N° 10959 du rôle Inscrit le 19 octobre 1998 Audience publique du 28 juillet 1999
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Recours formé par Monsieur … DIMITROV IVANOV contre un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi en matière de permis de travail
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Vu la requête déposée le 19 octobre 1998 au greffe du tribunal administratif par Maître Nico SCHAEFFER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur … DIMITROV IVANOV, ouvrier, de nationalité bulgare, demeurant à L-
…, tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi du 12 août 1998 lui refusant le permis de travail sollicité par lui en vue d’être engagé par la société à responsabilité limitée X., restaurant-pizzeria, établie à L-1510 Luxembourg, 14, avenue de la Faïencerie;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 11 janvier 1999;
Vu le mémoire en réplique déposé au nom du demandeur au greffe du tribunal administratif le 3 mars 1999;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport et Maître Danièle MARTIN, en remplacement de Maître Nico SCHAEFFER, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en leurs plaidoiries respectives.
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Il ressort d’une déclaration d’arrivée introduite en date du 31 décembre 1997 par Monsieur … DIMITROV IVANOV, ouvrier, de nationalité bulgare, demeurant actuellement à L-…, qu’il est entré au Grand-Duché de Luxembourg en date du 16 décembre 1997, et qu’il y a épousé une ressortissante bulgare.
Par lettre datée du 10 juin 1998, la société à responsabilité limitée X., restaurant-
pizzeria, établie à L-1510 Luxembourg, 14, avenue de la Faïencerie, déclara à l’administration de l’Emploi, ci-après dénommée « l’ADEM », que Monsieur DIMITROV IVANOV a été engagé par elle avec effet à partir du 11 mai 1998.
Par déclaration datée du 10 juin 1998, entrée le 11 juin 1998 à l’ADEM, la société à responsabilité limitée X. introduisit une demande en obtention d’un permis de travail, pour un 1 poste dans la « restauration-service », en faveur de Monsieur DIMITROV IVANOV. La prédite déclaration indique comme date d’entrée en service le 11 mai 1998.
Le ministre du Travail et de l’Emploi, ci-après dénommé « le ministre », refusa la délivrance d’un permis de travail par arrêté du 12 août 1998 « pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes:
- des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place: 118 serveurs inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi - priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen (E.E.E.) - poste de travail non déclaré vacant par l’employeur - occupation irrégulière depuis le 11 mai 1998 - augmentation inquiétante de la moyenne des demandeurs d’emploi inscrits aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi durant les cinq dernières années:
3.526 en 1993, 4.643 en 1994, 5.130 en 1995, 5.680 en 1996 et 6.357 en 1997 ».
Par requête déposée le 19 octobre 1998, Monsieur DIMITROV IVANOV a fait introduire un recours en annulation contre ledit arrêté ministériel du 12 août 1998.
A l’appui de son recours, le demandeur fait valoir principalement que la décision attaquée serait insuffisamment motivée dans la mesure où les motifs énoncés dans l’arrêté ministériel litigieux seraient trop généraux et ne contiendraient aucune référence à sa situation particulière. Il estime que la décision en question serait basée sur des affirmations sommaires non autrement circonstanciées en fait ni motivées en droit et qu’elles ne contiendraient aucun élément permettant de vérifier les motifs à sa base. Il soutient plus particulièrement que le fait pour l’administration de se limiter à reprendre comme seuls motifs les formules générales et abstraites prévues par la loi sans tenter de préciser concrètement comment, dans le cas d’espèce, des raisons de fait permettent de justifier la décision, équivaudrait à une absence de motivation et mettrait le juge administratif dans l’impossibilité de contrôler la légalité de l’acte.
Il relève encore que ni l’article 27 de la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant 1. l’entrée et le séjour des étrangers; 2. le contrôle médical des étrangers; 3. l’emploi de la main-d’oeuvre étrangère, ni l’article 10 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg ne prévoiraient l’obligation de vérifier, avant tout engagement d’une personne non ressortissante d’un Etat membre de l’Union Européenne ou d’un Etat partie à l’Accord sur l’Espace Economique Européen si des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place et que ces mêmes dispositions légales et réglementaires ne prévoiraient ni une priorité d’emploi en faveur des ressortissants de l’Espace Economique Européen ni une obligation à charge de l’employeur potentiel de déclarer le poste de travail vacant avant l’engagement d’un salarié.
Le demandeur fait encore valoir que la liberté de l’employeur dans le choix d’un candidat à un poste ne saurait être entravée par l’obligation générale de déclaration des vacances de poste. Ainsi, la loi exigerait uniquement que l’employeur déclare son intention d’engager un travailleur étranger avant son entrée en service, mais n’exigerait pas que le poste soit impérativement déclaré vacant avant l’introduction d’une déclaration d’engagement, la déclaration de poste vacant et la déclaration d’engagement pouvant être introduites concomitamment. En l’espèce, la déclaration d’engagement vaudrait déclaration de poste vacant.
2 Enfin, il fait exposer que le ministre n’aurait pas tenu compte de sa situation particulière dans la mesure où il est marié avec une ressortissante bulgare, vivant et travaillant au Grand-
Duché de Luxembourg depuis 10 ans et qu’ils auraient à leur charge deux enfants âgés respectivement de 8 et 6 ans. En se basant notamment sur le fait que sa soeur vivrait et travaillerait également au Luxembourg depuis 10 ans, il estime disposer de « bases familiales stables et solides » au Luxembourg.
Le délégué du gouvernement rétorque que l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, n’exigerait pas une motivation expresse d’un arrêté portant refus d’un permis de travail, mais que l’administré aurait simplement le droit d’exiger la communication des motifs et que l’acte de refus serait valable à partir du moment où des motifs auraient existé au moment du refus, quitte à ce que l’administration concernée les fournisse a posteriori sur demande de l’administré, le cas échéant au cours d’une procédure contentieuse.
Ensuite, le représentant étatique soutient que le ministre aurait le pouvoir de refuser un permis de travail pour des raisons liées à la situation, à l’évolution et à l’organisation du marché du travail. Or, les statistiques officielles renseigneraient que la situation du marché de l’emploi aurait été et serait toujours mauvaise, et que l’accès à l’emploi devrait être réservé aux demandeurs qui bénéficient d’une priorité.
Par ailleurs, dans la mesure où la fonction de « serveur » ne requerrait aucune qualification particulière, tous les 2.062 ouvriers non qualifiés inscrits aux bureaux de placement à la date du 31 juillet 1998 auraient été concrètement disponibles. A ce titre, il soutient plus particulièrement que 118 personnes auraient été concrètement à la recherche d’un emploi de « serveur » au moment où la décision litigieuse a été prise.
Le représentant étatique relève encore que la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen constitue une obligation imposée aux Etats membres de l’Union Européenne par le droit communautaire et qu’en cas de non-respect de cette obligation, l’Etat luxembourgeois risquerait d’être sanctionné par la Cour de Justice des Communautés Européennes suite à un recours en manquement. En ce qui concerne plus particulièrement la référence faite par le demandeur à sa situation familiale, le délégué du gouvernement soutient qu’une telle dérogation au principe de la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen ne serait prévue par aucun texte légal.
Quant au motif tiré de l’occupation irrégulière du demandeur depuis le 11 mai 1998, ainsi que quant à celui tiré du fait que le poste de travail n’aurait pas été déclaré vacant, il se réfère aux dispositions des articles 9 de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’Emploi et portant création d’une commission nationale de l’emploi et 4 du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 pour conclure qu’aucun contrat d’emploi n’aurait légalement pu se former au mépris de ces dispositions.
Dans son mémoire en réplique, le demandeur fait valoir que s’il devait être admis que l’arrêté ministériel litigieux ne devrait contenir aucune motivation expresse, telle que prévue par l’article 6 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, il devrait en tout état de cause avoir la possibilité d’exiger la communication des motifs se trouvant à la base de la décision 3 déférée. Or, en l’espèce, l’arrêté attaqué ne contiendrait aucune information quant à la possibilité pour l’administré d’obtenir la communication des motifs de la décision de refus et partant il n’aurait pas été mis en mesure d’assurer utilement ses droits de la défense. Le fait qu’au moment où il a reçu notification de la décision attaquée, il n’a pas eu connaissance des motifs se trouvant à la base de la décision de refus, violerait l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, telle qu’approuvée par une loi luxembourgeoise du 29 août 1953, et telle que modifiée par la suite, dénommée ci-après « la Convention européenne des droits de l’homme », dans la mesure où il n’aurait pas disposé « ni du temps, ni des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ».
Le recours en annulation, introduit par ailleurs suivant les formes et délai prévus la loi, est recevable.
Une obligation de motivation expresse exhaustive d’un arrêté ministériel de refus d’une autorisation de travail n’est imposée ni par la loi précitée du 28 mars 1972, ni par le règlement grand-ducal d’exécution précité du 12 mai 1972.
En application de l’article 6 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, toute décision administrative doit baser sur des motifs légaux et une décision refusant de faire droit à la demande de l’intéressé doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et les circonstances de fait à sa base.
Dès lors que la motivation expresse d’une décision peut se limiter, conformément à l’article 6 précité, à un énoncé sommaire de son contenu, il suffit en l’occurrence, pour que l’acte de refus soit valable, que les motifs aient existé au moment du refus, quitte à ce que l’administration concernée les complète a posteriori sur demande de l’administré, le cas échéant au cours d’une procédure contentieuse (cf. Cour adm. 13 janvier 1998, Pas. adm.
02/99, V° Travail, II. Permis de travail, n° 23, p. 283 et autres références y citées).
En l’espèce, l’arrêté du 12 août 1998 énonce cinq motifs tirés de la législation sur l’emploi de la main-d’oeuvre étrangère et il suffit ainsi aux exigences de l’article 6 précité, cette motivation étant utilement complétée par le mémoire en réponse du délégué du gouvernement, de sorte que le demandeur n’a pas pu se méprendre sur la portée à attribuer à la décision litigieuse.
Ce raisonnement ne saurait être énervé par le moyen tiré d’une violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, invoqué par le demandeur dans le cadre de son mémoire en réplique - et qui, comme il a trait à une violation éventuelle de ses droits de la défense, aurait pu être soulevé d’office par le tribunal -, étant donné que le paragraphe 3, point b) de l’article 6 en question, auquel le demandeur semble avoir fait référence, en l’absence de toute précision à cet égard, et qui dispose qu’« un accusé » doit « disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense » ne s’applique en principe pas à la procédure administrative non contentieuse ni d’ailleurs au contentieux administratif.
L’existence de motifs ayant été vérifiée, il s’agit encore d’examiner si lesdits motifs sont de nature à justifier la décision attaquée.
4 L’article 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, compte tenu de la priorité à l’embauche dont bénéficient les ressortissants des Etats membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, conformément à l’article premier du règlement CEE 1612/68 concernant la libre circulation des travailleurs ».
Cette disposition trouve sa base légale habilitante à la fois dans l’article 27 de la loi précitée du 28 mars 1972, qui dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi » et dans l’article 1er du règlement CEE précité n° 1612/68, qui dispose que « 1. tout ressortissant d’un Etat membre, quel que soit le lieu de sa résidence, a le droit d’accéder à une activité salariée et de l’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux de cet Etat. 2. Ils bénéficient notamment sur le territoire d’un autre Etat membre de la même priorité que les ressortissants de cet Etat dans l’accès aux emplois disponibles ».
Lesdits articles 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 et 27 de la loi précitée du 28 mars 1972 confèrent à l’autorité investie du pouvoir respectivement d’octroyer et de renouveler le permis de travail, la faculté de le refuser en raison de considérations tirées des impératifs dérivant du marché de l’emploi du point de vue notamment de sa situation, de son évolution et de son organisation et ceci en vue de la protection sociale aussi bien des travailleurs désirant occuper un emploi au Grand-Duché que des travailleurs déjà occupés dans le pays (v. trav. parl. relatifs au projet de loi n° 2097, exposé des motifs, p. 2).
Au voeu de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972, et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissants des Etats membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen sont dispensés de la formalité du permis de travail.
En l’espèce, la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen se justifie donc, en principe, face au désir de l’employeur d’embaucher un travailleur de nationalité bulgare, c’est-à-dire originaire d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen.
Après avoir vérifié que la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen est, en principe, justifiée en l’espèce, le tribunal doit encore examiner si des demandeurs d’emploi prioritaires aptes à occuper le poste vacant étaient concrètement disponibles sur le marché de l’emploi.
S’il faut, en principe, que le ministre établisse, in concreto, la disponibilité sur place de ressortissants d’un Etat membre de l’Espace Economique Européen, susceptibles d’occuper le poste vacant, en prenant notamment en considération leur aptitude à pouvoir exercer le travail demandé, il n’en reste pas moins que l’employeur doit mettre l’ADEM en mesure d’établir 5 cette disponibilité concrète de ressortissants de l’Espace Economique Européen, en introduisant auprès d’elle une déclaration de vacance de poste. La déclaration de poste vacant, qui peut ressortir le cas échéant d’autres pièces ou documents introduits auprès de l’ADEM, doit être faite avant l’entrée en service du travailleur. Faute par l’employeur de ce faire, l’ADEM est mise dans l’impossibilité de lui assigner utilement des candidats et de rapporter ainsi la preuve de la disponibilité concrète de main-d’oeuvre apte à occuper le poste vacant, de sorte qu’aucune autorisation de travail ne saurait être délivrée au travailleur étranger censé occuper le poste de travail vacant (trib. adm. 30 avril 1998, Pas. adm. 02/99, V° Travail, II., Permis de travail, n° 16, p. 281 et autres références y citées).
En l’espèce, il est constant en cause que l’employeur a introduit le 11 juin 1998 auprès de l’ADEM une déclaration d’engagement pour un poste de serveur dans un restaurant, cette déclaration valant demande en obtention d’un permis de travail pour Monsieur DIMITROV IVANOV. Comme ladite déclaration mentionne comme date d’entrée en service le 11 mai 1998, et comme cette date ressort également de la lettre précitée du 10 juin 1998 de la société à responsabilité limitée X. restaurant-pizzeria comme date d’entrée en service effective de Monsieur DIMITROV IVANOV, soit une date antérieure à la date d’introduction de la déclaration d’engagement auprès de l’ADEM et dans la mesure où la demande d’embauche est limitée à une seule personne, l’administration n’était pas tenue d’assigner d’autres candidats à l’employeur qui n’avait manifestement pas l’intention d’engager une autre personne que celle nommément visée et d’ores et déjà entrée en service.
Dans ces circonstances, le ministre n’a pas été mis en mesure d’établir concrètement l’existence de travailleurs appropriés et disponibles sur place, qui auraient pu bénéficier d’une priorité d’emploi en leur qualité de ressortissant d’un Etat membre de l’Union Européenne ou de l’Espace Economique Européen, avant l’entrée en service effective du demandeur.
L’argumentation qui précède ne saurait être énervée par la situation familiale du demandeur. En effet, c’est à tort qu’il estime que la loi prévoirait des dérogations au principe de la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen, alors qu’aucun texte de loi applicable en la matière ne prévoit une telle dérogation. Il est cependant certain qu’en cas de présence de main-d’oeuvre prioritaire et disponible pour occuper l’emploi en question, le ministre, sous peine de violer la loi, doit refuser aux étrangers non ressortissants de l’Espace Economique Européen l’octroi d’un permis de travail.
Il suit des considérations qui précèdent que la décision ministérielle de refus litigieuse se trouve légalement justifiée par les motifs analysés et le recours en annulation est à rejeter comme n’étant pas fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement;
reçoit le recours en annulation en la forme;
au fond le déclare non justifié et en déboute;
condamne le demandeur aux frais.
6 Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président Mme Lamesch, juge M. Schroeder, juge et lu à l’audience publique du 28 juillet 1999 par le vice-président, en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Schockweiler 7
