N° 10160 du rôle Inscrit le 22 juillet 1997 Audience publique du 28 mai 1998
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Recours formé par la société BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl contre une décision du directeur de l’administration des Bâtiments publics en matière de marchés publics
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Vu la requête déposée le 22 juillet 1997 au greffe du tribunal administratif par Maître Pierre THIELEN, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl, établie et ayant son siège social à …, représentée par ses gérants actuellement en fonctions, tendant à l'annulation d’une décision du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 23 mai 1997 l’informant que son offre faite dans le cadre de la procédure de soumission publique du 9 janvier 1997 relative aux travaux d’isolation thermique et d’étanchéité de toitures plates à exécuter dans l’intérêt de l’agrandissement du lycée du Nord à Wiltz n’a pas été retenue pour l’adjudication;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé le 4 février 1998;
Vu le mémoire en réplique, intitulé mémoire en duplique, déposé le 10 mars 1998 au nom de la demanderesse;
Vu les pièces versées et notamment la décision attaquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport et Maître Olivier WAGNER en remplacement de Maître Pierre THIELEN et Madame le délégué du gouvernement Claudine KONSBRUCK en leurs plaidoiries respectives.
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La société BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl participa à une procédure de soumission publique, ouverte le 9 janvier 1997, relative aux « travaux d’isolation 2 thermique et d’étanchéité de toitures plates à exécuter dans l’intérêt de l’agrandissement du lycée du Nord à Wiltz».
Sur proposition du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 4 avril 1997, le secrétaire d’Etat aux Travaux publics attribua, le 22 avril 1997, le marché à la société PREFALUX S.A..
Par lettre du 23 mai 1997, le directeur de l’administration des Bâtiments publics informa la société BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl que sa proposition pour les travaux dont question n’avait pas été retenue pour l’adjudication au motif que « votre offre n’était pas conforme.
En effet, la membrane de bitume offerte en « Paralon antiradice » ne bénéficie pas d’agrément UBAtc, agrément qui n’existe que pour les produits « Paralon NT4, ARD/HS et ARD/S ». Cependant ces produits ne sont pas antiracines et ne conviennent pas pour des toitures vertes.
Le fait de proposer un autre produit antiracine à agrément technique UBAtc (Polygum WW) après l’ouverture de la soumission est contraire à l’article 30 (13) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier des charges applicable aux marchés publics de travaux et de fournitures pour le compte de l’Etat.
D’autre part, la membrane de finition anti-feu offerte (Elastophène 25 AR) se présente sous forme de paillettes d’ardoise et non pas sous forme d’un « coating no flame ». De plus, aucune pièce certifiant la résistance au feu de la classe A1 n’a pu être fournie. » Par requête déposée le 22 juillet 1997, la société BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl a introduit un recours en annulation contre la « décision » précitée du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 23 mai 1997, pour violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés, pour excès ou détournement de pouvoir et violation du règlement grand-ducal modifié du 2 juin 1989 portant 1° institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat, 2° fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la commission des soumissions.
A l’appui de son recours, la demanderesse invoque en premier lieu la nullité de la décision attaquée pour non-respect de l’article 25 du règlement grand-ducal précité du 2 juin 1989. Elle estime que le délai entre la publication de la demande d’offre (9 décembre 1996) et la date fixée pour la remise des soumissions (9 janvier 1997) était insuffisant, étant donné qu’il fut entrecoupé par les congés collectifs fixés du 20 décembre 1996 au 10 janvier 1997 et qu’en période de fin d’année, les fabricants, fournisseurs et bureaux d’ingénieurs ne travaillent pas. Elle en conclut qu’en fait, le délai a été réduit à moins de 15 jours, partant insuffisant pour lui permettre « de réunir à temps tous les certificats et autres agréments sollicités ».
En second lieu, la demanderesse invoque un excès ou détournement de pouvoir, soutenant que l’administration des Bâtiments publics s’est saisie de simples non-conformités purement formelles sans la moindre conséquence sur le plan de la 3 qualité de sa soumission pour écarter injustement son offre qui s’était révélée la moins disante.
Dans un troisième ordre d’idées, la demanderesse conclut à l’annulation de la décision attaquée pour violation de l’article 4 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, selon lequel les avis des organismes consultatifs pris préalablement à une décision doivent être motivés et énoncer les éléments de fait et de droit sur lesquels ils se basent et, s’agissant d’un organisme collégial, l’avis doit indiquer la composition de l’organisme, les noms des membres ayant pris part à la délibération et le nombre de voix exprimées en faveur de l’avis émis.
Dans le dispositif de sa requête, la demanderesse sollicite, outre l’annulation de la décision attaquée, l’autorisation du tribunal administratif « à se pourvoir devant les juridictions civiles en obtention de dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice subi », ainsi que la condamnation de « la direction des travaux publics à tous les frais et dépens de l’instance ».
Le délégué du gouvernement conclut en premier lieu à l’irrecevabilité du recours en ce qu’il est dirigé contre une lettre du 23 mai 1997 du directeur de l’administration des Bâtiments publics qui ne constitue pas une « décision », mais une simple information par laquelle l’administration en question porte à la connaissance de la demanderesse que sa proposition n’a pas été retenue pour l’adjudication.
Il soutient que la seule décision attaquable intervenue en cause serait celle du 22 avril 1997 du secrétaire d’Etat aux Travaux publics approuvant le procès-verbal d’adjudication publique des travaux en question à la société PREFALUX S.A..
En ordre subsidiaire, quant au fond, le délégué du gouvernement soutient que le délai de soumission prévu par le commettant était suffisant, étant entendu que ce délai est fonction de la nature des travaux et qu’en l’espèce, un marché de 10 millions de francs ne saurait être qualifié de « travaux importants ». Il reproche encore à la demanderesse de ne pas avoir réagi avant l’ouverture de la soumission, afin d’obtenir, le cas échéant, une prolongation dudit délai.
Concernant le moyen tiré de ce que le ministre se serait saisi de simples « non-
conformités purement formelles », le délégué du gouvernement rétorque qu’il ressortirait tant d’une prise de position du bureau d’architecture SCAHT du 2 septembre 1997, que des observations du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 5 septembre 1997, que les reproches tirés de la non-conformité du produit proposé et du défaut d’un agrément technique UBAtc sont substantiels et fondés.
Il ajoute que la demanderesse a proposé a posteriori la mise en oeuvre d’un autre type de produit remplissant les prescriptions techniques exigées, admettant ainsi la non-conformité de son produit. Or, permettre à un soumissionnaire de se conformer ex post aux prescriptions exigées dans le bordereau, constituerait une violation du principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires et serait prohibée par l’article 30 (13) du règlement grand-ducal précité du 2 juin 1989.
4 Enfin, il soutient que le problème de l’étanchéité des toitures plates nécessite les plus grandes précautions techniques, de sorte que l’exigence sévère d’un agrément UBAtc serait justifié.
Concernant enfin le moyen tiré de la violation de l’article 4 du règlement grand-
ducal précité du 8 juin 1979, le représentant étatique conclut au rejet de ce moyen pour manquer de précision, dès lors que la demanderesse omet de préciser l’avis qu’elle vise. Il précise que la décision du secrétaire d’Etat aux Travaux publics du 22 avril 1997 ne s’appuierait sur aucun avis émanant d’un organisme collégial, le visa faisant référence aux seules propositions de l’administration des Bâtiments publics du 4 avril 1997.
Pour le cas où la demanderesse devait viser l’avis du 22 avril 1997 de la commission des soumissions, cet avis ne serait pas relevant en l’espèce, étant donné qu’il n’aurait pas été émis en vue de la décision du secrétaire d’Etat aux Travaux publics, mais dans le cadre de l’article 45 du règlement grand-ducal précité du 2 juin 1989.
Il ajoute que ledit avis serait régulier en la forme, « le fait qu’il n’a pas été précisé qui a voté pour cet avis devant s’interpréter que l’avis a été pris à l’unanimité des membres présents ». Finalement, même s’il y avait irrégularité, elle ne porterait pas à annulation, dès lors que les droits de la demanderesse n’ont pas été lésés.
Concernant le moyen d’irrecevabilité tiré de l’absence de décision administrative, la demanderesse soutient que le courrier litigieux du 23 mai 1997 ne saurait être qualifié d’acte à caractère simplement informatif, mais s’analyserait en un acte de nature à lui faire grief « en décidant de ne pas retenir son offre relative à l’adjudication ».
Quant au fond, elle estime que le montant d’une soumission n’est pas pertinent pour qualifier les travaux faisant l’objet de l’avis d’adjudication, mais qu’il faut se placer du côté du soumissionnaire pour évaluer l’importance des travaux pour lesquels il soumissionne.
En l’espèce, si lesdits travaux présentent une importance relativement faible aux yeux de l’Etat, il n’en resterait pas moins que cela ne saurait diminuer leur ampleur à ses propres yeux, étant donné qu’il s’agit de travaux nécessitant 90 jours d’exécution.
Par ailleurs, la demanderesse maintient que le rejet de son offre, au motif qu’elle propose d’utiliser des produits et matériaux différents de ceux promotionnés, serait constitutif d’excès ou de détournement de pouvoir, dès lors que les produits par elle offerts présenteraient des garanties équivalentes.
Dans ce contexte, elle reproche au dossier de soumission d’être rédigé de telle façon que les soumissionnaires étaient contraints de faire appel à certains produits déterminés à l’exclusion de tout autre, indépendamment des qualités intrinsèques de ces derniers, pour en conclure que ce faisant les règles du jeu normal de la concurrence auraient été faussées.
5 Concernant la violation des formes destinées à protéger les intérêts privés, elle expose qu’en date du 20 août 1997, le secrétaire d’Etat aux Travaux publics aurait communiqué à son mandataire l’avis de la commission des soumissions rendu le 22 avril 1997 « reconnaissant que cette dernière [sic] est à la base de sa décision du même jour en faveur de PREFALUX ».
La demanderesse relève encore que, même si la loi n’oblige pas le pouvoir adjudicateur de solliciter un tel avis, il existerait une pratique de longue date que de tels avis soient émis à l’intention de l’autorité appelée à prendre la décision d’attribution du marché et elle soutient que même des avis facultatifs doivent respecter les exigences légales posées à l’article 4 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979.
QUANT A LA RECEVABILITE DU RECOURS L'article 2 (1) de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions administratives dispose que le tribunal administratif est appelé à statuer sur les recours dirigés pour incompétence, excès et détournement de pouvoir, violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés, contre toutes les décisions administratives à l'égard desquelles aucun autre recours n'est admissible d'après les lois et règlements.
Face au moyen d’irrecevabilité, soulevé par le délégué du gouvernement, tiré de ce que la lettre du 23 mai 1997 du directeur de l’administration des Bâtiments publics ne constituerait pas une « décision » susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux, mais un acte à caractère simplement informatif, le tribunal est appelé à examiner en premier lieu si, en l’espèce, le recours est dirigé contre une décision administrative au sens de la loi précitée du 7 novembre 1996.
Or, il est indubitable que le recours introduit par la demanderesse vise la décision par laquelle son offre, en vue de l’attribution du marché public relatif aux travaux d’isolation thermique et d’étanchéité de toitures plates à exécuter dans l’intérêt de l’agrandissement du lycée du Nord à Wiltz, a été écartée.
Cette décision de rejet de son offre a été prise par le secrétaire d’Etat aux Travaux publics - seule autorité administrative investie, en l’espèce, du pouvoir adjudicateur -, si ce n’est préalablement, alors concomitamment - en tant que corollaire - à l’arrêté du 22 avril 1997 portant approbation du procès-verbal d’adjudication publique des travaux dont question à la société PREFALUX S.A. Ladite décision de rejet détachable s’analyse comme étant une décision administrative individuelle qui affecte directement la situation personnelle de la demanderesse et qui est de nature à lui causer un préjudice individualisé.
Par ailleurs, force est de constater que la décision litigieuse ne s’est pas matérialisée autrement à l’égard de la demanderesse que par la lettre attaquée du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 23 mai 1997. En effet, c’est par ce seul biais que la demanderesse, qui ne reçut pas notification de l’arrêté ministériel précité du 22 avril 1997, a été informée de la décision de rejet et des motifs gisant à la base de cette décision.
6 Par conséquent, en attaquant la lettre du 23 mai 1997, révélatrice de l’existence de la décision antérieure de rejet, la demanderesse a directement visé la décision ministérielle de rejet, partant une décision administrative susceptible d’un recours devant le tribunal administratif.
Il suit des considérations qui précèdent que le moyen d’irrecevabilité soulevé par le délégué du gouvernement laisse d’être fondé et le recours en annulation, étant par ailleurs régulier en la forme et quant au délai, est recevable.
QUANT AU FOND Bien que présenté par la demanderesse en tant que dernier moyen d’annulation, le tribunal examinera en premier lieu le moyen tiré de la violation de l’article 4 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979, dès lors que ce moyen a trait à la légalité externe de la décision attaquée, pour, le cas échéant, dans un deuxième temps, procéder à l’examen des moyens ayant trait à la légalité interne de la décision attaquée.
Aux termes dudit article 4 « les avis des organismes consultatifs pris préalablement à une décision doivent être motivés et énoncer les éléments de fait et de droit sur lesquels ils se basent.
Lorsqu’il s’agit d’un organisme collégial, l’avis doit indiquer la composition de l’organisme, les noms des membres ayant assisté à la délibération et le nombre de voix exprimées en faveur de l’avis exprimé. (…) » Au voeu des articles 44 et 45 (4) du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989, la commission des soumissions instituée à l’article 36 sous 6 de la loi modifiée du 27 juillet 1936 concernant la comptabilité de l’Etat, ci-après dénommée la « commission », instituée en vue de garantir l’observation des dispositions légales et réglementaires en matière de marchés publics, assume notamment, « soit à la demande, soit avec l’accord des ministres compétents, toute mission consultative particulière directement ou indirectement en rapport avec l’élaboration des documents de soumission, la mise en adjudication, l’exécution et le contrôle des travaux ».
Il découle du libellé de l’article 45 (4) précité que la commission, qui fonctionne sous l’autorité des ministres compétents, peut être chargée de missions de consultation facultatives.
Or, indépendamment du caractère obligatoire ou facultatif de la consultation, le respect des dispositions de l’article 4 du règlement grand-ducal précité du 8 juin 1979 s’impose.
L’argument du délégué du gouvernement, tiré de ce que la décision du secrétaire d’Etat aux Travaux publics du 22 avril 1997 ne s’appuierait pas sur ledit avis de la commission des soumissions, étant donné que le visa de ladite décision se réfère uniquement à la proposition de l’administration des Bâtiments publics du 4 avril 1997, ne saurait porter à conséquence. En effet, abstraction faite de ce qu’il convient de 7 rappeler que ce n’est pas la décision d’approbation du procès-verbal d’adjudication du 22 avril 1997 qui fait l’objet du présent litige, comme ci-avant développé, il n’importe pas qu’un avis consultatif soit expressément mentionné dans les visas de la décision, mais il suffit que l’avis ait été pris préalablement et qu’il ait pu influencer le pouvoir adjudicateur dans sa prise de décision.
Force est de constater qu’en l’espèce, l’avis litigieux a été rendu par la commission en date du 16 avril 1997 et il a été transmis au secrétaire d’Etat aux Travaux publics le 22 avril 1997, date de la prise de la décision d’adjudication. L’avis a pu influencer la prise de décision, étant donné que la commission recommande que deux offres, dont celle de la demanderesse, soient écartées, pour des motifs plus amplement spécifiés dans ledit avis.
Le délégué du gouvernement, qui ne conteste pas que l’avis a été pris à la demande du pouvoir adjudicateur, soutient encore que l’avis n’a pas été émis en vue de la décision du secrétaire d’Etat aux Travaux publics, « mais dans le cadre des missions confiées à cette commission par l’article 45 du règlement grand-ducal de 1989 ». Cet argument manque encore de pertinence, dès lors que c’est précisément ledit article qui institue la compétence de la commission, notamment pour toute mission consultative particulière, directement ou indirectement, en rapport avec la « mise en adjudication », cette notion visant l’ensemble de la procédure d’adjudication.
Concernant la régularité de l’avis litigieux de la commission, même si, après examen, le tribunal retient que cet avis ne pêche ni par une absence de motivation ni par une absence d'indication des noms des membres ayant assisté à la délibération, il n’en reste pas moins que le procès-verbal de la réunion de la commission du 16 avril 1997 omet d’indiquer le nombre de voix exprimées en faveur de l'avis retenu.
Or, cette omission met l'administré dans l’impossibilité de vérifier s’il s’agit d’un avis majoritaire ou minoritaire, c’est-à -dire si la procédure d'élaboration de l'avis a été viciée ou non, et l’avis est partant entaché d'irrégularité.
Cette irrégularité entraînant l’illégalité de l’acte administratif intervenu à son mépris, la décision litigieuse est entachée de nullité.
Cette conclusion ne saurait être énervée par l’argumentation du représentant étatique, selon laquelle le fait qu’il n’a pas été précisé qui a voté pour cet avis devrait s’interpréter comme si l’avis a été pris à l’unanimité des membres présents, étant entendu que la plupart des avis de la commission seraient pris à l’unanimité et qu’en cas de divergences de vues les avis majoritaire et minoritaire(s) seraient repris dans un même document. En effet, il n’est pas suppléé à l’omission, ci-avant retenue, par de simples allégations quant aux errements du passé ou quant à une prétendue pratique générale, non autrement documentés, desquels ne saurait se déduire que, dans le cas d’espèce, une formalité de la procédure administrative non contentieuse consacrant légalement le principe du respect des droits de la défense à l’égard de l’administré a été respectée.
L’annulation étant ainsi acquise en raison des considérations qui précèdent, l’examen des autres moyens d’annulation devient sans objet.
8 Faute de disposition légale prévoyant pareil pouvoir, le tribunal administratif est incompétent pour statuer sur une demande en « autorisation à se pourvoir devant les juridictions civiles en obtention de dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice subi ».
Enfin, concernant la condamnation de « la direction des travaux publics à tous les frais et dépens de l’instance », comme ni l’administration des Travaux publics -
simple corps de fonctionnaires faisant partie intégrante de l’Etat -, ni, a fortiori, sa direction, n’ont de personnalité juridique autonome, les frais sont à mettre à charge de la partie succombante, à savoir l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement, reçoit le recours en la forme, déclare le recours fondé, partant annule la décision du secrétaire d’Etat aux Travaux publics écartant l’offre faite dans le cadre de la procédure de soumission publique du 9 janvier 1997 relative aux travaux d’isolation thermique et d’étanchéité de toitures plates à exécuter dans l’intérêt de l’agrandissement du lycée du Nord à Wiltz par la société BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl, qui s’est matérialisée à son égard par la lettre du directeur de l’administration des Bâtiments publics du 23 mai 1997, se déclare incompétent pour connaître de la demande de société BATICHIMIE TRAVAUX Sà rl en autorisation à se pourvoir devant les juridictions civiles en obtention de dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice subi, condamne l’Etat aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président M. Campill, premier juge Mme Lamesch, juge et lu à l’audience publique du 28 mai 1998, par le premier juge, délégué à cette fin, en présence de M. Schmit, greffier.
s. Schmit s. Schockweiler
