N°s 11079 et 11098 du rôle Inscrits respectivement les 15 et 26 janvier 1999 Audience publique du 14 juillet 1999
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Recours formé par Madame … ZANS, épouse …, … contre des décisions du collège échevinal de la commune de X. et de la ministre de l’Education nationale et de la Formation professionnelle en matière d’employé public
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I.
Vu la requête inscrite sous le numéro 11079 du rôle et déposée en date du 15 janvier 1999 au greffe du tribunal administratif par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame … ZANS, épouse …, employée, demeurant à L-…, tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la décision de la ministre de l’Education nationale et de la Formation professionnelle lui notifiée par son mandataire en date du 16 octobre 1998 portant rejet de la demande en reconnaissance d’une relation de travail à durée indéterminée avec l’Etat et refus de motivation du licenciement intervenu selon elle à son égard, ainsi qu’en ordre subsidiaire de la décision de refus implicite résultant du silence gardé par ladite ministre pendant plus de trois mois suite à sa demande afférente du 3 octobre 1998, le recours contenant en outre la demande en condamnation de l’Etat aux indemnités plus amplement spécifiées à son dispositif;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 30 juin 1999 par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 2 juillet 1999 par Maître Romain ADAM, au nom de Madame … ZANS;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 5 juillet 1999 par Maître Marc THEWES, au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg;
Vu la note de plaidoiries déposée après rapport à l’audience du 6 juillet 1999 par Maître Marc THEWES, au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg;
II.
1 Vu la requête inscrite sous le numéro 11098 du rôle et déposée en date du 26 janvier 1999 au greffe du tribunal administratif par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame … ZANS, préqualifiée, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une décision du collège échevinal de la commune de X. lui notifiée par télécopie de son mandataire du 27 octobre 1998 portant rejet de la reconnaissance de l’existence d’une relation de travail à durée indéterminée avec la commune de X. et refus de motivation du licenciement intervenu selon elle à son égard, ainsi que subsidiairement de la décision de refus implicite résultant du silence gardé par le collège échevinal en question pendant plus de trois mois suite à sa demande du 5 octobre 1998, le recours contenant en outre la demande en condamnation de la commune de X. aux indemnités plus amplement spécifiées en son dispositif;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Michelle THILL, demeurant à Luxembourg, du 27 janvier 1999 portant signification de ce recours à l’administration communale de X.;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 22 juin 1999 par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’administration communale de X.;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Michelle THILL, préqualifiée, du 11 juin 1999 portant signification de ce mémoire en réponse à Madame … ZANS;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 2 juillet 1999 par Maître Romain ADAM, au nom de Madame … ZANS;
Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions critiquées;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Romain ADAM, Georges PIERRET et Marc THEWES en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 6 juillet 1999.
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Considérant que Madame … ZANS, épouse …, demeurant actuellement à L-…, titulaire d’un diplôme en sciences économiques obtenu à l’Université de Trèves en 1995, a été autorisée à faire des remplacements dans les classes de l’enseignement primaire suivant attestation de l’inspecteur général de l’enseignement primaire du 4 juillet 1995;
Qu’en date du 6 juillet 1995 elle a posé sa candidature pour occuper un poste comme chargée de cours pour l’année scolaire 1995/1996 dans la commune de X.;
Que suivant la liste établie par l’inspecteur de l’enseignement primaire compétent pour le quinzième arrondissement, appelé ci-après « l’inspecteur », adressée en date du 10 juillet 1995 au conseil communal de X., Madame ZANS figurait au 3e ordre de priorité avec douze autres candidats, son nom y figurant en dernière place;
Que suivant délibération du conseil communal de X. du 14 juillet 1995 prise avec sept voix en faveur de Madame ZANS, deux autres candidats ayant chacun recueilli une voix, elle a 2 été proposée au poste de chargée de direction à l’enseignement primaire auprès de la commune de X. pour l’année scolaire 1995/1996;
Que cette délibération a été avisée favorablement par l’inspecteur préqualifié;
Que suivant contrat de louage de service, couché sur papier à entête du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle, Madame ZANS a été engagée en qualité de chargée de la direction d’une classe dans l’enseignement primaire à titre temporaire à partir du 15 septembre 1995 jusqu’au 15 septembre 1996, avec une tâche d’enseignement direct de 24 leçons hebdomadaires et les tâches de surveillance, d’orientation, de concertation et de travaux administratifs définis à l’article 2 sub b, c, et d du règlement grand-ducal du 2 mai 1989 fixant la tâche des enseignants de l’éducation préscolaire et de l’enseignement primaire;
Que le contrat en question, signé par Madame ZANS, par un échevin de la commune de X., ainsi que par la ministre de l’Education nationale et de la Formation professionnelle, appelée ci-après « la ministre » est daté « 11 oct. 1995 » suivant tampon apposé;
Considérant qu’en date du 3 juillet 1996 Madame ZANS a formulé sa candidature pour occuper un poste provisoire dans l’enseignement primaire auprès de la commune de X. pour l’année scolaire 1996/1997;
Que suivant la liste de l’inspecteur adressée en date du 8 juillet 1996 au conseil communal de X., Madame ZANS figurait au 3e ordre de priorité avec sept autres candidats, dont trois se seraient retirés par la suite, Madame ZANS figurant en seconde place;
Que suivant délibération du conseil communal de X. du 12 juillet 1996 Madame ZANS a été proposée à l’unanimité par dix voix sur dix votants au poste de chargée de direction dans l’enseignement primaire auprès de la commune de X. pour l’année scolaire 1996/1997;
Que cette délibération a été avisée favorablement par l’inspecteur préqualifié;
Que suivant contrat de louage de service, couché sur papier à entête du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle, Madame ZANS a été engagée en qualité de chargée de la direction d’une classe dans l’enseignement primaire à titre temporaire à partir du 15 septembre 1996 jusqu’au 14 septembre 1997 avec une tâche d’enseignement direct de 24 leçons hebdomadaires et les tâches de surveillance, d’orientation, de concertation et de travaux administratifs définis à l’article 2 sub b, c, et d du règlement grand-ducal du 2 mai 1989 précité;
Que ce contrat, signé par Madame ZANS ainsi que le bourgmestre de la commune de X. et la ministre, porte la date « 9 sept. 1996 » suivant tampon apposé;
Que par courrier du 14 juillet 1997, Madame ZANS a posé sa candidature comme chargée de cours pour le poste vacant (poste surnuméraire) dans l’enseignement primaire de la commune de X. pour l’année scolaire 1997/1998;
Que face à un poste vacant publié sur la deuxième liste aucun candidat breveté n’y figurant, deux candidatures sont émargées ex aequo par le chargé de l’inspection de l’enseignement primaire, Monsieur …, dont celle de Madame ZANS;
3 Que par délibération du 25 juillet 1997, le conseil communal de X., par huit voix sur huit votants, a proposé à l’unanimité Madame ZANS au poste surnuméraire à l’enseignement primaire auprès de la commune de X. pour l’année scolaire 1997/1998;
Que cette délibération a été avisée favorablement par le chargé d’inspection préqualifié;
Que suivant contrat de louage de service, couché sur papier à entête du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle, Madame ZANS a été engagée en qualité de chargée de la direction d’une classe dans l’enseignement primaire à titre temporaire à partir du 15 septembre 1997 jusqu’au 14 septembre 1998 avec une tâche d’enseignement direct de 24 leçons hebdomadaires et les tâches de surveillance, d’orientation, de concertation et de travaux administratifs définis à l’article 2 sub b, c, et d) du règlement grand-ducal du 2 mai 1989 précité;
Que ce contrat est signé par Madame ZANS, ainsi que par le bourgmestre de la commune de X. et la ministre et porte la date « 12 sept. 1997 », suivant tampon apposé;
Considérant que suite à sa candidature posée pour un poste vacant dans l’enseignement primaire de la commune de X. pour l’année scolaire 1998/1999, non versée en cause, le conseil communal de X., par délibération du 10 juillet 1998 a décidé par six voix de retenir un autre candidat que Madame ZANS qui a obtenu quatre voix, une voix s’étant portée sur un troisième candidat;
Qu’il résulte d’une communication du collège échevinal de la commune de X. du 24 juillet 1998 adressée au service de l’enseignement primaire du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle qu’à ladite date un congé de maternité a été accordé à Madame ZANS, qualifiée d’« institutrice à X. jusqu’au 14 septembre 1998 inclus » « à partir du 8 août 1998 au .. inclusivement (date présumée de l’accouchement: 3 octobre 1998) »;
Que suivant attestation du centre commun de la sécurité sociale du 14 novembre 1998, Madame ZANS s’est trouvée affiliée de façon obligatoire à la caisse de pension des employés privés depuis le mois de septembre 1995;
Que suivant déclaration du département affiliation dudit centre commun de la sécurité sociale du 9 septembre 1998, la date de sortie de la caisse de maladie non autrement spécifiée est émargée au 15 septembre 1998 sans précision de cause;
Que suivant décision de classement du 9 novembre 1995, le ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative a retenu que l’indemnité de l’employée … ZANS occupée dans l’enseignement primaire était fixée à partir du 15 septembre 1995 en application des règlements modifiés du Gouvernement en Conseil des 1er mars 1974 et 15 novembre 1974, dans la carrière du chargé de direction et dans le grade E2;
Que suivant deux courriers parallèles du 5 octobre 1998, le mandataire de Madame ZANS, Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, s’est adressé à la fois à la ministre et au collège échevinal de la commune de X. en y exposant son point de vue concernant la situation contractuelle de la mandante vis-à-vis de son employeur, tout en énonçant qu’en ordre principal il lui paraissait évident qu’à partir de l’existence des documents signés entre parties 4 elle pouvait faire état d’un contrat à durée indéterminée la liant en ordre principal avec l’Etat, sinon avec la commune de X.;
Que par ces courriers, Madame ZANS a fait demander formellement la confirmation, « que dans la mesure où le contrat à durée indéterminée … n’a pas été résilié en bonne et due forme, il reste actuellement en vigueur », de sorte à pouvoir continuer à toucher sa rémunération;
Qu’elle fit informer les autorités en question qu’elle restait à leur disposition et attendait à ce qu’on lui assigne sa tâche d’enseignement pour l’année scolaire 1998/1999;
Que pour le surplus elle fit énoncer que dans la mesure où les autorités en question devaient considérer son contrat comme étant résilié, elle demandait communication des motifs de ce licenciement sur base de l’article 22 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail, tout en énonçant ses protestations y relatives et en se réservant ses droits à des dommages et intérêts pour licenciement abusif;
Que suivant télécopie datée du 16 octobre 1998 et transmise à son mandataire le 19 suivant, Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, a pris position au nom de la ministre, en ce sens que sur base des dispositions combinées de la loi modifiée du 10 août 1912 concernant l’organisation de l’enseignement primaire et de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, la commune était à considérer comme étant l’employeur de Madame ZANS à l’exclusion de l’Etat, lequel serait tout à fait étranger à la décision communale de ne pas conclure de contrat avec l’intéressée pour l’année scolaire 1998/1999;
Que par télécopie du 27 octobre 1998, le mandataire de l’administration communale de X., Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, s’est déclaré rallier au nom de sa mandante à l’analyse primaire du mandataire de Madame ZANS, pour retenir que les contrats conclus entre parties liaient cette dernière au ministère de l’Education nationale, tout en précisant qu’il ne partageait nullement ses vues concernant le caractère indéterminé allégué des relations de travail en question, étant donné que d’après lui les contrats à durée déterminée conclus étaient conformes aux prescriptions légales;
Considérant que par recours déposé en date du 15 janvier 1999 sous le numéro 11079 du rôle, Madame ZANS a demandé la réformation, sinon l’annulation de la décision ministérielle résultant de la télécopie du 16 octobre 1998 en ce qu’elle porte rejet de la reconnaissance d’une relation de travail à durée indéterminée avec l’Etat et refus de motivation du licenciement intervenu selon elle;
Qu’en ordre subsidiaire, dans la mesure où ladite télécopie ne serait pas à considérer comme décision attaquable, le recours est dirigé contre le refus implicite résultant du silence ministériel gardé pendant plus de trois mois à l’encontre de sa demande du 5 octobre 1998;
Que le recours en question vise globalement la constatation d’une relation de travail à durée indéterminée avec l’Etat, ainsi que du caractère illégal allégué de la résiliation intervenue, ensemble la demande en condamnation de l’Etat aux indemnités plus amplement détaillées en son dispositif;
Que par recours déposé en date du 26 janvier 1999 sous le numéro 11098 du rôle, désigné comme étant subsidiaire par rapport à celui qui précède, Madame ZANS sollicite la 5 réformation, sinon l’annulation de la décision de l’administration communale de X., telle que se dégageant du courrier de son mandataire précité du 27 octobre 1998 portant rejet de la reconnaissance d’une relation de travail à durée indéterminée avec la commune de X., ainsi que de refus de motivation de licenciement intervenu selon elle;
Qu’en ordre subsidiaire le recours est dirigé contre la décision implicite de refus se dégageant du silence gardé par le collège des bourgmestre et échevins de la commune de X.
pendant plus de trois mois à compter de sa demande du 5 octobre 1998;
Que globalement le recours tend à la reconnaissance d’une relation de travail à durée indéterminée avec la commune ainsi que du caractère illégal du licenciement intervenu, et contient la demande en condamnation de la commune de X. aux indemnités détaillées en son dispositif;
Que dans les deux recours la demanderesse réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile;
Quant à la jonction des deux recours Considérant que dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, les deux recours, touchant une même situation administrative et professionnelle documentée notamment par trois contrats successivement conclus entre parties, sont à joindre pour être toisés par un seul et même jugement, ainsi que les conclusions respectives des parties convergent à le solliciter;
Quant à la compétence du tribunal Considérant que fondamentalement et avant tout progrès en cause, le tribunal est amené à analyser sa propre compétence pour statuer sur les demandes lui soumises;
Considérant que dans la mesure où il résulte des pièces versées en cause, ensemble les renseignements fournis par les parties, que pour toute la période considérée à partir du 15 septembre 1995 Madame … ZANS a revêtu la qualité d’une chargée de direction d’une classe de l’enseignement primaire, fût-elle surnuméraire par moments, à tâche complète, la qualification de son engagement comme étant celui d’une employée privée est exclue en l’espèce, les parties étant par ailleurs en accord pour reconnaître que Madame ZANS est à considérer comme employée publique;
Considérant que la question première au fond faisant l’objet du litige globalement considéré consiste dans la détermination de l’employeur de la demanderesse - l’Etat ou la commune de X. - et conditionne directement la qualité de Madame ZANS qui sera en conséquence à considérer soit comme employée de l’Etat, soit comme employée communale;
Considérant que dans l’une et l’autre des deux hypothèses posées, le fond du litige ainsi porté devant le tribunal porte d’abord sur une contestation relative à l’identité de l’employeur, résultant du contrat d’emploi, à l’instar des questions de durée - indéterminée ou déterminée -
de la relation de travail et de résiliation alléguée également dévolues à sa suite;
Considérant que suivant la question de l’identité de l’employeur à trancher au fond, le tribunal est compétent à connaître comme juge du fond des contestations résultant du contrat 6 d’emploi, soit en vertu de l’article 11.1. de la loi modifiée du 27 janvier 1972 fixant le régime des employés de l’Etat, dans l’hypothèse où l’engagement étatique de Madame ZANS serait retenue, sinon sur base de l’article 11.1. correspondant du règlement grand-ducal modifié du 26 mai 1975 portant assimilation du régime des employés communaux à celui des employés de l’Etat, dans l’hypothèse où l’engagement de Madame ZANS sera retenu comme ayant été conclu avec la commune de X.;
Considérant qu’il convient de préciser à cet escient qu’en vertu du principe de la pérennité des lois, le règlement grand-ducal modifié du 26 mai 1975 est resté applicable après la modification, par la loi du 9 juin 1995 modifiant la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux, de l’article 13 de la loi modifiée du 27 janvier 1972 précitée lui servant de base légale, en ce sens que le renvoi au personnel des communes a été supprimé (trib. adm. 5 juillet 1999, Klein, n° 10761 du rôle);
Considérant qu’il se dégage des développements qui précèdent que dans la limite des contestations résultant de son contrat d’emploi lui dévolues le tribunal est compétent comme juge du fond, dans la mesure où elles ne touchent pas à des droits civils;
Considérant que d’après l’article 84 de la Constitution les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux de l’ordre judiciaire, cette disposition excluant dans son libellé actuel toute compétence des juridictions de l’ordre administratif pour connaître, ne fût-ce qu’à titre d’accessoire, des contestations relativement à des droits civils se greffant directement sur celles ayant trait aux droits politiques lui soumises, même en présence d’un lien direct et immédiat entre elles, tel le cas des indemnités de rupture demandées dans le cadre d’un licenciement allégué comme ayant été illégal ou abusif, quelles que soient par ailleurs à ce stade les considérations tirées de la nécessaire saisine d’au moins deux juridictions de deux ordres différents pour voir toiser l’ensemble des contestations, intimement liées, résultant d’une même situation d’emploi dans le chef d’un justiciable, lequel, en l’occurrence, ne s’est pas référé au caractère éventuellement inéquitable du procès qu’il est ainsi appelé à mener;
Considérant que le tribunal est dès lors compétent pour connaître des deux recours en réformation, à l’exception des éléments visant l’indemnisation du préjudice allégué par la demanderesse;
Quant à la recevabilité des recours Considérant que le mandataire de l’Etat soulève en premier lieu l’irrecevabilité du recours introduit sous le numéro 11079 du rôle en ce que la partie demanderesse n’aurait pas la qualité d’employée de l’Etat et que l’article 11 de la loi modifiée du 27 janvier 1972 ne s’appliquerait dès lors pas;
Considérant que dans la mesure de la jonction opérée entre les deux recours, à laquelle le même mandataire a déclaré formellement ne pas s’opposer, la question de compétence ainsi soulevée vient d’être toisée, de sorte que le moyen d’irrecevabilité proposé est à écarter;
Considérant qu’en second lieu le recours serait encore irrecevable pour avoir « le caractère d’une demande indemnitaire qui est de la compétence des juridictions judiciaires »;
7 Que ce moyen d’irrecevabilité vient également d’être toisé au niveau de la compétence du tribunal saisi;
Considérant qu’en troisième lieu la demande serait irrecevable pour être tardive alors que le délai du recours devrait être déterminé non pas par rapport à la lettre du 5 octobre 1998, mais par rapport à l’échéance du précédent contrat de travail ayant expiré le 15 septembre 1998, sinon à partir du jour où la décision de la commune de ne plus recourir aux services de Madame ZANS était connue de cette dernière;
Considérant que dans la mesure où les dispositions de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse et du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes sont applicables à la fois aux employés de l’Etat et aux employés communaux, et qu’aucune des décisions déférées, s’analysant toutes comme refusant, du moins en partie, de faire droit à la demande de Madame ZANS, n’a été assortie de l’indication des voies de recours requise par l’article 14 du règlement du 8 juin 1979 précité, ce dernier texte s’imposant à défaut de disposition prévoyant une garantie équivalente par ailleurs, aucun délai de recours n’a commencé à courir, de sorte que le moyen d’irrecevabilité tiré de la tardiveté invoquée est à écarter en toute occurrence;
Considérant qu’en quatrième lieu le mandataire de l’Etat estime que la demande serait encore irrecevable en ce qu’elle se fonderait sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile, inapplicable d’après lui devant les juridictions administratives;
Considérant que la demande en indemnité de procédure basée à juste titre sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, comme ayant trait à un recours introduit après l’entrée en vigueur, en date du 16 septembre 1998, des dispositions du nouveau code de procédure civile, est recevable devant le tribunal administratif, étant donné que d’après l’article 98 (2) de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, l’article 131-1 du code de procédure civile est d’application devant les dites juridictions et que, sans changement de contenu, l’article 240 du nouveau code de procédure civile est tout simplement venu remplacer l’article 131-1 du code de procédure civile;
Que sur base des motifs qui précèdent la demande en allocation d’une indemnité de procédure par l’Etat sur base de l’article 131-1 du code de procédure civile est à son tour à déclarer recevable comme ayant été formulée dans le cadre d’une instance introduite après le 16 septembre 1998 étant entendu qu’elle est à considérer comme basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile;
Considérant que le mandataire de la commune de X., tout en se rapportant à prudence quant à la recevabilité du recours en la forme, soulève la nullité du recours introduit sous le numéro 11098 du rôle pour avoir été signifié à la personne du secrétaire communal alors que les communes seraient assignées en la personne de leur bourgmestre, destinataire matériel de l’acte, suivant l’article 163-3 du nouveau code de procédure civile;
Que d’après la commune, en cas d’empêchement du bourgmestre, l’exploit en question aurait dû être remis soit à l’un des échevins, soit à l’un des conseillers, dans l’ordre de leur rang, tel que se dégageant de l’article 40 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988;
8 Considérant que fondamentalement sur base de l’arrêté royal grand-ducal modifié du 21 août 1866 portant règlement de procédure en matière de contentieux devant le Conseil d’Etat, maintenu en vigueur par l’article 98 (1) de la loi du 7 novembre 1996 précitée, et notamment sur base de son article 1er, la signification du recours au défendeur ne constitue pas une formalité substantielle sanctionnée de nullité, mais une simple formalité complémentaire qui a pour objet essentiel de faire courir les délais pour la production des mémoires et de permettre la mise en état des litiges, tout en sauvegardant les droits de la défense;
Que plus particulièrement dans l’hypothèse d’une signification intervenue dans le chef de la commune non pas en la personne de son bourgmestre, le recours reste néanmoins valable, dès lors que l’exploit renseigne clairement la commune comme destinataire de l’acte et que celle-ci n’a pas pu se méprendre sur la portée de la requête déposée, à laquelle elle a répondu en connaissance de cause et en étant à même d’exposer et de produire tels arguments et pièces que la défense de ses droits et intérêts lui a fait considérer comme nécessaires ou utiles;
Qu’il résulte des pièces versées et renseignements fournis en cause que le recours sous analyse a été signifié par exploit de l’huissier Michelle THILL du 27 janvier 1999 à l’administration communale de X., prise en la personne de Monsieur le bourgmestre actuellement en fonctions, représenté par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions, l’huissier ayant parlé en la maison communale à X. au secrétaire communal;
Que par ailleurs la commune de X. ne fait état à aucun moment qu’elle n’ait pas pu faire valoir utilement ses droits et intérêts suite à la signification ainsi intervenue, de sorte que sur base de l’ensemble des développements qui précèdent le moyen de nullité soulevé est également à écarter;
Considérant que dans la mesure où à la fois la décision de la ministre du 16 octobre 1998 et celle de la commune de X. du 27 octobre 1998, notifiées par leurs mandataires respectifs portent refus quant aux prétentions de la partie demanderesse, et sont à considérer comme décisions individuelles faisant grief, les recours introduits sont recevables dans leur ordre principal comme se dirigeant contre lesdites décisions et se trouvent dès lors être irrecevables dans leur ordre subsidiaire en tant qu’ils se dirigent contre les décisions implicites de refus y dégagées, étant entendu que par leurs prises de position respectives aboutissant aux décisions explicites de refus déférées, l’ensemble des prétentions émargées par la partie demanderesse dans ses courriers du 5 octobre 1998 a été nécessairement toisé;
Considérant que les recours ainsi circonscrits sont recevables pour avoir été introduits suivant les formes et délais légaux;
Considérant que lors de l’audience du 6 juillet 1999, après rapport, le mandataire de l’Etat a déposé une note de plaidoirie contenant entre autre une offre de preuve;
Considérant que d’après l’article 6 alinéa 2 de l’arrêté royal grand-ducal modifié du 21 août 1866 précité, il ne peut y avoir plus de deux requêtes de la part de chaque partie, y compris la requête introductive;
Considérant que la note de plaidoirie ainsi déposée constitue dans le chef de l’Etat un troisième mémoire non admissible au regard de la disposition précitée du règlement de procédure, constituant une formalité substantielle et devant dès lors être soulevée d’office par le tribunal, étant entendu que la note en question n’a pas été rendue indispensable à la dite 9 partie défenderesse pour faire valoir son droit de défense par rapport aux conclusions d’une partie au litige ou à un incident nouveau de la procédure se cristallisant au niveau du second mémoire, voire après le dépôt de celui-ci;
Que dès lors la note de plaidoirie en question est à écarter comme constituant un troisième mémoire prohibé;
Quant au fond Quant à l’identité de l’employeur Considérant au fond que la partie demanderesse entend voir établir en ordre principal une relation contractuelle avec l’Etat, tout en ne concluant qu’en ordre subsidiaire et conservatoire à une relation contractuelle avec la commune de X., mais en réclamant en toute occurrence, une fois son cocontractant définitivement déterminé, une relation de travail à durée indéterminée à partir de son premier engagement sur base de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée conditionnant également sa situation au 15 septembre 1998, compte tenu du congé de maternité lui accordé et de la non-attribution d’un poste de chargée de direction par le conseil communal de la commune de X. pour l’année scolaire subséquente;
Que ce n’est que dans un ordre d’idées plus lointain qu’elle conclut à la qualification de la prise de position des parties défenderesses comme licenciement avec effet à l’expiration de l’année scolaire 1997/1998 et formule les demandes de communication de motifs afférentes;
Considérant qu’à l’appui de sa demande en reconnaissance d’une relation d’emploi avec l’Etat, Madame ZANS se base sur un faisceau d’indices ainsi désignés, découlant des interventions multiples de l’Etat et de ses représentants en la matière, notamment la ministre et l’inspecteur, pour conclure, au-delà des dispositions de la loi modifiée du 10 août 1912 concernant l’organisation de l’enseignement primaire, appelée ci-après « la loi scolaire », à une compétence étatique en la matière, étayée selon elle par la formulation des contrats conclus entre parties et notamment leurs articles 4 respectifs réservant à l’Etat un pouvoir de déplacement dans le chef des chargés de direction des classes primaires en question, par les affiliations à la sécurité sociale, les fixations de carrière et de grade opérées par le ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, ensemble d’éléments qui d’après elle impose la conclusion qu’en l’occurrence la ministre a « le dernier mot » et que le lien de subordination déterminant, inhérent à toute relation d’emploi même publique, est établi à l’égard de l’Etat, qui par ailleurs finance à raison des deux tiers les rémunérations relatives aux postes par elle revêtus;
Considérant que synthétiquement le représentant étatique renvoie à l’article 107 de la Constitution ainsi qu’aux dispositions de la loi scolaire et plus particulièrement à ses articles 13, 37 et 41, ainsi qu’à celles de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 précitée, ensemble celles des articles 13 à 16 de la loi du 5 juillet 1991 portant a) fixation des modalités d’une formation préparant transitoirement à la fonction d’instituteur; b) fixation des modalités d’une formation préparant transitoirement aux certificats de qualification de chargé de direction; c) création d’un pool de remplaçants pour l’éducation préscolaire et l’enseignement primaire; d) dérogation à la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail, pour souligner au-delà de la fonction des instituteurs, la prééminence fondamentale des communes concernant la nomination des chargés de direction d’une classe de l’enseignement primaire, employés à tâche complète, indépendamment des questions de rémunération n’y interférant pas directement 10 d’après lui, ainsi que des dispositions d’ordre purement administratif de fixation de grade et de carrière à la base de la liquidation de la rémunération ainsi que d’affiliation et autres, dont l’application en pratique ne saurait être déterminante pour la qualification de l’employeur de Madame ZANS par dessus les dispositions légales et réglementaires applicables par lui citées;
Que pour corroborer son argumentation, le représentant étatique renvoie encore aux circulaires dites d’avril adressées annuellement par les ministres respectifs en vue de la préparation de l’enseignement primaire de l’année scolaire subséquente aux administrations communales du pays, dont il a remis au tribunal les exemplaires relatifs aux années 1989 à 1999 incluse;
Considérant que le mandataire de la commune rejoint l’argumentation de la partie demanderesse dans la mesure où elle tend à voir établir une relation d’emploi avec l’Etat et se base à cet effet plus particulièrement sur le contenu des trois contrats signés par Madame ZANS, en insistant sur le fait qu’ils sont couchés sur du papier à entête du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle, comportent à chaque fois la signature de la ministre, ainsi qu’en leurs articles 4 respectifs la réserve de l’Etat de pouvoir transférer le chargé de direction en question à toute autre école suivant la nécessité du service;
Qu’en invoquant l’article 4 de la loi modifiée du 9 août 1921 ayant trait globalement à la fixation des traitements du personnel des écoles primaires, retenant que l’Etat prend en charge les rémunérations des enseignants engagés par les communes, ainsi que la qualité d’employeur relevée dans le chef de l’Etat par la fiche signalétique du centre commun de la sécurité sociale, il entend corroborer son argumentation afférente;
Considérant que la question de l’identité soulevée de l’employeur de la partie demanderesse, employée publique, conditionnant son statut d’employée de l’Etat ou d’employée communale, ne saurait se résoudre d’un point de vue juridique en prenant en considération de façon primordiale les éléments de fait et pratiques administratives proposés comme indices par les parties, mais requiert en premier lieu une analyse de fond basée sur les textes de droit positif applicables en la matière;
Considérant que la Constitution traite en deux endroits essentiels de la question de l’enseignement primaire, à savoir plus particulièrement en ses articles 23 et 107;
Considérant que d’après l’article 23 pris en son alinéa premier dans la version applicable au moment de la prise des décisions déférées, « l’Etat veille à ce que tout Luxembourgeois reçoive l’instruction primaire, qui sera obligatoire et gratuite »;
Considérant qu’il appert que suite à la révision constitutionnelle du 2 juin 1999, l’article 23 a été adapté afin de ne plus limiter son impact direct aux seuls Luxembourgeois, abstraction faite de l’article 111 de la Constitution d’après lequel tout étranger qui se trouve sur le territoire du Grand-Duché jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies par la loi, de sorte que son alinéa 1er a été modifié en ce sens que dorénavant il dispose que « l’Etat veille à l’organisation de l’instruction primaire, qui sera obligatoire et gratuite et dont l’accès doit être garanti à toute personne habitant le Grand-
Duché », les autres dispositions de cet article étant restées inchangées pour l’essentiel, la révision n’ayant par ailleurs pas affecté l’équilibre des relations juridiques entre l’Etat et les communes;
11 Que d’après l’alinéa 2 dudit article 23, l’Etat crée des établissements d’instruction moyenne gratuite et les cours d’enseignement supérieur nécessaires, cet alinéa ne concernant pas l’enseignement primaire;
Qu’en vertu de l’alinéa 3 dudit article 23, « la loi détermine les moyens de subvenir à l’instruction publique ainsi que les conditions de surveillance par le Gouvernement et les communes, elle règle pour le surplus tout ce qui est relatif à l’enseignement … »;
Considérant qu’au vu d’éléments de plaidoiries afférents proposés, il échet de rappeler l’évidence élémentaire que ce ne saurait être du fait que la Loi fondamentale laisse à la loi le soin de préciser tout ce qui est relatif à l’enseignement, y compris le primaire, que l’Etat devrait être ipso jure titulaire de tous les contrats d’emploi conclus avec des enseignants, au seul vu des dispositions de législation nationale et de l’absence corollaire de normes communales afférentes;
Considérant que d’après l’article 107 (1) de la Constitution, « les communes forment des collectivités autonomes, à base territoriale, possédant la personnalité juridique et gérant par leurs organes leur patrimoine et leurs intérêts propres »;
Que l’article 107 (5) vise plus précisément la matière de l’enseignement en ce qu’in fine il précise que « la commune participe à la mise en oeuvre de l’enseignement de la manière fixée par la loi »;
Considérant qu’il résulte des dispositions constitutionnelles combinées ci-avant relatées que si, dans l’intérêt d’un socle de normes uniformes nationales, l’Etat veille à l’organisation de l’instruction primaire, les conditions de surveillance et d’organisation en sont partagées par le gouvernement et les communes, lesquelles, en vertu de l’autonomie communale consacrée par la Loi fondamentale participent à la mise en oeuvre de l’enseignement, notamment primaire, d’après les modalités fixées par la loi, étant entendu que par principe les communes sont appelées à gérer par leurs organes tant leur patrimoine que leurs intérêts propres;
Considérant que c’est la loi scolaire modifiée du 10 août 1912 précitée qui pourvoit pour l’essentiel à l’organisation de l’enseignement primaire;
Considérant que fondamentalement pour les questions ayant trait de façon uniforme à tout le territoire national, sinon à toute la population habitant le Grand-Duché, la compétence d’attribution échoit en principe aux instances nationales tandis qu’en présence d’éléments de proximité, soit ratione loci, soit ratione personae, les instances communales sont rendues compétentes, sous l’approbation du gouvernement requise en règle générale conformément aux articles 23 et 107 de la Constitution;
Considérant que plus particulièrement, concernant les éléments de proximité ratione loci les communes sont compétentes en vertu des articles 13 et suivants de la loi scolaire concernant la détermination des ressorts scolaires et la mise à disposition des locaux, tandis que ratione personae l’article 37 prévoit que les instituteurs sont nommés par les administrations communales, sur l’avis de l’inspecteur et sur l’approbation du gouvernement suivant les règles tracées par la loi communale;
Que l’article 28 précise le terme d’instituteur employé par la loi scolaire, lequel vise indistinctement les instituteurs et les institutrices d’éducation préscolaire et de l’enseignement 12 primaire ainsi que les instituteurs et les institutrices d’économie familiale, à moins que le contraire ne soit expressément prévu;
Considérant que la fonctionnarisation étatique des instituteurs ne résulte par ailleurs que de la seule volonté du législateur exprimée notamment à travers les articles 1 et 80 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat, dont l’article 1er.
2 second alinéa dispose que le statut général des fonctionnaires de l’Etat s’applique en outre au personnel des communes de l’éducation préscolaire, de l’enseignement primaire et des classes complémentaires sous réserve des dispositons spéciales inscrites dans la législation portant organisation de l’éducation préscolaire, de l’enseignement primaire et des classes complémentaires et concernant notamment le recrutement, l’affectation, les incompatibilités, les congés, les heures de service et la discipline, tenant ainsi en échec, du moins de façon partielle l’article 44 de la loi scolaire d’après lequel originairement l’état d’instituteur communal a été incompatible avec l’exercice de tout emploi, de tout métier ou de toute profession, à moins de dispense du gouvernement;
Que cette fonctionarisation ne se trouve cependant pas être vérifiée pour les chargés de direction d’une classe de l’enseignement primaire;
Considérant qu’originairement d’après l’article 16 de la loi scolaire les écoles de garçons étaient dirigées par les instituteurs et les écoles de filles par les institutrices, de sorte que chaque classe était destinée à recevoir à sa tête un instituteur au sens de ladite loi, que si au niveau de la législation sur l’enseignement primaire chaque classe était dirigée par un instituteur, l’article 33 prévoit qu’un nombre limité de suppléants nommés « à titre permanent des instituteurs et des institutrices chaque fois pour la durée d’une année scolaire », ce nombre y étant fixé à quinze pour tout le pays;
Considérant que d’après l’article 16 alinéa 2 « la direction des écoles mixtes est réglée par le conseil communal, sous l’approbation du gouvernement »;
Que ce texte général, d’application usuelle à la situation de fait d’aujourd’hui, précise ainsi la compétence de principe du conseil communal pour la direction des écoles, étant entendu que conformément aux principes constitutionnels ci-avant dégagés le gouvernement dispose d’un pouvoir d’approbation afférent;
Considérant que devant la situation de déphasage entraînant qu’un nombre croissant de classes scolaires de l’enseignement primaire ne pouvait être pourvu d’instituteurs au sens de l’article 28 de la loi scolaire, vu leur nombre disponible limité par rapport aux classes créées compte tenu du nombre des élèves considéré à la fois comme tel et suivant les effectifs attribués à chaque classe, des dispositions particulières ont été prises par le législateur afin de remédier à cette situation nouvelle, lesquelles se cristallisent pour l’essentiel en la loi précitée du 5 juillet 1991;
Considérant que d’après l’article 13 de ladite loi du 5 juillet 1991 « lorsqu’un poste d’instituteur a été déclaré vacant et qu’aucun instituteur ne s’est porté candidat, le conseil communal peut nommer à ce poste un chargé de direction observant l’ordre de priorité suivant: 1. chargés de direction, détenteurs du certificat de qualification, 2. chargés de direction suivant des cours en vue de l’obtention du certificat de qualification, 3. autres chargés de direction »;
13 Considérant qu’il est constant en cause que Madame ZANS est à qualifier de chargée de direction au sens de l’article 13 depuis sa première nomination avec effet au 15 septembre 1995, quelle que soit sa classification exacte suivant l’ordre de priorités prévu audit article, laquelle n’intervient pas directement dans la question de l’identité de l’employeur public actuellement sous analyse;
Considérant que les dispositions de l’article 13 en question s’inscrivent dans le cadre de celles de l’article 41 de la loi scolaire prévoyant que « le remplacement temporaire des instituteurs se fait par le conseil communal, l’inspecteur entendu, sous l’approbation du gouvernement » étant entendu que le chargé de direction en question pourvoit, à titre provisoire, à la direction d’une classe en lieu et place d’un instituteur, de sorte que de ce point de vue son engagement n’est pas définitif, le caractère provisoire en question, susceptible de durer dans le temps, n’empêchant pas par ailleurs la qualification de l’engagement comme contrat à durée indéterminée, au voeu notamment des dispositions de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée dans la mesure de leur applicabilité;
Considérant que les nominations à intervenir de la part du conseil communal doivent se faire conformément à la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 et notamment de ses articles 28 et suivants;
Considérant qu’en l’espèce aucune des trois nominations intervenues respectivement les 14 juillet 1995, 12 juillet 1996 et 25 juillet 1997 n’a été critiquée quant à la validité, de même que tel ne fut pas le cas relativement aux avis respectifs donnés par l’inspecteur compétent, entendu à chaque fois;
Considérant que d’après les pièces versées l’approbation du gouvernement s’est exprimée à travers les interventions de la part de la ministre de l’Education nationale et de la Formation professionnelle opérées à trois reprises notamment à travers la signature des contrats de travail établis en cause;
Qu’à cet égard le fait d’être couché sur du papier à entête du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle, loin de dégager nécessairement l’identité de l’Etat comme employeur, répond pour ces contrats à un souci d’uniformité et partant d’égalité de traitement de tous les chargés de direction d’une classe de l’enseignement primaire du pays, quelle que soit la commune concernée, vu par ailleurs leurs conditions de rémunération uniformes analysées ci-après;
Considérant que le pouvoir d’approbation ministériel ainsi prévu par les dispositions légales sous revue, s’inscrivant par ailleurs dans le cadre des dispositions constitutionnelles -
articles 23 et 107 - ci-avant relatées s’analyse en un pouvoir de tutelle impliquant que l’approbation par une autorité ministérielle d’un acte soumis à son contrôle doit en principe être pure et simple;
Que cette autorité ne peut en règle générale rien ajouter, ni rien retrancher à la décision soumise à son contrôle;
Que le droit d’approuver la décision du conseil communal a comme corollaire celui de ne pas approuver cette décision (cf. Cour adm. 17 juin 1997, Commune de Bourscheid, n° 9481C du rôle, Pas. adm. 01/99, V° Tutelle administrative, n° 2, p 236);
14 Que ce principe doit cependant être considéré à la lumière de sa finalité, qui consiste à éviter que l’approbation partielle ne confère à la disposition approuvée une portée qu’elle n’avait pas dans l’esprit de l’autorité soumise à contrôle, de sorte qu’à titre d’exception, l’approbation partielle d’un acte soumis au contrôle de l’autorité investie du pouvoir d’approbation est ainsi permise, à la condition que les dispositions approuvées et celles non approuvées ne soient pas liées entre elles au point de former un ensemble indissociable;
Que le refus d’approbation, également partielle, peut viser ainsi un ou plusieurs actes détachables, tout en ne dénaturant pas, par ailleurs l’ensemble des dispositions approuvées;
Que l’autorité communale exerçant en la matière ses compétences sous l’approbation de la ministre, il appartient à cette dernière, en tant qu’autorité de tutelle, de veiller à ce que les décisions de l’autorité communale ne violent aucune règle de droit et ne heurtent pas l’intérêt général;
Considérant qu’en règle générale les actes de tutelle administrative rétroagissent à la date de la décision approuvée, qui, une fois approuvée est censée être valable dès son origine (cf. Cour adm. 7 avril 1998, Schmit-Fischbach, n° 10562C du rôle, Pas. adm. 01/99, V° Tutelle administrative, n° 13, p. 238);
Considérant qu’il découle à ce stade des principes ci-avant dégagés que les contrats de travail souscrits par Madame ZANS seraient à analyser comme ayant été conclus avec la commune de X., l’approbation ministérielle n’ayant fait que les confirmer ab initio, sans que par la même la ministre ne puisse être considérée pour le surplus comme partie au contrat en question, ni l’Etat au nom duquel elle agit;
Considérant pour le surplus qu’à la compétence de principe des autorités communales ainsi dégagée s’opposent les nominations à intervenir ponctuellement de la part de la ministre dans l’hypothèse de postes restés vacants suite aux nominations communales intervenues fondées sur l’article 16 in fine de ladite loi modifiée du 5 juillet 1991, étant entendu que la ministre, rendue limitativement compétente dans ce cadre, puise pour l’essentiel dans le pool de remplaçants pour l’éducation préscolaire et l’enseignement primaire prévu par les articles 14 et suivants de la même loi des chargés de direction qui doivent obligatoirement être détenteurs du certificat de qualification et peuvent bénéficier à leur demande d’un engagement à durée indéterminée et à tâche complète auprès de l’Etat en vertu du texte légal même;
Considérant que le mécanisme de l’approbation ministérielle s’analysant en une tutelle administrative entraînant que la décision d’approbation rétroagit au jour de la décision approuvée enlève en fait et en droit toute pertinence à l’argumentation de la partie demanderesse relevant que la ministre aurait, en la matière toujours « le dernier mot », abstraction faite de l’intervention éventuelle des instances juridictionnelles relevée par le mandataire de l’Etat, et n’est dès lors en toute occurrence pas de nature à fonder un lien de subordination, ni un lien d’engagement direct entre la chargée de direction et l’Etat;
Considérant par ailleurs qu’il est constant qu’en vertu de l’article 67 de la loi scolaire, la surveillance de l’instruction primaire est partagée conformément aux dispositions constitutionnelles prérelatées en ce sens qu’elle est exercée pour ce qui concerne l’Etat par le Gouvernement, et, sous ses ordres, la Commission d’instruction et les membres de l’inspectorat et pour ce qui concerne la commune, par l’administration communale et par la commission scolaire;
15 Que cette surveillance conjointe exercée par l’Etat et la commune n’est dès lors pas de nature à empêcher de façon dirimante la naissance d’un engagement entre le chargé de direction et sa commune d’affectation;
Considérant qu’il en est de même des dispositions disciplinaires contenues en la loi scolaire et relevées incomplètement par la partie demanderesse, tel notamment l’article 51 prévoyant que les peines de l’avertissement et de la réprimande peuvent être appliquées par les membres de l’inspectorat, de même que par la ministre ou par le conseil communal, les peines plus graves prévues par l’article 49 de la loi scolaire pouvant être appliquées soit par la ministre, soit par le conseil communal sous l’approbation dudit ministre;
Considérant que contrairement aux conclusions de la partie demanderesse et de la commune, les modalités de rémunération, ainsi que la fixation des carrière et grade par le ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative n’emportent pas non plus la qualification d’employée de l’Etat, au vu des dispositions légales régissant la matière;
Considérant en effet que tant pour l’employé de l’Etat que pour l’employé communal, les articles 4 respectifs de la loi modifiée du 27 janvier 1972 pour l’employé de l’Etat et du règlement grand-ducal modifié du 26 mai 1975 pour l’employé communal prévoient in fine que la fixation de l’indemnité se fait conformément aux dispositions y référencées relatives aux traitements respectivement des fonctionnaires de l’Etat et des fonctionnaires communaux;
Que les dispositions en question renvoient à leur tour aux fixations opérées à ce sujet par le Gouvernement en Conseil;
Considérant qu’abstraction faite de la conformité de ces mesures d’exécution à l’article 36 de la Constitution, question non pertinente pour la solution du présent litige, le Gouvernement en Conseil a pris en date du 15 novembre 1974 un règlement fixant le régime des indemnités des chargés de cours des établissements d’enseignement publics qui dépendent du ministère de l’Education nationale, modifié par la suite;
Que d’après son article 1er ce règlement détermine le régime des indemnités des chargés de cours des différents ordres de l’enseignement public relevant du ministère de l’Education nationale, à l’exception des chargés de cours de religion de l’enseignement primaire, étant entendu que pour l’application dudit règlement les chargés de direction d’une école primaire sont considérés comme chargés de cours;
Que ledit règlement détermine le régime des indemnités en question sans préjudice de l’application des dispositions du chapitre 1er du règlement du Gouvernement en conseil du 1er mars 1974 fixant le régime des indemnités des employés occupés dans les administrations et services de l’Etat, tel qu’il a été modifié;
Considérant que c’est dès lors à juste titre et dans le cadre de son statut d’employé public que le ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative a, par décision indivuelle de classement du 9 novembre 1995 rangé Madame ZANS dans la carrière du chargé de direction et fixé son grade comme étant le grade E2 en application des deux règlements modifiés du Gouvernement en conseil précités des 1er mars et 15 novembre 1974;
16 Que la fixation en question, d’ailleurs expressément prévue par les contrats de louage de service souscrits par Madame ZANS pour les trois années scolaires concernées, n’exclut donc nullement la qualification d’employée communale dans son chef;
Considérant que si les modalités de répartition des coûts salariaux établis entre l’Etat et la commune, tel que résultant notamment de la loi modifiée du 9 août 1921 précitée, pas plus que les règles déterminant l’autorité étatique faisant l’avance des indemnités redues, ne sauraient avoir une influence dirimante sur l’identité de l’employeur, étant entendu que la répartition de la charge salariale en question se fait pour l’ensemble du personnel du secteur de l’enseignement public, tous ordres confondus, quel que soit par la force des choses le statut respectif des membres du personnel enseignant ainsi concernés;
Considérant que de même que la fixation des indemnités, en partie par référence aux modalités applicables en matière de fonctionnaires de l’Etat, opérée dès lors par des instances étatiques, n’a pas une influence tranchante concernant l’identité de l’employeur, les modalités de liquidation des indemnités en question ne sauraient a fortiori revêtir pareille qualité;
Considérant que si l’affiliation à la caisse de pension des employés privés n’a pas prêté à discussion, il n’a pas été établi en cause quelle est la caisse de maladie à laquelle était affiliée Madame ZANS jusqu’à sa sortie documentée par certificat du centre commun de la sécurité sociale, de sorte qu’abstraction faite du peu de pertinence par rapport à la question posée de ces applications administratives intervenues, le cas échéant en dehors du cadre légal tracé, les éléments de fait constatés en cause y afférents, ne permettent en l’espèce aucune conclusion valable;
Considérant qu’il est constant en cause que pour chacune des trois années scolaires concernées Madame ZANS a formulé sa candidature pour un poste vacant de chargé de direction d’une classe d’enseignement primaire dans la commune de X. et que les trois contrats souscrits portent la signature du représentant de la commune de X.;
Considérant qu’en admettant l’hypothèse avancée par la partie demanderesse et soutenue par la commune de X., suivant laquelle les contrats en question seraient conclus avec l’Etat comme employeur, représenté par la signature de la ministre, juridiquement incompatible avec les textes fondamentaux applicables ci-avant relatés deviendrait l’explication à donner concernant la présence de la signature, préalable, du bourgmestre ou de son représentant;
Considérant enfin que la qualité à retenir dans le chef de la commune se trouve encore vérifiée par le fait qu’outre les nominations et refus de nomination opérés par le conseil communal, c’est le collège échevinal de la commune de X. qui, par délibération du 24 juillet 1998, a accordé à Madame ZANS un congé de maternité à partir du 8 août 1998, ainsi qu’il résulte sans contestation possible des pièces versées en cause et notamment de la communication du collège échevinal du 24 juillet 1998 au service de l’enseignement primaire du ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle;
Que dès lors toute assertion contraire, telle celle du mandataire de la commune à l’audience suivant laquelle sa mandante n’aurait fait que jouer un simple rôle d’agent de transmission ou de facteur en l’occurrence ne saurait que tomber à faux;
Considérant qu’il découle de l’ensemble des développements qui précèdent qu’à partir des dispositions fondamentales constitutionnelles d’une part - articles 23 et 107 - et légales de 17 l’autre, loi scolaire, prise notamment en ses articles 16, 37 et 41, ainsi que la loi précitée du 5 juillet 1991 prise notamment en son article 13, ensemble les exigences de proximité et de nécessaire application du principe de subsidiarité régissant l’autonomie communale constitutionnellement consacrée, mais comportant automatiquement l’intervention étatique, font en sorte que, suivant la répartition prédécrite des tâches entre Etat et commune, l’engagement d’un chargé de direction d’une classe de l’enseignement primaire fait par décision du conseil communal, sous l’approbation de la ministre, d’après les pouvoirs de tutelle administrative, entraîne que l’employeur est la commune dont dépend le poste revêtu pour lequel l’enseignant en question a posé sa candidature;
Considérant que la qualité d’employeur dégagée dans le chef de la commune de X.
ensemble la qualité de chargée de direction à tâche complète nommée pour une année scolaire entière, accordée à la demanderesse, font en sorte que les articles 4 des contrats respectivement souscrits entre parties manquent de base légale pour ne reposer sur aucune disposition légale ou réglementaire accordant à l’Etat, revêtant le rôle de l’autorité administrative de tutelle conformément aux dispositions constitutionnelles précitées, le pouvoir de déplacer à sa guise, selon les besoins du service, le chargé de direction en question;
Considérant que si pareil pouvoir résulte notamment de l’article 6 alinéa 6 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat, en ce que au sens des dispositions dudit article les enseignements secondaire, secondaire technique, supérieur et universitaire sont à considérer comme formant une seule administration, la transposition de la disposition sous analyse, figurant comme clause standard dans les contrats respectifs des chargés de cours desdits enseignements précités, n’a pu être valablement opérée pour les chargés de direction de l’enseignement primaire;
Que les articles 4 en question doivent dès lors être considérés comme étant des dispositions réputées non écrites, l’Etat ne figurant par ailleurs pas comme partie aux contrats en question, la signature de la ministre ne faisant qu’apparaître qu’en tant qu’approbation tutélaire rétroagissant au jour de la conclusion dudit contrat;
Considérant que dans la mesure où la commune vient d’être déterminée comme employeur de Madame ZANS, la décision ministérielle déférée est à confirmer;
Considérant que la décision communale déférée encourt la réformation à ce stade en ce que Madame ZANS est à considérer comme employée communale à tâche complète;
Quant à la durée de l’engagement de Madame ZANS Considérant qu’au-delà de la détermination de son employeur, la demanderesse sollicite la reconnaissance de son engagement comme ayant été à durée indéterminée à partir du 15 septembre 1995 sur base des dispositions applicables de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, prise plus particulièrement en ses articles 4 et 6, dans la mesure où au moment de son entrée en fonction le contrat de louage de service entre parties n’avait pas encore été signé par elles;
Que par ailleurs les prétendus renouvellements des différents contrats successifs n’auraient pas été effectués dans le respect de l’article 9 de ladite loi modifiée du 24 mai 1989, de sorte qu’en vertu de cette disposition la même conclusion d’un engagement à durée indéterminée devrait être tirée;
18 Considérant que les parties défenderesses s’accordent pour résister à ce volet de la demande;
Que d’après le mandataire étatique la combinaison des articles 4 (1) et 6 (2) précités de la loi modifiée du 24 mai 1989 n’impliquerait pas nécessairement que si au moment de l’entrée en service du salarié aucun écrit n’était signé, celui-ci serait forcément engagé à durée indéterminée;
Que l’article 4 (1) d’une part ne prévoirait pas cette sanction et que d’autre part l’article 6 (2) prévoirait cette sanction uniquement en cas d’absence totale d’un écrit, mais non pas en cas d’absence d’un écrit au moment de l’engagement;
Que dans la mesure de l’existence de contrats écrits retenant qu’ils sont conclus à durée déterminée, la présomption de l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée ne saurait être admise par le tribunal;
Qu’étant donné que l’approbation ministérielle, intervenant nécessairement postérieurement à la conclusion du contrat entre la chargée de direction et la commune, rétroagirait au jour de l’acte approuvé, la date d’approbation ne saurait pas être prise en considération;
Que dès lors seule la date de signature du contrat entre les parties proprement dites, Madame ZANS et la commune, devrait être considérée;
Que l’absence d’indication de date afférente ne saurait porter à conséquence dans la mesure où aucune des deux parties ne saurait tirer profit de cette lacune en invoquant sa propre turpitude;
Que d’après le mandataire de la commune les contrats signés pour les années scolaires 1996/1997 et 1997/1998 portent sans contestation possible une date antérieure à la prise de fonction effective le 15 septembre subséquent;
Que d’après lui « le premier de ces contrats a été signé après l’entrée en service de la dame … »;
Que néanmoins aucune sanction ne serait prévue pour la formalisation par écrit tardive d’un contrat relativement aux dispositions de l’article 4 de la loi modifiée du 24 mai 1989, l’article 13 de ladite loi n’étant applicable, ni audit article 4, ni à l’article 6 précité;
Que par ailleurs le mandataire de la commune invoque un arrêt de la Cour d’appel du 25 septembre 1997 (n° 20064 du rôle) ayant retenu que l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée entre parties n’empêcherait pas, d’après les dispositions légales en vigueur, la conclusion ultérieure d’un contrat de travail à durée déterminée pour le même travail entre lesdites parties, à condition d’une résiliation préalable d’un commun accord intervenue pour le premier contrat;
Qu’en l’espèce l’agencement successif des trois contrats serait tel qu’à chaque fois les parties auraient renoncé d’un commun accord au contrat précédent lors de la conclusion de celui subséquent;
19 Considérant que la qualité d’employée communale de la demanderesse, telle que dégagée ci-avant à la date de la première prise de service le 15 septembre 1995, conformément notamment à l’article 2 du règlement grand-ducal modifié du 26 mai 1975, resté applicable à sa situation, au regard de son engagement à temps complet auprès de la commune de X., amène le tribunal à vérifier les conditions d’engagement au regard de l’article 4 dudit règlement grand-ducal modifié du 26 mai 1975;
Que suivant les dispositions en question sont rendues applicables aux dits engagements les formes et les modalités prévues par les dispositions portant règlement légal du louage de service des employés privés;
Considérant que le renvoi opéré par ledit article 4, à l’instar de celui parallèle contenu à l’article 4 de la loi de base modifiée du 27 janvier 1972 précitée, doit s’entendre comme visant la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail (cf. trib. adm. 30 juillet 1997, n° 9937 du rôle, Rollmann, Pas. adm. 01/99, V° Fonction publique, n° 73 et suivants);
Considérant qu’il est également constant que l’article 17 de la loi modifiée du 5 juillet 1991 précitée portant entre autres dérogation à la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, prévoyant que les contrats à durée déterminée conclus entre l’Etat et le chargé de direction d’une classe de l’enseignement primaire peuvent être renouvelés plus de deux fois, même pour une durée totale excédant 24 mois, est d’interprétation restrictive et se limite aux seules conditions de durée et de répétition y précisément prévues, à l’exclusion des autres conditions de l’engagement contenues dans ladite loi modifiée du 24 mai 1989, dont les articles 4, 6 et 9 s’appliquant ainsi au cas de Madame ZANS;
Considérant qu’en l’absence de précisions apportées par le texte légal et en application du principe ubi lex non distinguit le terme « engagement » employé par l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 26 mai 1975 précité doit être entendu dans son acception générale et vise dès lors tant le premier engagement effectué lors de l’entrée en service de l’employée concernée, que, dans le cadre d’une succession de contrats à durée déterminée, chaque contrat d’engagement subséquent considéré isolément (v. Pas. adm. 01/99, V° Fonction publique, sub. XI, employés de l’Etat-employés communaux, n°s 75 et 80 à 84 et décisions y citées);
Considérant que d’après l’article 4 (1) de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, « le contrat de travail, soit à durée indéterminée, soit à durée déterminée, doit être constaté par écrit pour chaque salarié individuellement au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié.
Le contrat doit être passé en double exemplaires, le premier étant remis à l’employeur, le second étant remis au salarié »;
Qu’en son point 2 ledit article énonce les mentions qu’un contrat de travail doit comporter obligatoirement sans préjudice des dispositions de l’article 6 de la même loi;
Que ledit article 6 dispose sous son point (2) qu’« à défaut d’écrit ou d’écrit spécifiant que le contrat de travail est conclu pour une durée déterminée, celui-ci est présumé conclu pour une durée indéterminée; la preuve contraire n’est pas admissible »;
20 Considérant qu’en l’espèce il résulte des pièces versées ci-avant relatées que le contrat de travail conclu entre Madame ZANS et la commune de X. pour l’année scolaire 1995/1996 porte les signatures de la demanderesse et d’un échevin de la commune de X., représentant le bourgmestre, ainsi que celle de la ministre apposée sous la mention « Luxembourg, le 11 oct.
1995 », la date proprement dite résultant d’un tampon apposé;
Considérant que dans la mesure où le contrat d’emploi en question vient d’être analysé comme ayant été conclu entre Madame ZANS et la commune de X., la signature ministérielle apposée, consacrant l’approbation tutélaire légalement requise, rétroagit, quant à son essence, à la date de conclusion du contrat entre parties contractantes;
Considérant que dans la mesure où la date apposée du 11 octobre 1995 est précédée du lieu, certes préimprimé, « Luxembourg », tout tend à admettre que la date en question est celle de la signature ministérielle apposée;
Considérant que par ailleurs le contrat sous analyse ne contient aucune mention de date, aucune pièce versée au dossier, ni aucun élément fourni par ailleurs par les parties ne permettant au tribunal de dégager la date de conclusion en question;
Que notamment l’indication par la commune visant la transmission par le commissaire de district de Luxembourg de la délibération du conseil communal du 14 juillet 1995 - et non du contrat litigieux - à la ministre en date du 2 août 1995 ne permet pas de dégager de plus amples renseignements relativement à la question posée;
Considérant que dans la mesure où le mandataire de la commune admet que le contrat entre parties pour l’année scolaire concernée a été conclu postérieurement à l’entrée en service de Madame ZANS et qu’il appartiendrait à la commune, qui s’en prévaut, de rapporter la preuve d’une signature antérieure à l’entrée en service du contrat en question pour tenir en échec le mécanisme légal issu de la combinaison des articles 4 (1) et 6 (2) de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, force est de constater, à défaut de date établie, que le 15 septembre 1995 l’entrée en service a eu lieu à défaut d’écrit, en l’absence de contrat de louage de service signé à ce moment par les parties;
Considérant que par voie de conséquence l’engagement de Madame ZANS auprès de la commune de X. est à qualifier comme ayant été à durée indéterminée à partir de son entrée en service le 15 septembre 1995;
Considérant qu’en apportant à la présomption contenue dans l’article 6 (2) un caractère irréfragable, en ce que la preuve contraire n’est pas admissible concernant le caractère indéterminé ainsi dégagé, le législateur, par les termes non ambigus employés, a expressément écarté toutes exceptions pouvant être soulevées par l’employeur (cf. trib. adm. 23 décembre 1997, Maillet-Heisbourg, n° 9938 du rôle, confirmé par Cour adm. 14 juillet 1998, n° 10528C du rôle, Pas. adm. 01/99, V° Fonction publique, n° 82, p. 121 et autres décisions y citées);
Considérant que dans la mesure où l’existence même d’un écrit établissant le mutuus consensus concernant la résiliation de la relation de travail à durée indéterminée, ainsi dégagée, conformément à l’exigence de l’article 33 de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée, n’a été que simplement alléguée par la commune et ne repose par ailleurs sur aucun élément de fait dûment établi en cause, les conditions de base d’un remplacement de la relation de travail à durée indéterminée par un contrat à durée déterminée, parallèlement à l’hypothèse toisée par la 21 Cour d’appel par son arrêt du 25 septembre 1997 précité ne sont pas vérifiées en l’espèce, de sorte que ce moyen laisse encore d’être fondé;
Considérant que s’il est vrai que d’après l’article 13 de la loi modifiée du 24 mai 1989 précitée « tout contrat conclu en violation des dispositions des articles 5, 7, 8, 9 et 11 est réputé à durée indéterminée » et que ce texte ne vise dès lors pas les hypothèses des articles 4 et 6 précités, la disposition en question ne saurait cependant empêcher le mécanisme spécifique de l’article 6 (2), applicable en l’espèce à défaut d’écrit ayant existé au moment de l’entrée en service de Madame ZANS le 15 septembre 1995, de jouer en combinaison avec les dispositions de l’article 4 précitées;
Considérant qu’il découle de l’ensemble des développements qui précèdent qu’à partir de sa première entrée en service le 15 septembre 1995 Madame ZANS a bénéficié d’un engagement à durée indéterminée auprès de la commune de X. en tant que chargée de direction d’une classe de l’enseignement primaire et que cet engagement à durée indéterminée a prévalu également à la date du 14 septembre 1998, expiration apparente du contrat signé pour l’année scolaire 1997/1998, étant entendu que depuis le 4 août 1998 Madame ZANS a bénéficié d’un congé de maternité accordé par la commune;
Considérant que dans la mesure où lors de ses demandes du 5 octobre 1998, Madame ZANS devait bénéficier dans le cadre du contrat à durée indéterminée dégagé du congé de maternité lui accordé avec toutes les conséquences de droit, telles que prévues notamment par la loi modifiée du 3 juillet 1975 concernant 1. la protection de la maternité de la femme au travail; 2. la modification de l’article 13 du code des assurances sociales, la décision de la commune de X. déférée encourt encore la réformation quant à ce second volet du litige;
Considérant que par ailleurs la délibération du conseil communal de la commune de X.
du 10 juillet 1998 par laquelle le poste sollicité par Madame ZANS ne lui fut pas attribué, n’excluant pas l’attribution d’un autre poste de chargée de direction dans le chef de cette dernière dans le cadre de son engagement à durée indéterminée, compte tenu de sa disponibilité en relation avec le congé de maternité accordé, ne saurait valoir comme acte mettant fin à la relation de travail entre parties;
Considérant que la décision communale déférée encourt ainsi en définitive la réformation dans la mesure où elle n’a pas reconnu à l’époque le caractère indéterminé de l’engagement, perdurant à la date d’aujourd’hui, faute de résiliation intervenue, pareil acte juridique ne résultant d’aucune pièce versée au dossier, ni d’aucun élément d’information fournis par les parties;
Quant à l’indemnité de procédure Considérant que dans les deux recours par elle introduits, Madame ZANS demande l’allocation d’indemnités de procédure de chaque fois 60.000.- francs conformément à l’article 240 du nouveau code de procédure civile;
Considérant qu’au regard de la question de principe amplement débattue concernant l’identité de son employeur, Madame ZANS reste à défaut de démontrer l’iniquité alléguée concernant la charge des frais irrépétibles, de sorte que les demandes en questions sont à écarter comme n’étant pas justifiées;
22 Considérant que pour des motifs parallèles tirés du caractère légitime de la question posée de l’identité de l’employeur de Madame ZANS et du défaut d’iniquité établi, l’indemnité de procédure réclamée par l’Etat à hauteur de 25.000.- francs ne saurait à son tour être accordée;
Quant aux frais Considérant que la partie demanderesse sollicite la condamnation respective des défendeurs aux frais et dépens de l’instance;
Considérant qu’il est constant en cause que l’Etat est la seule partie à ne pas avoir succombé dans ses prétentions et ne saurait dès lors équitablement se voir imposer ne fût-ce que partie des frais et dépens de l’instance mis à part ceux relatifs à son troisième mémoire écarté;
Considérant qu’eu égard à l’issue du litige et dans la mesure où elles ont succombé dans leurs moyens les autres parties doivent se voir imputer les frais à raison de deux tiers dans le chef de la commune de X. et d’un tiers dans celui de la demanderesse;
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement, joint les deux recours introduits respectivement sous les numéros 11079 et 11098 du rôle;
se déclare compétent pour connaître des deux recours en réformation, à l’exception des éléments visant l’indemnisation de son préjudice réclamée;
les déclare irrecevables en leurs ordres subsidiaires respectifs en tant que dirigés contre les décisions de refus implicites y énoncées;
les dit recevables pour le surplus, écarte la note de plaidoirie introduite au nom de l’Etat après rapport;
déclare le recours dirigé contre la décision ministérielle déférée non fondé et en déboute;
déclare le recours dirigé contre la décision communale déférée fondé;
réformant, dit que la demanderesse se trouve liée à la commune de X. en tant qu’employée communale, chargée de direction d’une classe de l’enseignement primaire à tâche complète, suivant contrat à durée indéterminée à partir du 15 septembre 1995 actuellement en cours et renvoie l’affaire devant le conseil communal de X.;
déclare les recours en annulation irrecevables;
23 écarte les demandes en allocation d’une indemnité de procédure;
fait masse des frais et les impose pour deux tiers à la commune de X. et un tiers à la demanderesse, à l’exception de ceux relatifs à la note de plaidoirie de l’Etat écartée devant rester à charge de ce dernier.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 14 juillet 1999 par:
M. Delaporte, premier vice-président M. Schockweiler, vice-président M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 24
