le délégué du Gouvernement n’ayant cependant été versées au dossier qu’en date du 12 janvier 2000, soit après le dépôt du mémoire en réplique des parties demanderesses en date du 24 novembre 1999, il n’y a pas lieu de rejeter le mémoire complémentaire des parties demanderesses déposé le 18 février 2000 et contenant leur prise de position par rapport auxdites pièces, sous peine de léser leurs droits de la défense.
Il résulte de la combinaison des articles 1er, paragraphe 2, 1° et 2, 1 de la loi du 4 novembre 1997 portant modification des articles 2, 12, 22 et 26 de la loi d’établissement, que le tribunal administratif statue comme juge d’annulation en matière d’autorisations d’établissement sur les requêtes déposées après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, en l’occurrence le 27 novembre 1997. Etant donné que la requête actuellement sous discussion a été déposée le 9 août 1999, le tribunal est incompétent pour statuer en tant que juge du fond en la matière.
Le recours en annulation, par ailleurs introduit dans les formes et délai de la loi, est dès lors recevable.
4 Il est constant que la décision déférée est basée sur l’avis négatif de la commission du 29 mars 1999, qui se réfère lui-même aux avis du procureur général d’Etat et du procureur d’Etat de Luxembourg, et dont elle a fait siens non seulement les éléments de droit et de fait, mais également l’argumentation se trouvant à la base d’un refus de reconnaissance de l’honorabilité professionnelle.
Dans la mesure où l’avis de la commission, ensemble ceux du procureur général d’Etat et du procureur d’Etat, précités, indiquent de manière détaillée et circonstanciée les motifs en droit et en fait sur lesquels est basée la décision déférée et le refus y contenu de reconnaître à Monsieur X. l’honorabilité professionnelle, le premier moyen tenant à une insuffisance, voire un défaut de motivation de la décision déférée n’est pas fondé.
C’est encore à bon droit que le délégué du Gouvernement signale qu’il aurait appartenu aux intéressés de consulter leur dossier administratif, l’administration n’étant pas obligée de communiquer de manière spontanée à l’administré les éléments d’information sur lesquels elle s’est basée ou entend se baser, mais cette obligation supposant l’initiative de l’administré (cf. trib. adm. 4 mai 1998, n° 10257 du rôle, Mousel, Pas. adm. 1/2000, V° Procédure administrative non contentieuse, V° Communication du dossier administratif et des éléments d’information, n° 41).
Conformément à l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 mai 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, l’administration qui se propose de procéder au retrait d’une autorisation administrative a l’obligation d’en informer préalablement l’administré en lui communiquant les éléments de fait et de droit qui l’amènent à agir. En vertu de la même disposition un délai d’au moins huit jours doit être accordé à la partie concernée pour présenter ses observations et, lorsque la partie concernée le demande dans le délai imparti, elle doit être entendue en personne.
Il y a lieu de constater qu’en l’espèce, le ministre a effectivement communiqué les éléments de fait et de droit à la base de la décision de retrait litigieuse envisagée aux demandeurs par la décision déférée du 18 mai 1999 et qu’il a accordé un délai de trois mois à la société détentrice de l’agrément pour nommer le cas échéant un nouveau gérant, de sorte que la société concernée disposait d’un délai suffisamment long au regard des dispositions de l’article 9 précité pour présenter ses observations ou demander, le cas échéant, d’être entendue en personne si elle l’avait souhaité.
Au vœu de l’article 3 de la loi d’établissement, l’autorisation d’établissement ne peut être accordée à une société que si ses dirigeants satisfont aux conditions imposées aux particuliers, de sorte qu’en l’espèce lesdites conditions sont à apprécier dans le chef de Monsieur X., en sa qualité de gérant de la société demanderesse ARCH-IMMO.
En vertu des dispositions de l’alinéa 1er de l’article 3 de la loi d’établissement “ l’autorisation ne peut être accordée à une personne physique que si celle-ci présente les garanties nécessaires d’honorabilité et de qualification professionnelles ”. Au vœu de l’alinéa final du même article 3 “ l’honorabilité s’apprécie sur base des antécédents judiciaires du postulant et de tous les éléments fournis par l’enquête administrative ”.
5 Ainsi, toutes les circonstances révelées par l’enquête administrative et pouvant avoir une incidence sur la manière de l’exercice de la profession faisant l’objet de la demande d’autorisation, doivent être pris en compte par le ministre pour admettre, sinon récuser l’honorabilité dans le chef du demandeur d’une autorisation.
Si le seul fait d’avoir été impliqué dans une faillite n’entraîne pas nécessairement et péremptoirement le défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef de la personne concernée, toujours est-il que des faits permettant de conclure dans le chef du gérant d’une société à l’existence d’actes personnels portant atteinte à l’honorabilité professionnelle, constituent des indices suffisants pour refuser l’autorisation sollicitée (cf. trib. adm. 5 mars 1997, n° 9196 du rôle, Megamobil, Pas. adm. 1/2000, V° Autorisation d’établissement, III. Honorabilité professionnelle, n° 43 et autres références y citées).
Cette même conclusion s’impose en ce qui concerne la révocation d’une autorisation d’établissement, l’article 2, alinéa 3 de la loi d’établissement disposant en effet que “ l’autorisation peut être révoquée pour les motifs qui en auraient justifié le refus ”.
En l’espèce, la décision déférée de retirer l’autorisation d’établissement si dans un délai de trois mois la société n’aura pas désigné un autre gérant que Monsieur X., est motivée par la considération que ce dernier ne posséde plus l’honorabilité professionnelle requise à la suite de son implication en tant que gérant dans la faillite de la société … prononcée par jugement du 5 décembre 1997.
Dans le cadre d’un recours en annulation, le juge administratif est amené à vérifier les faits à la base de la décision administrative déférée et à examiner si les faits invoqués sont de nature à justifier la décision. Cet examen amène le juge à vérifier si les faits à la base de la décision sont établis et si la mesure prise est proportionnelle par rapport aux faits établis. La juridiction administrative est appelée à contrôler également les motifs complémentaires lui soumis en cours de procédure contentieuse par la partie ayant pris la décision déférée via son mandataire (cf. trib. adm. 7 décembre 1998, Salihovic et 15 avril 1997, Da Silva de sa Barros, n°s 10807 et 9510 du rôle, Pas. adm.
1/2000, V° Recours en annulation, II. Pouvoirs du juge, n°s 10 et 13, ainsi que les autres références y citées).
En l’espèce, le délégué du Gouvernement a relevé, en se référant à cet égard au rapport du curateur de la faillite … établie à Esch-sur-Alzette le 27 novembre 1998, que le passif de la faillite renseignait notamment une dette envers l’administration de l’enregistrement de l’ordre de 1.061.749.- francs, ainsi que des dettes envers des fournisseurs se chiffrant à 1.094.842.- francs, pour soutenir que l’intéressé aurait violé ses obligations professionnelles légales ou/et qu’il se serait délibérement soustrait aux charges sociales et fiscales que lui impose sa profession.
S’il est bien vrai que la présomption alléguée par ailleurs par le curateur dans le rapport prévisé suivant laquelle “ le gérant a volontairement abandonné l’exploitation de la société suite aux difficultés de la construction d’une résidence à Remich ”, ainsi que la considération y renseignée que “ aucune pièce comptable n’a pu être consultée par le curateur ”, sur lesquels repose pour le moins en partie la motivation de la 6 décision déférée, ne sont pas établis à l’exclusion de tout doute au regard des précisions et pièces apportées par les parties demanderesses en cours d’instance, il n’en reste pas moins que, les chiffres avancés relatifs au passif de la faillite … ne sont pas autrement contestés en cause et dépassent l’actif retenu de 175.867.- francs provenant d’un compte bancaire de la société.
Force est encore de constater que l’affirmation du curateur que “ le gérant n’a pas collaboré dans l’administration de la faillite, voire n’a jamais pris contact avec le curateur ”, confirmée de manière expresse dans sa prise de position datant du 7 janvier 2000 et versée au dossier par le représentant étatique, ne se trouve pas contredite par les éléments du dossier.
En effet, indépendamment du fait mis en évidence par les demandeurs qu’il serait d’usage que le curateur prenne, à la suite d’une faillite, contact avec les différentes personnes pouvant lui donner des conseils utiles, le failli voire ses représentants légaux sont de leur côté tenus de collaborer à l’administration de la faillite. Aussi peut-on s’attendre dans le chef du gérant d’une société en faillite normalement diligent qu’il remette, le cas échéant de manière spontanée, au curateur les documents et pièces dont il dispose.
L’absence de collaboration évoquée et confirmée par le curateur, ensemble l’import des dettes accumulées et l’abstention de faire en temps voulu l’aveu de la faillite, sont en l’espèce des éléments suffisants pour porter atteinte à l’honorabilité professionnelle de Monsieur X..
La finalité de la procédure d’autorisation préalable ainsi que de la possibilité de révoquer une autorisation pour les motifs qui en auraient justifié le refus consistant à assurer la sécurité du commerce et d’éviter l’échec de futures exploitations commerciales, cette conclusion ne saurait être mise en échec ni par la considération, documentée en cause, que la société … disposait d’une comptabilité régulière déposée par ailleurs régulièrement auprès des autorités fiscales, ni encore par le fait avancé que le gérant ne se serait pas désintéressé de la société tel qu’allégué à différentes reprises.
Il se dégage de l’ensemble des considérations qui précèdent, que le ministre a valablement pu justifier la décision déférée en se basant sur les implications de Monsieur X. dans la faillite de la société …, dont il fut le gérant.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
au fond le dit non justifié et en déboute ;
laisse les frais à charge des demandeurs.
7 Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 8 mai 2000 par :
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 8
