N° 10631 du rôle Inscrit le 23 mars 1998 Audience publique du 25 novembre 1998
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Recours formé par Monsieur … TOCK, … contre la commune de Diekirch en matière de nomination
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Vu la requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 23 mars 1998 par Maître Georges PIERRET, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur … TOCK, fonctionnaire communal, demeurant à …, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du conseil communal de la Ville de Diekirch du 26 février 1998 lui notifiée le 27 février 1998 portant qu’il n’était pas procédé à sa nomination définitive d’instructeur de natation entraînant que son dernier jour de travail auprès de la commune était le 28 février 1998, son engagement provisoire prenant fin à cette date;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG, demeurant à Diekirch, du 16 mars 1998 par lequel ce recours a été signifié à l’administration communale de Diekirch;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 14 juillet 1998 par Maître Nicolas DECKER, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’administration communale de Diekirch;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Patrick HOSS, demeurant à Luxembourg, du 29 juin 1998 par lequel ce mémoire en réponse a été signifié à Monsieur … TOCK;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 20 août 1998 par Maître Georges PIERRET, au nom de Monsieur … TOCK;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Carlos CALVO, agissant en remplacement de l’huissier de justice Pierre KREMMER, les deux demeurant à Luxembourg, du 11 août 1998 par lequel ce mémoire en réplique a été signifié à l’administration communale de Diekirch;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif le 17 septembre 1998 par Maître Nicolas DECKER, au nom de l’administration communale de Diekirch;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER, demeurant à Luxembourg, du 15 septembre 1998 par lequel ce mémoire en duplique a été signifié à Monsieur … TOCK;
1 Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Nicolas DECKER et Marie-
Anne MEYERS en leurs plaidoiries respectives aux audiences publiques des 7 et 28 octobre 1998.
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Considérant que suite à une première affectation provisoire au poste d’instructeur de natation à la piscine intercommunale de l’Alzette à Walferdange à compter du 27 novembre 1995, Monsieur … TOCK, demeurant à …, a été engagé suivant vote du conseil communal de la Ville de Diekirch du 29 janvier 1996 par l’effet d’une nomination provisoire au poste d’instructeur de natation à la piscine municipale de Diekirch, à partir du 1er mars 1996, en tant que titulaire du poste n° 3;
Que dans sa délibération du 29 janvier 1996, le conseil communal de Diekirch a retenu que sauf réduction de stage, cette nomination avait un caractère provisoire de deux ans;
Que suivant information lui parvenue le 3 décembre 1996, Monsieur TOCK a réussi l’examen d’admission définitif à la carrière de l’artisan avec un total de 78,5 sur 100 points;
Qu’il a obtenu par ailleurs en date du 17 juin 1997 le brevet de maîtrise pour le métier d’instructeur de natation;
Que par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 février 1998, Monsieur TOCK fut informé par le collège des bourgmestre et échevins de la commune de Diekirch de ce qui suit:
« Monsieur, La présente pour vous informer que, par décision du 26.02.1998, le conseil communal n’a pas procédé à votre nomination définitive d’instructeur de natation.
Le vote a été secret et le résultat était: 6 voix contre, 1 voix pour et 1 abstention.
En conséquence votre dernier jour de travail auprès de la commune est le 28.02.1998, votre engagement provisoire prenant fin à cette date.
Veuillez agréer, …. »;
Que c’est contre cette décision que Monsieur … TOCK a fait introduire en date du 23 mars 1998 un recours tendant principalement à sa réformation, sinon subsidiairement à son annulation;
Que la partie défenderesse conclut à l’irrecevabilité du recours en annulation, du fait de l’existence d’un recours de pleine juridiction;
2 Considérant que l’article 5 alinéa 3 de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux, désignée ci-après par « le statut général » prévoit un recours au fond en la matière;
Que le recours en réformation introduit suivant les formes et délai de la loi, point non autrement contesté en l’espèce, est dès lors recevable;
Que par voie de conséquence le recours subsidiaire en annulation est irrecevable;
Considérant qu’au fond la partie demanderesse exige en premier lieu qu’il soit tenu compte également du service provisoire presté auprès de la piscine intercommunale de l’Alzette, en abrégé « Pidal », à Walferdange à compter du 27 novembre 1995;
Considérant que dans la mesure où le tribunal ne s’est vu soumettre qu’une seule lettre du président de la Pidal, du 7 décembre 1995 énonçant que « suite à ma lettre du 28 juillet 1995, j’ai l’honneur de vous informer que le comité, dans sa séance du 27 novembre courant, vous a nommé provisoirement aux fonctions d’instructeur de natation », et en l’absence de toutes informations concernant la durée effective du service y presté, tout élément d’équivalence faisant par ailleurs défaut, les données ainsi précisées ne permettent pas de faire inclure parmi le service provisoire presté par Monsieur TOCK, celui allégué auprès de la Pidal;
Considérant que d’après l’article 4.1. du statut général la nomination provisoire vaut admission au service provisoire pour une durée de deux ans, tandis que le même article prévoit en son point 2, alinéa 2, que le fonctionnaire en service provisoire est censé être entré en fonctions dès le moment de la prestation de serment, à moins que l’entrée en fonctions effective n’ait lieu à une autre date;
Qu’à l’audience du 28 octobre 1998 les mandataires des parties sont tombés d’accord à reconnaître que pour l’admission au service provisoire, l’administration communale de la Ville de Diekirch ne faisait pas procéder à une prestation de serment et que dès lors la date d’entrée en fonctions effective était celle prévue dans la délibération du conseil communal de Diekirch du 29 janvier 1996, à savoir le 1er mars 1996;
Que les parties sont également tombées d’accord à ladite l’audience à reconnaître qu’aucune réduction de stage n’avait été accordée à Monsieur TOCK, notamment du fait de ses prestations auprès de la Pidal, bien que pareille réduction paraisse avoir été demandée par lui;
Que dès lors, en vertu de l’article 4.1. du statut général précité, son admission au service provisoire pour une durée de deux ans est venue à échéance le 28 février 1998;
Que partant la délibération du conseil communal de Diekirch du 26 février 1998, notifiée le 27 février 1998, est intervenue avant ladite échéance;
Considérant que la partie demanderesse retient en premier lieu que si la commune avait l’intention de la licencier, la procédure légale n’aurait pas été respectée;
Qu’au cas où la commune aurait eu l’intention de procéder à une décision de refus d’admission définitive, celle-ci aurait dû être motivée au voeu de la réglementation en vigueur;
3 Que la décision ayant été prise au vote secret, aucune motivation n’aurait été rendue publique, la lettre de notification du 27 février 1998 ne contenant par ailleurs aucun motif;
Que la procédure stricte prévue, d’ordre public et protectrice des droits du salarié, n’ayant pas été respectée, il y aurait lieu de procéder, par voie de réformation, à sa nomination définitive à partir du 1er mars 1998, sinon subsidiairement à l’annulation pure et simple de la décision déférée;
Que d’après elle, les dispositions résultant de l’ordre public social primeraient notamment la loi communale du 13 décembre 1988 en ce qu’elle permet qu’en matière de nomination de fonctionnaires communaux le conseil communal procède par vote au scrutin secret;
Que l’administration communale de Diekirch insiste sur le fait qu’après avoir recueilli l’avis de la délégation des fonctionnaires et employés communaux de la Ville de Diekirch, conformément à l’article 5 du statut général, elle aurait poursuivi la procédure en strict respect des règles y inscrites en procédant, conformément aux dispositions de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, postérieure au statut général précité, au vote secret, l’un des conseillers communaux l’ayant demandé lors de la séance du 26 février 1998;
Que si l’obligation de motivation s’imposait en matière de droit du travail, il en serait autrement en droit administratif, ou certaines décisions spécifiques pourraient s’écarter de grands principes du droit privé, tel l’article 19 alinéa 4 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 relatif au vote secret des délibérations du conseil communal;
Que le conseil communal, en faisant une stricte et précise application de ladite loi communale, et en utilisant par conséquent cette modalité de vote, n’aurait nullement eu l’obligation de motiver sa décision de refus d’admission définitive de Monsieur TOCK au poste d’instructeur de natation à la piscine municipale de Diekirch;
Considérant que les modalités de la nomination défintive d’un fonctionnaire communal sont reprises à l’article 5 du statut général qui énonce en ses quatre alinéas que « Sauf disposition légale contraire, la nomination définitive est réglée de la manière suivante:
A la fin du service provisoire et en cas de réussite à l’examen d’admission définitive, la nomination défintive a lieu, avec effet à l’échéance du service provisoire, par décision du conseil communal à approuver par l’autorité supérieure et sur avis de la délégation du personnel, si elle existe.
Une décision de refus d’admission définitive doit être motivée et est susceptible d’un recours au Conseil d’Etat, Comité du Contentieux, statuant comme juge du fond.
La nomination définitive est acquise au profit des fonctionnaires en service provisoire dont la fonction ne requiert pas un examen d’admission définitive, par le seul fait de l’expiration du service provisoire »;
Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 5 qui précèdent, à travers les modalités y prévues, qu’en matière de nomination définitive d’un fonctionnaire communal, le 4 conseil communal est investi d’une compétence liée, et ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, contrairement à d’autres hypothèses voisines de nomination provisoire ou de promotion (cf. C.E. 20 juillet 1993, Ehringer, n° 8756 du rôle);
Considérant qu’il est constant en cause que Monsieur … TOCK avait réussi à la date du 26 février 1998 l’examen d’admission définitive, tandis qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit la réussite à cet examen comme condition d’admission définitive à la carrière de l’artisan considérée sous l’aspect du poste d’instructeur de natation;
Que sur base de l’article 5 alinéa 4 du statut général sa nomination définitive aurait dès lors été définitivement acquise par le seul fait de l’expiration du service provisoire en date du 28 février 1998 à minuit;
Qu’il résulte par ailleurs de l’agencement des différents alinéas dudit article 5 que pareille nomination définitive peut être mise en échec par une décision de refus d’admission définitive dûment arrêtée avant l’expiration du service provisoire;
Que d’après l’alinéa 3 dudit article 5 pareille décision de refus d’admission définitive « doit être motivée », le tribunal administratif saisi étant appelé à contrôler notamment l’existence et la communication de ces motifs non pas en tant que juge de l’annulation, mais dans le cadre d’un recours au fond, où il a dès lors également compétence pour statuer sur l’opportunité de la décision prise;
Considérant que ledit article 5 alinéa 3, en prescrivant que le refus d’admission définitif doit être motivé, reprend ainsi le principe général de droit administratif suivant lequel l’existence des motifs légaux au moment où il a été pris, est une des conditions essentielles de la validité d’un acte administratif;
Qu’il est constant en cause que l’indication complète de ces motifs peut intervenir soit au moment de la notification de la décision en question, soit postérieurement, et le cas échéant pour la première fois devant le tribunal administratif, cette communication de la motivation à la base de la décision administrative en question étant de nature à permettre à l’administré concerné d’apprécier utilement la validité de la décision affectant ses droits et obligations vis-à-
vis de l’administration, ainsi qu’au tribunal saisi d’y statuer;
Considérant que l’article 19 alinéa 3 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 dispose que « les présentations de candidats, nominations aux emplois, démissions ou peines disciplinaires sont décidées au scrutin secret à la majorité absolue »;
Que le même article en son alinéa 4 prévoit que « le conseil communal peut décider, par délibération à caractère général, que pour les présentations de candidats, les nominations définitives, les promotions et les démissions, le vote se fait à haute voix, à main levée ou par assis et levé. Toutefois, dans ces cas, le vote au scrutin secret reste de rigueur si un membre du conseil le demande. »;
Considérant que dans l’hypothèse d’une nomination définitive, le conseil communal peut dans un premier stade, par délibération à caractère général, retenir le principe d’un vote ne se déroulant pas au scrutin secret;
5 Que ce n’est que par exception qu’un conseiller communal a eu, comme en l’espèce, la possibilité d’exiger que le vote au scrutin secret reste de rigueur, étant entendu que le scrutin secret est établi pour que le conseiller vote sans être influencé par ses pairs, alors que dans le vote à haute voix cette influence existe (cf. Wilkin, Précis du droit communal, édition 1959, n°s 55 et 60);
Considérant que fondamentalement dans l’hypothèse d’une compétence liée de l’auteur de l’acte, l’exigence de motivation, comprenant celle de l’indication des motifs par l’administration, contrôlée par les juridictions administratives siégeant comme juge du fond, ne saurait être tenue en échec par les dispositions contenues dans d’autres éléments de législation concernant la façon dont sont prises les décisions administratives d’ordre collégial, émanant notamment d’organes représentatifs, tel le conseil communal, sauf cas de figure exceptionnel présentant une inconciliabilité non dénouable de ces deux séries de dispositions;
Considérant que le caractère inconciliable de deux dispositions légales, invoqué en l’espèce par la partie défenderesse concernant l’article 5 alinéa 3 du statut général et l’article 19 alinéa 4 de la loi communale précités, est appelé en règle générale à rester l’exception, étant donné que pour des dispositions ayant des champs d’application de nature à constituer des plages d’interférence directe, il échet de concilier autant que faire se peut des dispostions émanant du même pouvoir constitué et rangeant dans la même échelle hiérarchique, plutôt que de les voir primer l’une sur l’autre;
Que plus spécifiquement il doit être admis dans un premier temps que le législateur, ayant instauré et laissé en vigueur pareilles dispositions, n’avait pas l’intention de voir abroger l’une par l’autre, notamment suivant leurs caractères spécial, voire plus récent dans le temps;
Considérant qu’il importe d’analyser d’abord si les deux dispositions ainsi visées ont effectivement des champs d’application comportant des plages d’interférence directe;
Qu’en l’espèce l’obligation de motivation énoncée sans autre distinction par l’article 5 alinéa 3 du statut général, dans un cadre de compétence liée de l’administration, intervient à deux niveaux, impliquant d’une part que les motifs légaux à la base de la décision du conseil communal existent et d’autre part qu’ils soient communiqués dans la mesure du possible à l’administré concerné;
Considérant que dans le chef du conseil communal, le vote secret, appliqué en raison de l’article 19 alinéa 4 de la loi communal modifiée du 13 décembre 1988, n’est qu’une modalité de prise de décision, instaurée en vue de protéger le conseiller communal contre les influences possibles exercées par ses collègues votant avant lui à haute voix, mais devant permettre de dégager une majorité utile répondant à la question de la nomination définitive portée à l’ordre du jour;
Que cette modalité de vote ne touche dès lors ni à l’existence des motifs légalement requise à la base de toute décision administrative valablement prise, ni en principe à leur communication utile à l’administré concerné;
Que par voie de conséquence les champs d’application des deux dispositions sous analyse ne comportent ainsi pas de plage d’interférence directe, de sorte qu’elles ne sont point 6 à considérer comme inconciliables, s’imposant ainsi en principe l’une comme l’autre au conseil communal saisi;
Considérant que si au stade du vote secret il est nécessairement fait abstraction des motifs pris ut singuli personnellement déterminants pour chacun des conseillers communaux, il n’en reste pas moins que le résultat final dégagé par ce vote s’analyse de façon globale par rapport aux données de base, présentées par le conseil échevinal ou résultant par ailleurs notamment des débats au conseil communal, de nature à servir de motivation à la décision prise, ensemble les avis valablement soumis et autres éléments du dossier, le tout considéré dans le cadre de la compétence liée de l’administration;
Que c’est au regard de ces éléments que le tribunal, siégeant comme juge du fond, est appelé à exercer son contrôle;
Considérant qu’au-delà de l’indication que la décision de refus critiquée a été prise par vote secret, aucun élément de motivation n’a été indiqué à Monsieur TOCK, ni dans la lettre de notification de la décision déférée du 27 février 1998, ni par la suite;
Que plus particulièrement l’extrait du registre des délibérations du conseil municipal relatant le point de l’ordre du jour de la séance publique du 26 février 1998 ayant eu trait à la nomination définitive de Monsieur … TOCK en tant qu’instructeur de natation, versé à la demande du tribunal, ne décrit pas les éléments de fait et de droit soumis au conseil communal, tout comme il ne contient aucun élément pouvant être retenu, ne fût-ce qu’à titre de début de motivation à la base du refus prononcé;
Que pareille indication ne résulte par ailleurs d’aucun autre élément du dossier;
Considérant que la partie défenderesse a versé au dossier, sur demande du tribunal, l’avis de la délégation des fonctionnaires et employés communaux de la Ville de Diekirch mentionné dans les visas de la délibération du 26 février 1998, comme ayant été pris préalablement à la décision déférée (« vu l’avis de la délégation des fonctionnaires et employés communaux de la Ville de Diekirch »);
Que cet avis a été manifestement donné ex post en ce que « la délégation des fonctionnaires et employés communaux de la Ville de Diekirch se rallie à la décision du Conseil communal » et n’est dès lors pas de nature à renseigner plus loin le tribunal;
Considérant que pour le surplus, le libellé de la délibération faisant foi de sa régularité, et abstraction faite de la question de la nécessité d’avoir recours à l’avis demandé par le collège des bourgmestre et échevins de la Ville de Diekirch en date du 20 février 1998, le fait de se référer dans les visas à un avis qui manifestement n’avait pas encore été pris constitue une irrégularité substantielle de nature à vicier fondamentalement la procédure et emporte à elle seule la nullité de la décision déférée (cf. trib. adm. 19 juin 1997, Weiten, Pas. adm. 02/98, V° procédure administrative non contentieuse, N° 6, p. 130);
Considérant que l’annulation de la décision déférée est encore encourue du fait que le tribunal a été mis dans l’impossibilité de contrôler l’existence même des motifs à sa base, en l’absence au dossier versé au tribunal de tout élément concret y afférent, telle que cette carence se dégage des développements qui précèdent;
7 Considérant que dans la mesure le tribunal ne s’est vu soumettre aucun élément de fait ou de droit lui permettant de statuer d’ores et déjà au fond, il échet de renvoyer l’affaire au conseil communal de la Ville de Diekirch compétent, suite à l’annulation prononcée;
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement;
déclare le recours en réformation recevable et fondé;
dans le cadre du recours en réformation, annule la délibération du conseil communal de Diekirch du 26 février 1998 et renvoie l’affaire devant ledit conseil;
déclare le recours en annulation irrecevable;
condamne la partie défenderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 25 novembre 1998 par:
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge en présence de M. Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Delaporte 8
