N° 11433 du rôle Inscrit le 2 août 1999 Audience publique du 31 janvier 2000
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Recours formé par Monsieur … FORTES contre une décision du ministre du Travail et de l’Emploi en matière de permis de travail
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Vu la requête inscrite sous le numéro 11433 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 2 août 1999 par Maître Louis TINTI, assisté de Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, les deux avocats à la Cour, inscrits au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, le premier nommé étant constitué, au nom de Monsieur … FORTES, né le …, de nationalité cap-verdienne, demeurant à L-…, tendant à l’annulation d’une décision du ministre du Travail et de l’Emploi du 24 juin 1999 portant refus de permis de travail ;
Vu le mémoire du délégué du Gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 27 août 1999 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 21 octobre 1999 par Maître Louis TINTI, assisté de Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, au nom de Monsieur … FORTES ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment la décision attaquée ;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maître Ardavan FATHOLAHZADEH et Monsieur le délégué du Gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 29 novembre 1999.
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Considérant que Monsieur … FORTES, né le 10 novembre 1961, de nationalité cap-
verdienne, demeurant à L-…, a fait parvenir à l’administration de l’Emploi une première déclaration d’engagement datée du 5 juillet 1998 cosignée par Madame X., cafetière, demeurant à la même adresse, tendant à l’obtention d’un permis de travail pour le poste de garçon de café, rencontrée par une décision de refus du ministre du Travail et de l’Emploi du 10 novembre 1998, non attaquée par recours contentieux, basée notamment sur la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen et la disponibilité sur place de 1998 ouvriers non-qualifiés inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’administration de l’Emploi ;
Considérant qu’une itérative déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention du permis de travail est entrée à l’administration de l’Emploi le 30 mars 1999, suivant tampon apposé, et a porté sur un poste de “ manœuvre de façade-plafonnage ” auprès de la société à responsabilité Y., établie à L-…, la date d’entrée en service étant indiquée par “ 01/03/99 ”, la déclaration en question étant signée par le seul Monsieur FORTES d’après la copie versée au dossier administratif ;
Considérant que suite à cette demande d’obtention d’un permis de travail, deux courriers recommandés ont été expédiés en date du 24 juin 1999 au nom du ministre du Travail et de l’Emploi, l’un à Monsieur FORTES, l’autre à la société à responsabilité Y. ;
Que la communication ministérielle faite à Monsieur FORTES est libellée comme suit :
“ Monsieur FORTES, J’accuse bonne réception de votre nouvelle demande en obtention d’une autorisation de travail datée du 24 mars 1999.
Je suis au regret de vous faire savoir que faute d’éléments nouveaux je ne me vois pas en mesure de revenir sur ma décision du 10 novembre 1998 de vous refuser l’autorisation d’exercer une activité ne nécessitant aucune qualification particulière.
Je tiens à préciser encore que des demandeurs d’emploi pouvant exercer la fonction de manœuvre, rémunérée au salaire social minimum, et bénéficiant d’une priorité d’emploi, étaient et sont toujours disponibles sur place.
Copie de la présente est adressée à Monsieur le ministre de la Justice et à Monsieur le directeur de l’administration de l’emploi.
Veuillez agréer, ….. ” ;
Que la communication adressée à la sàrl Y. s’énonce comme suit :
“ Mesdames, Messieurs, En réponse à votre demande en obtention d’une autorisation de travail pour le sieur FORTES, je suis au regret de vous faire savoir que conformément à l’avis de l’administration de l’emploi et de la commission instituée par le règlement grand-ducal du 17 juin 1994, je ne me vois pas en mesure de délivrer l’autorisation sollicitée.
En effet, en violation des dispositions de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, vous avez engagé l’intéressé avant d’avoir obtenu une autorisation de travail. Or, des demandeurs d’emploi pouvant exercer la fonction de manœuvre, une fonction ne nécessitant aucune qualification particulière, étaient et sont toujours disponibles sur place.
Par ailleurs, il résulte d’un rapport de police du 25 janvier 1999 que l’intéressé a quitté le Grand-Duché de Luxembourg.
2 La présente décision, dont une copie est adressée à Monsieur le ministre de la Justice et à Monsieur le directeur de l’administration de l’emploi, peut être attaquée devant le tribunal administratif par la voie d’un recours en annulation. Ce recours, qui doit être introduit dans un délai de trois mois à partir de la notification de la décision, doit obligatoirement être signé par un avocat avoué.
Veuillez agréer, …… ” ;
Que par courrier du 14 juillet 1999, l’association de soutien aux travailleurs immigrés, en abrégé “ ASTI ”, s’est adressée au ministre du Travail et de l’Emploi en le priant de bien vouloir reconsidérer sa décision du 24 juin 1999 précitée, étant donné que comme beaucoup d’employés non communautaires, Monsieur FORTES pâtirait du manque d’information des patrons vis-à-vis des formalités à remplir en vue de l’engagement des non communautaires ;
Que par courrier du 16 juillet 1999 le ministre du Travail et de l’Emploi a répondu à l’ASTI qu’il ne se voyait pas en mesure de revenir sur sa décision de refus du 10 novembre 1998 faute d’éléments nouveaux, tout en indiquant qu’il résulterait d’un rapport de police du 25 janvier 1999 que l’intéressé aurait quitté le Grand-Duché de Luxembourg vers la mi-décembre 1998 après avoir reçu de la part du ministère de la Justice l’ordre de quitter le territoire national ;
Considérant que par requête déposée le 2 août 1999 Monsieur FORTES a fait introduire un recours en annulation contre la décision ministérielle de refus prérelatée du 24 juin 1999, telle qu’elle résulte de la communication faite à la société à responsabilité limitée Y. ;
Qu’il indique avoir introduit ce recours à titre conservatoire, étant donné qu’à travers le recours déposé sous le numéro 11432C du rôle devant la Cour administrative, il a sollicité l’annulation du règlement grand-ducal du 29 avril 1999 portant modification du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, dans la mesure où celui-ci, à travers son article 4 lui aurait été directement appliqué suivant la communication prérelatée déférée ;
Qu’il demande en conséquence au tribunal de surseoir à statuer quant au recours sous analyse en attendant la décision relative à celui visant directement le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 précité ;
Considérant que par jugement de ce jour (n° 11432 du rôle), le tribunal, appelé à statuer en vertu de l’article 71 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, s’est déclaré incompétent pour connaître du recours en annulation dirigé contre le règlement grand-ducal du 29 avril 1999, ce dernier ne tombant pas sous la catégorie des actes administratifs à caractère réglementaire visée par l’article 7 de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif ;
Qu’il n’y a dès lors pas lieu à sursis à statuer ;
Considérant que le délégué du Gouvernement soulève en premier lieu l’irrecevabilité du recours pour cause de tardiveté en relevant plus particulièrement que la décision déférée serait celle prise à l’égard de l’employeur, alors que dans le chef du demandeur, Monsieur FORTES, 3 la communication prérelatée lui envoyée ne serait que confirmative de la décision ministérielle de refus précitée du 10 novembre 1998, entraînant encore que le refus en question ne serait pas basé sur le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 inapplicable à l’époque où il y aurait lieu de cristalliser dans le temps le refus confirmé ;
Que dans la mesure où la décision du 24 juin 1999 ne ferait que confirmer celle antérieure du 10 novembre 1998 et interviendrait à la suite d’une nouvelle demande qui ne ferait état ni d’un élément nouveau, ni d’un changement survenu dans la situation juridique du demandeur, elle ne serait pas à considérer comme décision nouvelle, n’ouvrant dès lors pas un nouveau délai de recours contentieux ;
Considérant que le demandeur confirme dans son mémoire en réplique diriger son recours uniquement contre la communication prérelatée du 24 juin 1999 adressée à la s. à r.l.
Y., tout en insistant que le refus de permis de travail y contenu lui causerait grief ;
Que cette demande serait également à analyser par rapport aux éléments propres qui la soustendent et aurait dès lors nécessairement été rencontrée dans le temps sur base de la législation applicable au moment où elle a été prise, soit entre autres du règlement grand-ducal du 29 avril 1999 en question ;
Considérant que les deux demandes de permis de travail introduites par Monsieur FORTES ci-avant relatées sont différentes quant à leur objet, la première en date, toisée par la décision de refus du 10 novembre 1998, portant sur un poste de garçon de café, tandis que la seconde, actuellement déférée, du 24 juin 1999 porte sur un poste de manœuvre dans le domaine des façade et plafonnage ainsi énoncé, étant entendu que même si aucune qualification spécifique n’est exigée par la loi, les prédispositions physiques et intellectuelles respectivement requises pour les deux sortes de postes en question comportent des différences certaines ;
Que par voie de conséquence la décision de refus du 24 juin 1999 n’est pas simplement confirmative de celle du 10 novembre 1998, de sorte que l’exception de tardiveté doit tomber à faux, le recours ayant été introduit dans le délai légal de trois mois ;
Considérant qu’un refus de permis de travail, bien que relaté sous deux communications différentes suivant des considérations propres adressées l’une au futur employeur, l’autre au futur salarié, procède de la même ratio decidendi, de sorte qu’il est loisible au dit salarié de ne diriger son recours que contre les seuls aspects de la décision de refus circonscrits dans la communication afférente faite à l’employeur, ceux-ci lui faisant également grief ;
Considérant qu’introduit par ailleurs suivant les formes légales, le recours en annulation est recevable, étant constant en cause que la loi ne prévoit pas de recours de pleine juridiction en la matière ;
Considérant qu’à l’appui de son recours, Monsieur FORTES fait valoir que le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 précité, en tant que ces dispositions lui auraient été appliquées suivant communication ministérielle déférée, a été pris en vertu de la procédure exceptionnelle prévue à l’article 2 (1) de la loi du 12 juillet 1996 portant réforme du Conseil d’Etat sur base de la constatation qu’il y aurait eu urgence, contrevenant ainsi à l’article 83bis de la Constitution ;
4 Qu’il requiert le tribunal de poser à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante “ la restriction prévue à l’article 2 (1) de la loi du 12 juillet 1996 portant réforme du Conseil d’Etat (ancien art. 27 de la loi du 08 février 1961) quant à l’absence de saisine du Conseil d’Etat en cas d’urgence, est-elle conforme à l’article 83bis de la Constitution ? ” ;
Qu’en ordre subsidiaire, il demande par voie d’exception d’illégalité, sur base de l’article 95 de la Constitution, la non-application des dispositions des articles 4, 5 et 10 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 précité telles qu’elles ont été modifiées par le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 critiqué, étant donné que sur base d’un détournement de pouvoir, l’exécutif aurait mis en avant des considérations d’urgence non vérifiées en fait et en droit pour éluder la saisine obligatoire du Conseil d’Etat ;
Considérant qu’il est constant en cause que la décision ministérielle de refus du 24 juin 1999 déférée est basée sur le motif indiqué suivant la communication ci-avant relatée adressée à la sàrl Y., qu’en violation des dispositions de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, celle-ci a engagé Monsieur FORTES avant d’avoir obtenu une autorisation de travail dans son chef ;
Qu’il résulte par ailleurs de la déclaration d’engagement valant demande en obtention du permis de travail entrée à l’administration de l’emploi le 30 mars 1999 et signée par Monsieur FORTES que la date d’entrée en service était le 1er mars 1999 ;
Considérant que l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972, dans sa version d’avant celui du 29 avril 1999, disposait en son alinéa 1er qu’“ aucun employeur ne peut occuper un travailleur étranger non muni d’un permis de travail valable et sans avoir au préalable fait une déclaration à l’office national de travail relative au poste de travail à occuper ” ;
Considérant que le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 est venu modifier ponctuellement l’alinéa 1er de l’article 4 en question en ce que d’après son article 1er point 5) les termes “ office national du travail ” sont remplacés par ceux de “ administration de l’emploi ”, sans qu’aucune autre modification du texte en question ne soit intervenue à cette occasion ;
Considérant que la modification de la terminologie ainsi opérée ne concerne que la seconde branche de l’alinéa 1er de l’article 4 en question non visée par le motif indiqué de la décision ministérielle de refus, laquelle ne fait que se baser sur le fait de l’occupation d’un travailleur non-communautaire non muni d’un permis de travail valable énoncée en la première branche dudit alinéa, hypothèse vérifiée en l’espèce;
Que force est dès lors de retenir que les dispositions du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 précité appliquées au cas de Monsieur FORTES à travers son article 4, telles que résultant de l’indication des motifs fournie par le ministre, sont celles d’avant la modification opérée par le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 ;
Considérant qu’en toute occurrence la modification de terminologie intervenue en la seconde branche de l’alinéa 1er dudit article 4 ne porte aucun grief à Monsieur FORTES, sa demande en obtention d’un permis de travail ayant été introduite valablement auprès de l’administration de l’Emploi compétente, tout comme celle-ci aurait dû être saisie en vertu de 5 l’article 1er du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, à travers les règles de compétence d’ordre général y contenues ;
Considérant qu’il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’à défaut d’application in specie des dispositions du règlement grand-ducal du 29 avril 1999 l’argumentation soulevée quant à une éventuelle non-conformité à l’article 83bis de la Constitution des dispositions de l’article 2 (1) de la loi du 12 juillet 1996 précitée à la base de la non-saisine du Conseil d’Etat, entraîne qu’une décision sur la question soulevée n’est pas nécessaire pour le tribunal aux fins de rendre son jugement, de sorte qu’en vertu de l’article 6 alinéa second, point a) de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle, le tribunal est dispensé de poser la question préjudicielle proposée ;
Considérant que pareillement l’exception d’illégalité soulevée sur base de l’article 95 de la Constitution est à écarter comme étant sans pertinence au regard de la législation applicable relativement à la décision déférée ;
Considérant qu’au fond la partie demanderesse conclut à l’annulation de la décision de refus déférée dans la mesure où le motif tiré de la violation des dispositions de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 précité consistant dans l’engagement de l’intéressé avant d’avoir obtenu une autorisation de travail excéderait le cadre légal des motifs de refus d’octroi d’un permis de travail tel que prévu par son article 10, comme étant ceux inhérents à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, à l’exclusion de tous autres ;
Considérant que le délégué du Gouvernement souligne qu’en l’espèce il aurait été contrevenu à la fois à l’obligation générale de déclaration d’un poste vacant telles que résultant de l’article 9 de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’emploi et portant création d’une commission nationale de l’emploi, de même que de l’obligation spécifique de déclaration résultant de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 précité, dont l’alinéa 3 prévoirait pour le surplus que la déclaration à l’administration de l’Emploi doit être préalable à l’entrée en service du travailleur étranger ;
Qu’il insiste en outre que Monsieur FORTES, ressortissant non communautaire, ne bénéficierait pas de la priorité à l’emploi, telle que résultant de l’article 1er du règlement CEE 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la circulation des travailleurs à l’intérieur de la communauté, ainsi que de l’article 10 (1) du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 précité, de même qu’à l’époque il n’était plus résident national, entraînant que son recrutement devrait être considéré comme s’étant effectué à l’étranger conformément à l’article 16 de la loi modifiée du 21 février 1976 précitée ;
Considérant que sur base des dispositions de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 in limine aucun employeur ne peut valablement occuper un travailleur étranger non muni d’un permis sans avoir au préalable fait une déclaration à l’administration de l’emploi du poste de travail à occuper ;
Que la déclaration de poste vacant doit être faite avant l’entrée en service du travailleur d’après les prévisions de l’alinéa 3 du même article ;
6 Que faute par l’employeur de ce faire, l’administration de l’Emploi est mise dans l’impossibilité de lui assigner utilement des candidats et de rapporter ainsi la preuve de la disponibilité concrète de main-d’œuvre apte à occuper le poste vacant, de sorte qu’aucune autorisation de travail ne saurait être délivrée au travailleur non communautaire concerné (Cour adm. 26 mai 1998, Russo, n° 10641C du rôle, Pas. adm. 02/99, V° Travail, n° 16, p.
281 et autres décisions y citées) ;
Que cette solution ayant trait à l’organisation du marché de travail et rentrant ainsi dans celles des prévisions non altérées par le règlement grand-ducal du 29 avril 1999 de l’article 10 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 précité, s’impose à plus forte raison dans l’hypothèse de l’espèce où la déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention de permis de travail entrée à l’administration de l’Emploi le 30 mars 1999, telle que figurant au dossier administratif, n’est même pas signée par l’employeur, abstraction faite de toute autre considération tenant au séjour de Monsieur FORTES au Grand-Duché de Luxembourg ;
Considérant que dans la mesure où la décision de refus de permis de travail déférée est justifiée sur base du motif indiqué tiré de l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972, l’analyse de tout autre moyen d’annulation, dont celui de l’insuffisance de motivation par ailleurs rencontré à travers les développements qui précèdent, devient surabondante ;
Qu’il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le recours laisse d’être fondé ;
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
dit qu’il n’y a pas lieu de poser la question préjudicielle proposée à la Cour Constitutionnelle ;
au fond déclare le recours non justifié ;
partant en déboute ;
condamne le demandeur aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 31 janvier 2000 par :
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
7 Schmit Delaporte 8
