N° 10515 du rôle Inscrit le 22 janvier 1998 Audience publique du 24 janvier 2000
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Recours formé par la société anonyme BULL CONSTRUCTIONS S.A., … contre une décision du ministre des Classes moyennes et du Tourisme en matière d’autorisation d’établissement
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Vu la requête déposée au greffe du tribunal administratif le 22 janvier 1998 par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme BULL CONSTRUCTIONS S.A., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation d’une décision du ministre des Classes moyennes et du Tourisme, datée du 23 décembre 1997, par laquelle une autorisation d’établissement sollicitée en sa faveur a été refusée;
Vu le mémoire en réponse déposé par le délégué du gouvernement au greffe du tribunal administratif le 11 septembre 1998;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 22 septembre 1999 au nom de la partie demanderesse;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport et Maître Yvette NGONO YAH, en remplacement de Maître Nathalie BARTHELEMY, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Jean-Paul REITER en leurs plaidoiries respectives.
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Par demande présentée par lettre du 5 avril 1991, la société anonyme BULL CONSTRUCTIONS S.A., actuellement établie et ayant son siège social à L-…, sollicita auprès du ministre des Classes moyennes et du Tourisme l’autorisation d’exercer l’activité d’entrepreneur de construction. Ladite demande précisa que la qualification professionnelle reposait sur la personne de Monsieur X., de nationalité française, demeurant à L-… Le dossier n’ayant pas connu de suites apparentes dans l’entre-temps, le 18 novembre 1996, il y eut une entrevue de Monsieur X. avec un membre du service compétent au ministère des Classes moyennes. Suite à ladite entrevue et à la demande de l’administration, Monsieur X.
1 compléta le dossier par l’envoi de différentes pièces additionnelles en date du 12 décembre 1996.
Suite à divers autres échanges de correspondance de Monsieur X. avec le ministère des Classes moyennes, la demande d’autorisation d’établissement précitée fut soumise à la commission prévue à l’article 2 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales, ci-après désignée « la loi d’établissement ».
Par lettre du 14 avril 1997, ladite commission informa la société anonyme BULL CONSTRUCTIONS de ce qu’elle avait transmis sa demande « pour avis au Ministère de la Justice quant à la responsabilité de M. X. dans les faillites des S.A. Y. et Z. (…) ».
En date du 20 octobre 1997, la commission avisa négativement la susdite demande d’autorisation d’établissement en raison d’un défaut de qualification et d’honorabilité professionnelles dans le chef de Monsieur X..
Un nouvel avis négatif fut rendu par la commission en date du 8 décembre 1997. Ledit avis précise qu’il est fondé uniquement sur un défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef de Monsieur X., tout en retenant que ce dernier remplit les conditions de qualification professionnelle pour l’exercice du métier d’entrepreneur de construction.
Sur base de l’avis défavorable du 8 décembre 1997, le ministre des Classes moyennes et du Tourisme refusa l’autorisation sollicitée par décision du 23 décembre 1997 dans laquelle il exposa que « la commission prévue à l’article 2 (…) [de la loi d’établissement] a estimé à l’unanimité que vous ne remplissez plus les garanties requises d’honorabilité professionnelle en raison de votre responsabilité comme dirigeant des sociétés précitées [Y. et Z.] déclarées en faillite, se ralliant ainsi dans ses conclusions aux renseignements défavorables fournis par les Parquets.
Comme je fais miennes ces prises de position, je suis au regret de ne pouvoir faire droit à votre requête dans l’état actuel du dossier en me basant sur l’article 3 de la loi susmentionnée.
La présente décision peut faire l’objet d’un recours endéans un mois auprès du Tribunal Administratif, par voie d’avocat-avoué.
A toutes fins utiles, je vous signale que vous remplissez la condition de qualification professionnelle requise pour l’exercice du métier d’entrepreneur de construction ».
Par requête déposée le 22 janvier 1998, la société anonyme BULL CONSTRUCTIONS S.A. a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision ministérielle précitée du 23 décembre 1997.
Il résulte de la combinaison des articles 1, § 2 1° et 2, 1. de la loi du 4 novembre 1997 portant modification des articles 2, 12, 22 et 26 de la loi d’établissement, que le tribunal administratif statue comme juge d’annulation en matière d’autorisations d’établissement, mais que le recours en annulation ne s’applique qu’aux requêtes déposées après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, en l’occurrence le 27 novembre 1997. Etant donné que la requête 2 actuellement sous discussion a été déposée le 22 janvier 1998, le tribunal est incompétent pour statuer sur le recours en réformation formulé à titre principal.
Le recours en annulation ayant été formé dans les formes et délai de la loi, il est recevable.
A l’appui de son recours, la demanderesse soulève en premier lieu un défaut de motivation suffisante. Elle reproche au ministre d’avoir omis de fournir des précisions concrètes sur le contenu des renseignements et avis qui sont à la base de sa décision négative.
Dans cet ordre d’idées, elle estime que, d’une part, le ministre aurait dû préciser de façon précise les faits qui sont reprochés à Monsieur X. et qui sont de nature à établir sa responsabilité dans les deux faillites invoquées par le ministre et, d’autre part, pour lui permettre un contrôle effectif, le ministre aurait dû préciser les parquets qu’il a consultés.
Le délégué du gouvernement conclut au rejet de ce moyen d’annulation.
Conformément à l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes, toute décision qui refuse de faire droit à la demande d’un administré doit indiquer « les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base ». S’y ajoute qu’en la présente matière, l’article 2 alinéa 2 de la loi d’établissement exige qu’en cas de refus de délivrer une autorisation d’établissement visée par ladite loi, « la décision ministérielle doit être dûment motivée ».
En l’espèce, le fait par le ministre compétent, d’une part, d’avoir précisé dans la décision déférée la base légale sur laquelle il a fondé sa décision de refus de l’autorisation d’établissement dont il est question en cause et, d’autre part, de s’être rallié à des renseignements et avis défavorables obtenus des autorités judiciaires, - même sans avoir précisé, dans sa décision, le ou les parquets qui ont été consultés -, en relevant que c’est un défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef de Monsieur X., l’administrateur délégué de la société BULL CONSTRUCTIONS S.A., qui a motivé sa décision, en raison de la responsabilité que ce dernier encourrait en tant que dirigeant des sociétés Y. et Z. déclarées en faillite, s’analyse en une motivation suffisamment précise tant en droit qu’en fait. En effet, cette motivation est suffisamment complète pour mettre la demanderesse en mesure d’assurer la défense de ses intérêts et le ministre n’était pas obligé d’énoncer, dans le corps même de la décision, l’ensemble des faits reprochés à Monsieur X., qui documentent le manque d’honorabilité professionnelle dans son chef, dès lors que l’ensemble des pièces sur lesquelles le ministre s’est basé a été produit au cours de l’instruction de la présente instance et a pu être consulté par la demanderesse, laquelle a pu faire valoir tels moyens et arguments que la défense de ses intérêts lui semblait nécessaire ou utile.
Le moyen d’annulation proposé manque de fondement et, partant, il doit être rejeté.
L’examen de la légalité externe devant précéder celui de la légalité interne, il convient, à ce stade, d’analyser le dernier moyen d’annulation invoqué par la demanderesse tiré de la violation des formes destinées à protéger les intérêts privés. Dans cet ordre d’idées, elle critique ne pas avoir été « mise en mesure de prendre connaissance des renseignements (…) recueillis auprès d’autres services respectivement de l’avis de la commission pour [lui] permettre (…) de débattre de ces renseignements et avis et de redresser le cas échéant des 3 données ou appréciations fausses ». Elle critique en outre que Monsieur X. n’aurait pas été appelé à intervenir dans l’élaboration de l’avis de la commission consultative et que cet avis n’aurait connu aucun débat contradictoire. Sur ce, elle soutient que le principe du contradictoire n’aurait pas été respecté et que la décision critiquée devrait partant encourir l’annulation.
Le délégué du gouvernement conclut au rejet de ce moyen au motif qu’aucune formalité substantielle n’aurait été violée, de sorte que, à supposer qu’il y aurait eu manquement à une règle légalement prévue, quod non, l’inobservation n’aurait pas été de nature à influencer la décision prise par le ministre des Classes moyennes et du Tourisme.
Le moyen d’annulation manque de fondement et doit être écarté. En effet, d’une part, à défaut de texte légal l’y obligeant expressément, l’administration n’est pas tenue de communiquer les avis recueillis aux personnes concernées avant la prise de sa décision. D’autre part, en ce qui concerne le reproche tiré de la violation du principe du contradictoire par le fait de ne pas avoir entendu Monsieur X., force est de constater qu’en l’absence de disposition de la procédure administrative non contentieuse ou d’une quelconque autre disposition légale ou réglementaire l’exigeant expressément, la commission consultative n’est pas obligée de procéder à l’audition des administrés concernés. - Il y a lieu d’ajouter que l’avis de la commission consultative, de même que l’avis défavorable du procureur d’Etat du 24 septembre 1997, ensemble les deux avis des curateurs des faillites susmentionnées, ont été déposés au greffe du tribunal administratif par le délégué du gouvernement le 11 septembre 1998 et ils ont pu être librement discutés par les parties.
La demanderesse estime encore que Monsieur X. n’aurait aucune responsabilité personnelle dans les faillites des deux sociétés Y. et Z. Elle soutient plus particulièrement que le simple fait que Monsieur X. ait été « actionnaire (Y.) et/ou dirigeant (Z.) de celles-ci » ne serait pas de nature à lui dénier l’honorabilité professionnelle qui lui avait été reconnue antérieurement. Elle conclut à l’annulation de la décision déférée au motif que le ministre aurait basé sa décision sur des faits erronés sinon qu’il aurait commis une erreur manifeste d’appréciation des faits.
En se référant à l’avis formulé par le procureur d’Etat, le délégué du gouvernement estime que la responsabilité dans la faillite de la société Y., où Monsieur X. aurait assuré la gestion journalière, en omettant de tenir une comptabilité régulière durant les années 1991 à 1993 et la responsabilité dans la faillite de la société Z., où Monsieur X., en tant qu’administrateur-délégué connaissait l’état de cessation des paiements et l’ébranlement du crédit plusieurs mois avant la déclaration de faillite et n’avait pas établi de bilan pour l’année 1995, constitueraient des faits qui établiraient que Monsieur X. ne remplit plus les garanties d’honorabilité requises par la loi d’établissement.
Aux termes des dispositions de l’alinéa 1er de l’article 3 de la loi d’établissement « l’autorisation ne peut être accordée à une personne physique que si celle-ci présente les garanties nécessaires d’honorabilité et de qualification professionnelles ». Au cas où l’autorisation est à émettre au nom d’une société, la personne chargée de la gestion ou de la direction de l’entreprise devra satisfaire, conformément à l’alinéa 2 du même article 3, les mêmes conditions que celles qui sont imposées aux particuliers en vertu de l’alinéa 1er précité.
Au voeu de l’alinéa final du même article 3 « l’honorabilité s’apprécie sur base des antécédents judiciaires du postulant et de tous les éléments fournis par l’enquête 4 administrative ». Ainsi, toutes les circonstances révélées par l’enquête administrative et pouvant avoir une incidence sur la manière de l’exercice de la profession faisant l’objet de la demande d’autorisation, doivent être prises en compte par le ministre compétent pour admettre ou récuser l’honorabilité dans le chef du demandeur d’une autorisation.
Si le seul fait d’avoir été impliqué dans une faillite n’entraîne pas nécessairement et péremptoirement le défaut d’honorabilité professionnelle dans le chef d’un demandeur d’une autorisation d’établissement, toujours est-il que des faits permettant de conclure dans le chef du gérant ou de l’administrateur-délégué à l’existence d’actes personnels portant atteinte à l’honorabilité professionnelle, constituent des indices suffisants pour refuser l’autorisation sollicitée (v. trib. adm. 5 mars 1997, Pas. adm. 2/99, V° Autorisation d’établissement n° 37, p.
43).
Les éléments fournis par un curateur de faillite, le procureur général d’Etat et le procureur d’Etat constituent une base suffisante pour apprécier l’honorabilité professionnelle d’une personne, même en l’absence de poursuites pénales (v. trib. adm. 22 mars 1999, Pas.
adm. 2/99, V° Autorisation d’établissement n° 39, p. 43)..
En l’espèce, l’autorisation d’établissement a été refusée à la société anonyme BULL CONSTRUCTIONS S.A. au motif que Monsieur X., dans le chef duquel les conditions prévues par l’article 3 de la loi d’établissement sont à apprécier, ne posséderait pas l’honorabilité professionnelle requise à la suite de son implication dans les faillites des deux sociétés précitées Y. et Z.
Il y a donc lieu d’analyser le rôle de Monsieur X. dans le cadre de la gestion de ses deux sociétés déclarées en faillite.
Il ressort des pièces du dossier que si Monsieur X. n’était pas administrateur-délégué de la société Y., il assurait cependant, ensemble avec l’administrateur-délégué, la gestion effective de ladite société. Le curateur de la faillite de la société Y. a indiqué, dans son rapport établi en date du 22 mai 1997, à la demande du parquet, dans le cadre de la demande en autorisation d’établissement introduite par la partie demanderesse, que « les livres de commerce étaient régulièrement tenus dans la période 1985-1990. Pour ce qui est des années précédant la faillite, il ne semble plus y avoir de comptabilité régulièrement tenue ».
En outre, il se dégage du rapport établi le 31 juillet 1997 par le curateur de la faillite de la société .Z, constituée le 10 juin 1993, dans laquelle Monsieur X. occupait la fonction d’administrateur-délégué que « l’administrateur-délégué m’a fourni a priori tous les renseignements demandés et s’est montré assez coopératif en gros. Néanmoins il me semble important de faire trois remarques:
Le failli m’a avoué, lors d’une entrevue, avoir connu de l’état d’ébranlement du crédit depuis le mois de janvier 1996, sans préjudice quant à la date exacte; or, force est de constater qu’il n’a cependant pas procédé à un aveu conformément à l’article 440 du Code de Commerce.
J’ai en outre constaté, parmi les documents que m’a fourni Monsieur X., que des factures de téléphone privées, envoyées au domicile privé de Monsieur X., ont été payées par Z., tel que cela résulte de différents extraits de compte journaliers de la société, plus précisément d’un 5 extrait du compte n° … auprès de la banque … du 19. 10. 1995 et d’un extrait du compte n° … auprès de la … du 18.01.1996.
Cependant il y a lieu d’observer que, suite à la maladie de Monsieur X. durant les derniers mois précédant le jugement de la faillite, le règlement de ces factures privées par la société saurait éventuellement être justifié par le fait que Monsieur X. a certainement dû effectuer en son domicile privé différentes opérations commerciales ponctuelles dans l’intérêt de la société.
En considération de cette éventualité, et en raison du fait que ces factures privées ne portent que sur un montant relativement faible, à savoir 5.376.- Flux en tout, j’ai estimé que ma constatation ne suffit pas pour intenter une action pour détournement de fonds sur base de l’article 444-1 du Code de Commerce à l’encontre de l’administrateur-délégué. Par contre je pense que le règlement des factures privées par la société, ainsi que le non-respect de la procédure de l’aveu (article 440 du Code de Commerce), pourraient s’avérer intéressant dans le cadre de la présente enquête en vue de l’instruction de la demande d’une nouvelle autorisation de faire le commerce de Monsieur X..
J’aimerai finalement attirer votre attention sur le fait qu’en contrariété avec l’article 444 du Code de Commerce, des mouvements ont encore été effectués sur les comptes de Z. après que le jugement de faillite avait déjà été rendu. Ainsi, un extrait de compte du 27.11.1996 du compte n° … de Z. auprès de la … énonce un débit de 2.000.- Flux du chef du payement d’avertissements taxés - Police. Il me paraît important de signaler qu’il ressort de l’avertissement taxé même, qui se trouve annexé à l’extrait de compte dans le dossier que m’a transmis l’administrateur-délégué, que la contravention avait été commise en date du 16.10.1996 avec le véhicule privé appartenant à Madame …, épouse X., immatriculé sous le numéro … (L), alors que cette dernière ne travaillait déjà plus pour la société Z. au moment où l’avertissement taxé a été dressé.
(…) Seuls les bilans des années 1993 et 1994 m’ont été transmis par l’administrateur-
délégué, et d’après les informations de ce dernier, il semble qu’aucun bilan n’avait été dressé pour l’exercice de l’année 1995 ».
Le procureur d’Etat, dans sa prise de position du 24 septembre 1997, a émis ses réserves quant à l’honorabilité professionnelle de Monsieur X..
Au regard de l’ensemble des faits prérelatés, relativement aux implications de Monsieur X. dans les deux faillites précitées, l’arrêté ministériel incriminé se justifie et le ministre a pu en conclure, sans transgresser les limites de son pouvoir d’appréciation, que l’honorabilité professionnelle de Monsieur X. était entamée, et, par conséquent, c’est à bon droit que le ministre a refusé l’agrément sollicité par la demanderesse.
Il suit des considérations qui précèdent que le recours est à déclarer non fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement;
6 se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation;
reçoit le recours en annulation en la forme;
au fond le déclare non justifié et en déboute;
condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président M. Campill, premier juge Mme Lamesch, juge et lu à l’audience publique du 24 janvier 2000 par le vice-président, en présence de M. Legille, greffier.
Legille Schockweiler 7
