N° 10801 du rôle Inscrit le 14 juillet 1998 Audience publique du 10 juin 1999
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Recours formé par la société INBI-HATHOR SARL et Monsieur X.
contre une décision du ministre du Travail et de l’Emploi en matière de permis de travail
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Vu la requête déposée le 14 juillet 1998 au greffe du tribunal administratif par Maître Gerry OSCH, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée INBI-HATHOR SARL, établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son gérant actuellement en fonctions et de Monsieur X., sans état particulier précisé, déclarant demeurer à Moscou, … et résider à L-…, tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi du 10 avril 1998 refusant l’octroi d’un permis de travail sollicité pour Monsieur X., préqualifié;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 9 novembre 1998;
Vu le mémoire en réplique déposé au nom des demandeurs au greffe du tribunal administratif le 5 février 1999;
Vu le mémoire en duplique du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 15 mars 1999;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, Maître Gerry OSCH ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Gilles ROTH en leurs plaidoiries respectives.
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Le 5 février 1998, la société à responsabilité limitée INBI-HATHOR SARL, établie et ayant son siège social à L-…, introduisit auprès de l’administration de l’Emploi, ci-après dénommée « l’ADEM », une déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention du permis de travail en faveur de Monsieur X. pour le poste de gérant-salarié de ladite société, qui est active dans la branche de l’« édition et distribution d’ouvrages ». La prédite déclaration indique que Monsieur X. entrera en service « dès l’obtention du permis de travail ». Il ressort également de ladite déclaration que la rémunération brute a été fixée à 85.000.- francs. Dans un courrier du 4 février 1998, signé par le mandataire de la société INBI-HATHOR SARL et de Monsieur X., joint à la prédite déclaration d’engagement, il est encore précisé que le poste de 1 gérant « n’est possible pour Monsieur X. qu’en raison de la formation suivie auprès de la maison mère aux Etats-Unis, laquelle nous saurions vous documenter à votre guise. Le type d’ouvrages dont il s’agit sort du commun et nécessite, pour sa distribution, des connaissances et une expérience particulière. Aussi, l’emploi en question revient en quelque sorte à celui d’un voyageur-représentant pour les produits de la maison mère pour l’ensemble de l’Europe et à ce titre la quasi totalité du temps de travail sera pris par des voyages à l’étranger. En conséquence, il n’y avait pas et il n’y aura jamais de poste vacant pour l’emploi à occuper par Monsieur X.. Lui seul peut occuper ce poste, qui a été spécialement créé pour lui ».
Le permis de travail fût refusé à Monsieur X. par arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi, ci-après dénommé le « ministre », du 10 avril 1998 « pour les raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes:
- des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place: 680 employés de bureau inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi - priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen (E.E.E.) - poste de travail non déclaré vacant par l’employeur - augmentation inquiétante de la moyenne des demandeurs d’emploi inscrits aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi durant les cinq dernières années: 3.526 en 1993, 4.643 en 1994, 5.130 en 1995, 5.680 en 1996 et 6.357 en 1997 ».
Le 22 avril 1998, suite à une demande afférente du 16 avril 1998 du mandataire de la société INBI-HATHOR SARL et de Monsieur X., le ministre communiqua audit mandataire l’avis du 6 avril 1998 de la commission d’avis spéciale instituée par le règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg.
Par requête déposée le 14 juillet 1998, la société INBI-HATHOR SARL et Monsieur X. ont introduit un recours en annulation contre ledit arrêté ministériel du 10 avril 1998.
A l’appui de leur recours, les demandeurs font exposer que la société INBI-HATHOR SARL aurait été constituée dans le cadre d’une « joint venture » entre, d’une part, une société à responsabilité limitée de droit russe dénommée INBI-Magazine, - une société d’édition en Russie, en Amérique du Sud, qui viendrait de déposer son nom commercial en Australie -, et, d’autre part, une société dénommée HATHOR PRODUCTIONS Inc., établie dans l’Etat d’Arizona aux Etats Unis d’Amérique, - une société éditant des livres d’art et des cartes postales -. Il est encore précisé que Monsieur X. serait actuellement le « manager du marketing et des ventes » de la société de droit russe INBI-Magazine et qu’il aurait travaillé pendant plus d’un an auprès de la société américaine, qu’il y aurait suivi une formation spéciale et qu’en juillet 1997, il aurait été nommé représentant pour l’Europe de cette société. Ces deux sociétés auraient « décidé de mettre en place une « joint venture » pour couvrir le marché d’Europe de l’Ouest ». Dans ce contexte, il est encore exposé que lesdites sociétés auraient décidées de s’implanter au Luxembourg, en constituant la société INBI-HATHOR SARL, avec comme associés, Monsieur X. et « la directrice de Hathor Inc. » et de confier « la gestion de la « joint venture » à Monsieur X. en raison de ses connaissances à la fois du russe et de l’anglais, de sa connaissance des deux partenaires dans la « joint venture », de son poste de responsabilité auprès de INBI en Russie et de sa formation suivie auprès de Hathor aux 2 Etats-Unis ». Enfin, ils font encore relever que « de l’accord de toutes les parties, et dans un souci de protection du gérant, son [Monsieur X.] mandat de gestion fut assorti d’un contrat de travail ».
Sur ce, les demandeurs soutiennent que la décision litigieuse, « dont les motifs reviennent à dire que l’employeur aurait dû engager un chômeur inscrit au Luxembourg pour occuper le poste en question », serait entachée d’« erreur de fait sinon d’erreur d’appréciation manifeste, violant la loi » et encourrait ainsi la sanction de l’annulation. Selon les demandeurs, il s’agirait d’un poste de responsabilité et de confiance, nécessitant en outre des connaissances spécifiques - non pas un simple poste d’employé de bureau - et personne d’autre que Monsieur X. ne remplirait ce profil.
Dans un premier ordre d’idées, le délégué du gouvernement soutient que la mauvaise situation actuelle sur le marché de l’emploi, avec notamment 680 demandeurs d’emploi, susceptibles de vendre et de distribuer des ouvrages, inscrits dans les bureaux de placement de l’ADEM, autoriserait le ministre à réserver l’accès à l’emploi aux demandeurs d’emploi bénéficiant de la priorité à l’emploi et à refuser le permis de travail à un non-ressortissant de l’Espace Economique Européen qui ne résiderait pas au Luxembourg et qui n’aurait pas d’autorisation de séjour.
Quant à la priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen, le délégué relève qu’elle constitue une obligation imposée aux Etats membres de l’Union européenne par le droit communautaire. Dans ce contexte, il ajoute que ni la formation que Monsieur X. a suivie auprès de la société américaine ni le fait « qu’apparemment lui seul peut occuper ce poste, qui a été spécialement créé pour lui » ne constitueraient des motifs valables pour exclure dès le départ tous les demandeurs d’emploi indigènes et pour faire échec à ladite priorité à l’emploi.
Par ailleurs, le délégué du gouvernement relève que Monsieur X. aurait été nommé gérant de la société INBI-HATHOR en date du 2 décembre 1997, soit avant l’introduction de la demande en obtention d’un permis de travail et il soutient que l’omission de l’employeur d’avoir déclaré la vacance de poste constituerait un manquement tant à l’article 9 de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’Administration de l’emploi et portant création d’une Commission nationale de l’emploi qu’à l’article 4 du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 et constituerait un empêchement légal à la formation d’un contrat d’emploi entre le patron et le travailleur ressortissant d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, de sorte qu’une autorisation de travail ne saurait être délivrée en l’espèce.
Dans un ordre d’idées supplémentaire, le délégué soutient qu’il se dégagerait des éléments de la cause que l’employeur n’aurait pas eu l’intention d’engager un demandeur d’emploi bénéficiant d’un droit de priorité et qu’il faudrait en conclure que l’assignation par l’ADEM de demandeurs d’emploi inscrits ou la recherche de demandeurs d’emploi appropriés par le biais du système EURES aurait été une opération inutile.
Concernant le profil tracé par l’employeur, le représentant étatique conteste que Monsieur X. ait suivi une « formation spéciale » aux Etats-Unis. Selon lui, il s’agirait au contraire d’une formation que n’importe quel autre travailleur moyennement doué aurait pu 3 accomplir. Par ailleurs, il serait faux de soutenir que Monsieur X. serait particulièrement qualifié pour le poste en question en raison de ses études universitaires, dès lors qu’il ne faudrait « avoir une formation de mathématicien pour distribuer des livres » et que lors de l’introduction de la demande en obtention d’un permis de travail, le dossier n’aurait contenu aucune pièce de laquelle aurait résulté que l’intéressé a accompli une formation universitaire introuvable sur un des 18 marchés de l’emploi de l’Espace Economique Européen. Concernant l’argument tiré de ce que l’intéressé serait particulièrement qualifié en raison du fait qu’il est directeur des ventes et du marketing de la société INBI, le délégué relève que Monsieur X.
n’aurait que 22 ans, qu’il aurait fait des études universitaires de mathématiques de 1993 à 1997 et serait actuellement inscrit en 5ième année d’université, de sorte qu’il faudrait se demander « comment il aurait pu acquérir une telle expérience ». Enfin, l’argument tiré de ce que la connaissance de la langue russe serait indispensable pour vendre et distribuer des ouvrages en langue russe serait dénué de fondement. Sur ce, le délégué conclut que le profil défini par l’employeur ne correspondrait pas à la réalité et serait exagéré.
Ensuite, le délégué du gouvernement conteste la validité du contrat de travail et de la déclaration d’engagement pour avoir été signés par une personne autre que le représentant légal de la société demanderesse INBI-HATHOR.
Dans un dernier ordre d’idées, le délégué soutient que la présence irrégulière du demandeur sur le territoire luxembourgeois constituerait un motif de refus du permis de travail.
En effet, cette présence irrégulière sur le territoire luxembourgeois aurait pour conséquence que le demandeur serait à considérer juridiquement comme un « travailleur recruté à l’étranger », de sorte que l’employeur aurait manqué à l’article 16 de la loi précitée du 21 février 1976 en omettant de solliciter auprès de l’ADEM l’autorisation de recruter un travailleur à l’étranger.
Dans leur réplique, les demandeurs relèvent que Monsieur X. serait « en voie d’obtenir son autorisation d’établissement sur base de [sa] qualification professionnelle (…) admise par lettre du Ministère des Classes Moyennes du 29.09.1998 », qu’il aurait obtenu une autorisation de séjour au Grand-Duché de Luxembourg en date du 23 décembre 1998, qu’il serait affilié à la Sécurité Sociale luxembourgeoise et qu’il résiderait dorénavant - et serait déclaré - au Luxembourg, plus précisément à … Les demandeurs soutiennent ensuite qu’un gérant d’une société à responsabilité limitée ou d’une société anonyme exerce avant tout un mandat social et que la nomination d’une personne physique à la tête d’une société, par les associés de cette dernière, constitue un rapport de pur droit privé ne concernant pas le ministre du Travail, qui ne saurait s’y immiscer.
On ne saurait dès lors certainement pas reprocher aux demandeurs d’avoir « pêché en nommant le sieur X. gérant de la société avant l’introduction de la demande d’un permis de travail et sans avoir déclaré le poste de gérant ».
Par ailleurs, ce serait leur droit d’avoir décidé « pour des raisons qui leurs sont propres mais en partie pour assurer à Monsieur X. un statut plus protecteur et moins dépendant des résultats financiers de la société » d’assortir son mandat d’un contrat de travail.
Ensuite, le fait que le contrat de travail contiendrait une clause suspensive, en vertu de laquelle le contrat ne se formerait qu’à la délivrance du permis de travail ferait tomber le reproche relatif à l’omission d’avoir déclaré la vacance de poste. Ils précisent encore que le 4 poste de gérant est et resterait pris et l’embauche d’un chômeur en tant que gérant serait matériellement et juridiquement impossible, de sorte que le refus du permis de travail ne créerait pas d’embauche d’un chômeur et que l’argumentation tirée de la priorité d’emploi en faveur des ressortissants de l’Espace Economique Européen tomberait partant à faux.
Par ailleurs, l’argumentation fondée sur l’embauche à l’étranger ne serait pas fondée au motif que Monsieur X. a séjourné, sur base de différents visas, un temps considérable au Luxembourg pour rechercher et prospecter le Luxembourg et les autres pays de l’Espace Schengen, que sa nomination en tant que gérant a été faite par une assemblée générale de cette société qui s’est tenue à Luxembourg et que son contrat de travail y a été signé.
Ils exposent ensuite que, comme Monsieur X. a contracté dans son propre intérêt avec la société INBI-HATHOR, le contrat de travail aurait été signé par l’associé minoritaire de ladite société pour éviter un conflit d’intérêt.
Ils soutiennent encore que les contestations relatives aux qualifications professionnelles de Monsieur X. seraient tendancieuses et fausses. Dans ce contexte, ils font état de ce que le ministre des Classes moyennes les aurait reconnues en émettant un accord de principe pour l’autorisation d’établissement de la société INBI-HATHOR et ils réitèrent que les exigences incontournables pour ce poste sont: la confiance des partenaires de la « joint venture », l’existence du mandat social lui conféré, la connaissance de la langue russe pour traiter avec la maison mère russe et les écrivains russes, ainsi que l’expérience acquise avec les produits en question. Par ailleurs, on ne saurait reprocher à Monsieur X. ni d’être surqualifié en raison de ses connaissances mathématiques ni encore son jeune âge.
Dans sa duplique, le délégué du gouvernement soutient encore notamment que le contrat de travail de Monsieur X. serait vicié en raison du défaut d’un rapport de subordination juridique au motif qu’il serait l’associé majoritaire et le gérant de la société INBI-HATHOR.
Le recours ayant été introduit dans les formes et délai de la loi, il est recevable.
L’article 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés au travailleur étranger pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, compte tenu de la priorité à l’embauche dont bénéficient les ressortissants des Etats membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, conformément à l’article 1er du règlement CEE 1612/68 concernant la libre circulation des travailleurs ».
Cette disposition trouve sa base légale habilitante à la fois dans l’article 27 de la loi précitée du 28 mars 1972, qui dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi » et dans l’article 1er du règlement CEE précité n°1612/68, qui dispose que « 1. Tout ressortissant d’un Etat membre, quel que soit le lieu de sa résidence, a le droit d’accéder à une activité salariée et de l’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux de cet Etat. 2. Ils bénéficient notamment sur le territoire d’un autre Etat membre de la même priorité que les ressortissants de cet Etat dans l’accès aux emplois disponibles ».
5 Lesdits articles 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 et 27 de la loi précitée du 28 mars 1972, confèrent à l’autorité investie du pouvoir respectivement d’octroyer et de renouveler le permis de travail, la faculté de le refuser en raison de considérations tirées des impératifs dérivant du marché de l’emploi du point de vue notamment de sa situation, de son évolution et de son organisation et ceci en vue de la protection sociale aussi bien des travailleurs désirant occuper un emploi au Grand-Duché que des travailleurs déjà occupés dans le pays (v. trav. parl. relatifs au projet de loi n° 2097, exposé des motifs, page 2).
Au voeu de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972, et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissants des Etats membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen sont dispensés de la formalité du permis de travail et bénéficient au même titre que les nationaux de la priorité d’embauche par rapport aux travailleurs ressortissants d’Etats non membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen.
En l’espèce, la référence à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi, ainsi qu’à l’accès prioritaire aux emplois disponibles de ressortissants de l’Espace Economique Européen se justifie donc, en principe, face au désir de l’employeur d’embaucher un travailleur de nationalité russe, c’est-à-dire originaire d’un pays tiers par rapport aux Etats membres de l’Union européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen.
Cette conclusion n’est pas ébranlée par l’argumentation tirée de ce que le poste en question aurait été spécialement créé pour Monsieur X., que lui seul posséderait les qualifications requises et qu’il s’agirait uniquement d’assortir son mandat social d’un contrat de travail et que, sous ce rapport, il n’y aura jamais de poste vacant, c’est-à-dire d’embauche d’un autre demandeur d’emploi disponible. En effet, cette argumentation ne saurait être retenue, étant donné qu’elle conduirait à tenir en échec, en la vidant de sa substance, la législation spécifique existant en matière de permis de travail visant à réglementer l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire luxembourgeois et qui conditionne l’exercice d’un emploi salarié à l’obtention d’un permis de travail préalablement à l’entrée en service, tout en fixant notamment l’accès prioritaire des ressortissants de l’Espace Economique Européen.
Au contraire, la volonté fermement affirmée en l’espèce, de vouloir exclusivement engager Monsieur X. et non pas l’un quelconque demandeur d’emploi envoyé par l’ADEM, le tout en insistant sur des exigences s’analysant somme toute en des critères excessifs par rapport au poste à pourvoir, a court-circuité la procédure légale suivant laquelle l’ADEM est appelée à assigner d’autres candidats susceptibles d’occuper le poste à pourvoir et a ainsi empêché l’ADEM de rapporter la preuve de la disponibilité concrète de main-d’oeuvre apte à occuper le poste en question.
Il suit des considérations qui précèdent que la décision ministérielle litigieuse se trouve légalement justifiée par le motif analysé ci-dessus et que l’examen des autres motifs à la base de la décision ministérielle, de même que les moyens d’annulation y afférents invoqués par les demandeurs, devient surabondant.
Le recours en annulation est partant à rejeter comme n’étant pas fondé.
6 Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement;
reçoit le recours en annulation en la forme;
au fond le déclare non justifié et en déboute;
condamne les demandeurs aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président M. Campill, premier juge Mme Lamesch, juge et lu à l’audience publique du 10 juin 1999 par le vice-président, en présence de M. Legille greffier.
Legille Schockweiler 7
